侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪研究

侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪研究

關(guān)鍵詞:企業(yè)/國有資產(chǎn)/犯罪原因/預(yù)防

內(nèi)容提要:目前侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪有著特殊的體制背景和制度背景。由于國家所有權(quán)固有的特性導(dǎo)致國有資產(chǎn)管理與運營責(zé)任主體虛位，加之市場化、現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中，法律體系建設(shè)與法制統(tǒng)一建設(shè)存在缺失弱化了刑罰功能的發(fā)揮，而道德與財產(chǎn)觀念的嬗變不能及時回應(yīng)社會發(fā)展與制度的變遷，侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪呈現(xiàn)難以遏制的發(fā)展趨向。通過立法明確責(zé)任主體及其責(zé)任，完善國有資產(chǎn)刑事立法保護體系，輔之以財產(chǎn)觀念與公益觀念的重塑，是預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的現(xiàn)實選擇。

我國經(jīng)濟體制改革歷史地選擇了公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟成分并存的基本經(jīng)濟制度，企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制和運營機制發(fā)生了重大改變，以產(chǎn)權(quán)制度改革為核心、以現(xiàn)代企業(yè)制度為特征的公司化改造成為國有企業(yè)改革的方向和公有制的主要實現(xiàn)方式。由于國家所有權(quán)的固有特性，現(xiàn)行授權(quán)經(jīng)營、層層委托的企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制和運營機制存在著責(zé)任主體虛位問題，為侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪留下了體制與機制上的漏洞，加之由于市場化、現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中法律制度建設(shè)、觀念意識轉(zhuǎn)變等方面沒有跟上形勢的發(fā)展與變化，造成了侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的大量發(fā)生。在公有制實現(xiàn)形式和國有資產(chǎn)存在方式發(fā)生變革的背景下，研究侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪問題，對于維護國有經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。

一、侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的背景與涵義

目前，侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪有著特殊的體制背景和制度背景。一是國家基本經(jīng)濟制度發(fā)生了重大變革。1993年憲法修正案，對國家經(jīng)濟管理制度進一步作出重大修改和完善，不再實行已經(jīng)實行了40多年的計劃經(jīng)濟體制，開始實行社會主義市場經(jīng)濟。到目前為止，社會主義基本經(jīng)濟制度和所有制形式發(fā)生了重大變革，所有制形式已改變了單一的公有制結(jié)構(gòu)，正由傳統(tǒng)的國家所有制、集體所有制逐步發(fā)展為以公有制為主體、多種經(jīng)濟成分共同發(fā)展的格局。二是自2003年以來，企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制與運營機制發(fā)生了重大改變。在管理體制上，成立了國家國資委和地方國資委，國資委依照相關(guān)法規(guī)規(guī)定履行出資人職責(zé)和監(jiān)管職責(zé)，授權(quán)運營主體進行國有資產(chǎn)的運營與管理，建立了中央及各級地方政府——國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)——國有資產(chǎn)運營主體的管理體制；在運營機制上，至目前已構(gòu)建了國有資產(chǎn)運營機制的三個層次，即國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)——國有資產(chǎn)營運主體——國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和參股企業(yè)，實行層層授權(quán)、委托代理進行監(jiān)管、資本經(jīng)營和生產(chǎn)運營國有資產(chǎn)。但這種管理體制與運營機制并沒有解決所有者地位問題，同時在法人治理結(jié)構(gòu)方面沒有實現(xiàn)公司權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)和經(jīng)營管理者之間的有效制衡機制。三是法律制度缺失。十幾年來，在政府有計劃的設(shè)計和推進市場經(jīng)濟的進程中，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，國家積極推行了國有企業(yè)的公司化改造，公司制企業(yè)成為公有制的主要實現(xiàn)形式。與現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制和管理制度相對應(yīng)，國有資產(chǎn)的規(guī)范與管理還停留在“政策法”、“實踐法”的層面上，企業(yè)國有資產(chǎn)管理與保護法律體系存在缺失。

在上述背景下，侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪有其自身的內(nèi)涵，即指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有資產(chǎn)運營主體和被出資的公司、企業(yè)及其人員以及第三人由于主觀過錯，違反國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)，造成國有資產(chǎn)損失或致使國有資產(chǎn)處于流失危險的事實，依照刑法應(yīng)受懲罰的行為。其本質(zhì)是一種破壞經(jīng)濟秩序的行為，所侵害的是作為經(jīng)濟社會發(fā)展的經(jīng)濟秩序和國有財產(chǎn)制度。需要說明的是，本文研究的侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪并非我國刑法明確規(guī)定的一類犯罪，而是指國有資產(chǎn)遭受侵犯、造成國有資產(chǎn)流失的經(jīng)濟危害結(jié)果的經(jīng)濟犯罪，涉及的范圍主要是刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”以及第五章“侵犯財產(chǎn)罪”、第八章“貪污賄賂罪”的部分犯罪。

侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪主要發(fā)生在以下幾個環(huán)節(jié)。一是國有企業(yè)改制環(huán)節(jié)。國有企業(yè)改制過程中出現(xiàn)了大量國有資產(chǎn)流失事件，特別是一些地方出現(xiàn)了國有企業(yè)改制實行限期轉(zhuǎn)讓、拋售甩賣、無償劃轉(zhuǎn)、以控股方式侵占國有權(quán)益、抽逃資金設(shè)備、設(shè)置帳外帳、非經(jīng)營資產(chǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營性資產(chǎn)不收費等現(xiàn)象，由此發(fā)生妨害清算罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、為親友非法牟利罪、提供虛假證明文件罪、貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、私分國有資產(chǎn)罪等犯罪。二是企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易環(huán)節(jié)。由于產(chǎn)權(quán)交易制度的不完善和交易過程中的信息不對稱、不公開，產(chǎn)權(quán)交易市場不健全，容易出現(xiàn)暗箱操作、內(nèi)外勾結(jié)、自賣自買、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、隱匿收入、減少資產(chǎn)等行為，發(fā)生低估賤賣國有資產(chǎn)、貪污、受賄、挪用、侵占等犯罪。三是企業(yè)監(jiān)管與運營環(huán)節(jié)。由于現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理采取授權(quán)經(jīng)營的模式，在國有資產(chǎn)所有者“虛位”的情況下，行為人在利益驅(qū)動下很容易利用國有資產(chǎn)管理、運營機制中的漏洞侵吞國有資產(chǎn)，容易發(fā)生非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利、簽訂履行合同失職被騙、公司、企業(yè)人員失職和公司、企業(yè)、人員濫用職權(quán)、私分資產(chǎn)等犯罪行為①以及侵占、挪用等犯罪。在國有企業(yè)改制和企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易兩個環(huán)節(jié)中，犯罪行為是對國有資產(chǎn)、國有權(quán)益的直接侵犯，而在企業(yè)的監(jiān)管與運營環(huán)節(jié)中，犯罪行為對企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的侵犯間接的損害了國有資產(chǎn)及權(quán)益。

目前侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪呈現(xiàn)出難以遏制的發(fā)展趨向?，F(xiàn)實生活中，利用職責(zé)之便侵犯國有資產(chǎn)的犯罪行為大量發(fā)生，即便是國家重點關(guān)注與大力整治的央屬企業(yè)也不容樂觀，存在諸多問題，“有的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員失職失責(zé)導(dǎo)致管理不善，國有資產(chǎn)流失和違紀(jì)違法問題時有發(fā)生；有的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員和經(jīng)營管理人員違反財經(jīng)紀(jì)律，貪污挪用公款，收受賄賂；有的趁企業(yè)重組改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資本運營之機，隱匿、轉(zhuǎn)移、侵吞國有資產(chǎn)”。[1]侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪已成為不爭的事實。2002年至2006最高人民檢察院工作報告顯示，2001年“查辦在國有企業(yè)轉(zhuǎn)制、重組過程中私分、侵吞、轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)的貪污賄賂犯罪嫌疑人17920人”；2002年“查辦危害國有企業(yè)改革和發(fā)展，涉嫌貪污、受賄、挪用公款、私分國有資產(chǎn)犯罪的國有企業(yè)人員84395人”；2003年“依法查辦在國有企業(yè)改革改制中導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的犯罪案件，立案偵查涉嫌貪污、受賄、挪用公款、私分國有資產(chǎn)的國有企業(yè)人員14844人”；2004年查辦“在企業(yè)改革和經(jīng)營活動中侵吞、挪用、私分國有資產(chǎn)涉嫌犯罪的國有企業(yè)人員10407人”；2005年“嚴(yán)肅查辦在國有企業(yè)重組改制中導(dǎo)致國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的職務(wù)犯罪案件，立案偵查私分、侵吞、挪用國有資產(chǎn)的國企人員9117人”。這僅是已立案查辦的犯罪，而犯罪“黑數(shù)”的存在是不爭的事實，侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪已相當(dāng)嚴(yán)重，呈現(xiàn)出難以遏制的發(fā)展趨向，這是值得高度關(guān)注的。

二、侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的原因

犯罪作為一種社會現(xiàn)象，是社會矛盾的綜合反映。侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)的犯罪行為深深植根于國家經(jīng)濟體制的變革當(dāng)中。究其原因，“與我國正處于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程密切相關(guān)。轉(zhuǎn)軌引起的制度、觀念諸方面的摩擦和碰撞造成國有資產(chǎn)管理困難和漏洞，而國有資產(chǎn)流失的根子還在于國有資產(chǎn)或者國家所有權(quán)的基本特征及由此帶來的一系列問題”。鑒于侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的體制背景、制度背景和發(fā)生的環(huán)節(jié)，筆者只從管理體制、法律保護體系和社會道德觀念等方面分析這類犯罪發(fā)生的原因。

(一)體制原因：責(zé)任主體虛位

國有資產(chǎn)管理體制是我國經(jīng)濟管體制的重要組成部分，國家對于國有資產(chǎn)的形成、使用及其收益分配所制定的法規(guī)、制度和所設(shè)置的管理機構(gòu)及其權(quán)限劃分構(gòu)成了這種體制的主要內(nèi)容。國有資產(chǎn)管理體制與運營機制改革以產(chǎn)權(quán)改革為核心，圍繞解決所有者缺位問題，歷經(jīng)幾次體制改革和制度調(diào)整。如上所述，在管理體制上，建立了中央及各級地方政府——國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)——國有資產(chǎn)運營主體的管理體制；在運營機制上，構(gòu)建了國有資產(chǎn)運營機制的三個層次，即國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)——國有資產(chǎn)營運主體——國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和參股企業(yè)，實行層層授權(quán)、委托代理進行監(jiān)管、資本經(jīng)營和生產(chǎn)運營國有資產(chǎn)。

按照體制、制度設(shè)計，現(xiàn)行管理體制實行管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相平衡的運營機制，這種設(shè)計被認(rèn)為是國有資產(chǎn)管理體制改革的重大突破，國有資產(chǎn)有了一個最終負(fù)責(zé)的機構(gòu)，可以解決所有權(quán)缺位問題，可以解決在國有資產(chǎn)管理與運營中的責(zé)任主體問題。但“《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的出臺表明，目前改革的重心依舊放在一個無法求證的命題之上，即通過設(shè)立一個實體機構(gòu)來最終解決國有資產(chǎn)的所有者虛位問題”。國家所有權(quán)的本質(zhì)決定了永遠都不會存在一個實實在在的所有者，也永遠不可能虛擬出一個終極的所有者，國有資產(chǎn)也就不可能有一個最終負(fù)責(zé)的機構(gòu)，國有資產(chǎn)的經(jīng)營所得收益與作為決策者和監(jiān)督者的各級政府機構(gòu)、國資委及其具體人員的切身利益沒有任何聯(lián)系；作為企業(yè)的股東是國有公司或企業(yè)，同樣存在缺乏利益主體的問題，國有資產(chǎn)的保值增值及安全與公司的董事、經(jīng)理以及職工都沒有關(guān)系，因為他們不是所有者，不是權(quán)利主體，也就不是利益主體，國有資產(chǎn)運營情況與他們沒有利害關(guān)系，對國有資產(chǎn)也沒有必須負(fù)和負(fù)得起的責(zé)任。上述原因必然導(dǎo)致現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制和運營機制沒有解決所有者缺位問題，國有資產(chǎn)的具體運營中仍然存在“責(zé)任主體虛位”問題?，F(xiàn)行管理體制的制度設(shè)計是建立在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離原則基礎(chǔ)上的，“所有權(quán)與控制權(quán)分離的說法使人感到困惑，因為，所有者為了自己的利益根本不可能把寶貴的資產(chǎn)控制權(quán)拱手交與他人，除非此人與自己有共同利益”。再者，在改革過程中，過分強調(diào)了“產(chǎn)權(quán)明晰、政企分開”的作用，在管理體制、兩權(quán)分離等宏觀方面濃彩重抹，要求政府放權(quán)、要求現(xiàn)代企業(yè)制度的權(quán)力架構(gòu)，在一定程度上造成了對企業(yè)管理的一種“放任”；而在法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè)等微觀方面，沒有嚴(yán)格的要求和具體的措施建立起科學(xué)有效的公司治理模式，沒有實質(zhì)性的激勵與約束制度安排，在有些方面公司制企業(yè)只是國有企業(yè)的翻牌公司，在思想觀念、治理方式、規(guī)則意識、運營模式等諸多方面都停留在改制以前的狀態(tài)，處于一種“散”的狀態(tài)。在這“一放一散”的管理體制與運營機制變革過程中，“責(zé)任主體虛位”問題突出，更容易發(fā)生侵犯國有資產(chǎn)的犯罪行為。

比如，在國有企業(yè)改制過程中，有的利用企業(yè)改制之機隱瞞企業(yè)的真實經(jīng)營情況，借機貪污，在清算核資時，隱匿企業(yè)應(yīng)收賬款，但保留債權(quán)于個人手中，實現(xiàn)“體外運作”，待改制結(jié)束后，再以個人名義追回，實施貪污；做假賬貪污公款，待改制結(jié)束后再轉(zhuǎn)化為個人資產(chǎn)；借改制“混亂”之機，私自轉(zhuǎn)移、藏匿企業(yè)內(nèi)的國有物品占為己有；有的在資產(chǎn)評估中弄虛作假，減少企業(yè)凈資產(chǎn)，欺騙審計部門，套取國有資產(chǎn)；有的通過賄賂手段，與有關(guān)部門、資產(chǎn)評估機構(gòu)的工作人員勾結(jié)，故意低價評估或漏估國有資產(chǎn)；在企業(yè)聯(lián)合、兼并過程中“移花接木”，采取欺騙手段，將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入個人入股的私營企業(yè)；以改制為名，將下屬國有企業(yè)非法變更為私營公司，借以轉(zhuǎn)移、私分巨額國有資產(chǎn)；利用股票上市行賄受賄，侵吞本單位股票，非法獲利；借境內(nèi)母公司改制之機，將境外子公司國有資產(chǎn)占為己有，等等。這些侵犯國有資產(chǎn)犯罪的形式都直接或間接的源于國有資產(chǎn)的“責(zé)任主體虛位”引發(fā)的政府管理弱化、治理結(jié)構(gòu)不強等問題，出現(xiàn)了代理人、經(jīng)營者合謀侵犯國有資產(chǎn)權(quán)益的行為，行為人利用國有資產(chǎn)缺乏“實在”利益主體和責(zé)任主體的體制與機制缺陷，在“不撈白不撈”的思想誘導(dǎo)下侵犯企業(yè)的國有資產(chǎn)。

(二)法制原因：刑事法律保護體系缺失

“如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟的迅速變化所帶來的新型的爭端，人們就會不再把法律當(dāng)作社會組織的一個工具加以依賴”，法律體系的缺失將降低法律信仰，造成刑罰功能的弱化，降低刑法的調(diào)控能力。企業(yè)國有資產(chǎn)的刑事法律保護需要在憲法原則下，建立刑法與民商法、行政法等協(xié)調(diào)一致的法律體系。這一法律體系，應(yīng)遵循法制統(tǒng)一原則，從法律部門上，包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、刑法、訴訟法等內(nèi)容；從法律淵源和效力等級上，包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等內(nèi)容；而從法律保護方式上，包括立法、司法、執(zhí)法等內(nèi)容。目前這一法律體系還存在諸多疏漏與缺失：一是從國資委成立以來頒布的一系列條例、辦法可以看出，對國有資產(chǎn)的管理與保護，還是沒有完全脫離計劃經(jīng)濟體制下的行政管理模式與思維定式，注重行政管理，忽視民商、刑事法律的規(guī)范，對國有資產(chǎn)保護的法律體系不協(xié)調(diào)，表現(xiàn)在刑法難以與行政法律、民商法律相配合、相銜接，刑事法律保護體系存在疏漏與缺失；二是建立市場經(jīng)濟以來，由于國企改革一直處于摸索過程中，法律不可能對一個快速變動的社會關(guān)系做出全面、及時的回應(yīng)，使國有資產(chǎn)的管理處于這樣一種境地：幾十年計劃經(jīng)濟下的行政管理沒有管好，交給市場經(jīng)濟來管的時候，體制建設(shè)和制度建設(shè)還沒有完善?！靶谭ǖ耐夭粌H來自于刑罰的嚴(yán)厲性，更依賴于刑罰的及時性與不可避免性”，刑罰的及時性與不可避免性可以消除僥幸心理，比重刑更具威懾力，會減少犯罪的發(fā)生，而國有資產(chǎn)刑事法律保護體系的缺失，特別是刑法作為部門法與其他部門法之間的不協(xié)調(diào)和法律缺位弱化了刑罰功能的發(fā)揮，使得侵害國有資產(chǎn)犯罪不能得到及時的打擊與懲處，人們對于以嚴(yán)厲著稱的刑罰不再畏懼，僥幸心理促使侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪頻頻發(fā)生。

首先，刑法與民商法體系存在不協(xié)調(diào)成為侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪產(chǎn)生的土壤。刑法與民商法之間的協(xié)調(diào)，主要是法律規(guī)范之間的銜接，“這種協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在刑法立法方面，也即刑法立法必須考慮到民法體系等其他體系的規(guī)定，否則，將有損于法律體系的整體功能”。在保護企業(yè)國有資產(chǎn)方面，刑法與民商法的銜接與協(xié)調(diào)存在不少問題。比如，公司法第149條規(guī)定：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，為公司高級管理人員的禁止性行為。刑法第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪等條款規(guī)定了相應(yīng)的犯罪。但是，這一類犯罪的主體，在現(xiàn)行刑法中，只局限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級主管人員，企業(yè)的高級管理人員不在刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，顯然與公司法不分公司所有制性質(zhì)的禁止性規(guī)定不相符合。同時，即使是國有公司，上述規(guī)定與公司法的規(guī)定也不一致，公司法第217條第一款規(guī)定的公司董事、監(jiān)事以外的高級管理人員是指“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”，其范圍遠遠超出了國有公司“董事、監(jiān)事”的范圍。兩法的規(guī)范之間如此互相脫節(jié)，既明顯違背了法律體系間應(yīng)當(dāng)銜接、協(xié)調(diào)的基本要求，削弱了法律體系的整體功能，也為侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪留下了法律上的漏洞，導(dǎo)致侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的多發(fā)。

其次，刑法與行政法體系存在不協(xié)調(diào)縱容了侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。在計劃經(jīng)濟體制下，國有資產(chǎn)的管理依靠各級政府的直接管理，體現(xiàn)在法律制度上，主要靠政策、靠行政法規(guī)進行規(guī)范。建立市場經(jīng)濟以來，雖然致力于政企分開，依法管理，但對于國有資產(chǎn)的管理仍然主要依靠政策、行政法規(guī)，這從國資委成立以來頒布的一系列條例、規(guī)章，而民事法律、刑事法律少有出臺可見一斑，因此刑法與行政法體系之間的協(xié)調(diào)顯得格外重要。目前二者在相互銜接、協(xié)調(diào)方面還存在不少問題。第一，在犯罪主體方面，刑法未及時反映國有資產(chǎn)管理體制與運營機制變革所帶來的變化，一些規(guī)定與行政法規(guī)的規(guī)定存在不協(xié)調(diào)。比如，刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪將犯罪主體限定為“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，主體范圍非常狹窄，不符合行政法規(guī)關(guān)于公司、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的人員設(shè)置情況，與《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定不一致。除稱謂不一致以外，國有公司、企業(yè)的負(fù)責(zé)人包含了董事、經(jīng)理、總會計師及其他企業(yè)負(fù)責(zé)人(如公司法規(guī)定的董事會秘書、實踐中的總工程師等，都是企業(yè)高管，也屬企業(yè)負(fù)責(zé)人)。這些人員與公司業(yè)務(wù)也會有控制關(guān)系，如果實施了與董事、經(jīng)理相同的行為，但因為主體的特殊限定而不能構(gòu)成犯罪，這顯然是一種漏洞。類似的情況還有為親友非法牟利罪、簽訂、履行合同失職被騙罪、國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪和私分國有資產(chǎn)罪等。第二，同類違法行為中危害程度嚴(yán)重的行為無法由行政責(zé)任上升到刑事責(zé)任。刑法作為行政法規(guī)的保障法，對行政法規(guī)調(diào)整不力的行為進行第二次調(diào)整，但一些行政法規(guī)規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條文與刑法不協(xié)調(diào)，無法上升到刑事責(zé)任。比如，《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行辦法》第38條規(guī)定：“不按規(guī)定任免或者建議任免所出資企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人，或者違法干預(yù)所出資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但該條規(guī)定在現(xiàn)行刑法中并沒有條文相對應(yīng)，如何依法追究刑事責(zé)任？刑法按什么罪名定罪？而且條文中的“不按規(guī)定”這一模糊用語更是令人理解不一?！艾F(xiàn)行一些經(jīng)濟行政法律中所謂‘構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)懲處’、‘違反本法，情節(jié)嚴(yán)重的，按犯罪論處’之類空泛、含混的刑事規(guī)定，既會因其缺乏具體內(nèi)容而形同虛設(shè)，起不到警醒世人的預(yù)防作用，也可能會因執(zhí)法者理解有誤而罪及無辜”。在目前對國有資產(chǎn)的管理主要依靠政策、行政法規(guī)的情況下，行政法規(guī)與刑法的脫節(jié)為司法實踐帶來困惑的同時，也直接縱容了侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。

(三)觀念原因：道德與財產(chǎn)觀念嬗變

首先，道德價值觀念的嬗變促使侵害侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。由于社會體制、法律政策的變遷，引起了意識形態(tài)的變革和人們價值觀的改變。“1992年鄧小平南行以后，市場經(jīng)濟席卷全國，世俗化大潮鋪天蓋地，不僅壟斷了經(jīng)濟和社會生活，而且也侵蝕到精神領(lǐng)域。市場社會的出現(xiàn)，使得市場的金錢邏輯成為生活本身的邏輯。物欲主義以一種前所未有的壓倒性優(yōu)勢的價值觀，主宰了中國人的日常生活”。而“1990年代以后，在一些經(jīng)濟學(xué)家的鼓吹下，將人之本性理解為所謂的‘經(jīng)濟人’。這些市場社會中的‘經(jīng)濟人’擁有發(fā)達的經(jīng)濟理性，即馬克斯韋伯所說的‘工具理性’，充分認(rèn)識自己的利益和目的所在，善于以最有效的手段，實現(xiàn)最大效益的目的，占有更多的物品和資源”。在這種“占有性的個人主義”支配下，一些掌握、經(jīng)營、使用國有資產(chǎn)的“經(jīng)濟人”則利用手中的權(quán)力達到侵占國有資產(chǎn)的目的。更為嚴(yán)重的是，一些侵犯國有資產(chǎn)的犯罪行為沒有得到及時有效的懲處，“該處以刑罰的沒有處以刑罰，該處以重刑的處以了輕刑，該處以輕刑的處以了重刑，這樣一來，犯罪的不道德性就牽扯出了社會的不道德性，而在后者面前，前者就變得不那么重要、不那么引人注目了。社會的不道德性，必然促使其成員或多或少地偏離善良生活的軌道”。[10]“道德是社會調(diào)整體系中的一種調(diào)整形式”，[11]在這種公共道德觀念的嬗變中，社會道德作為一種調(diào)整形式逐漸失去了應(yīng)有的效能，國有資產(chǎn)的流失與侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)的行為被人們所漠視，對于侵害國有資產(chǎn)的行為人們不再憤慨，負(fù)有國有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的人們不再擔(dān)憂甚至有了更好的借口——轉(zhuǎn)型時期的必然現(xiàn)象，更有甚者，“擺脫了道德與法對其內(nèi)心的約束，讓自己的需要變?yōu)榉欠ㄕ加胁粚儆谧约贺敭a(chǎn)的動機，并以犯罪意志去實施犯罪行為”，[12]導(dǎo)致混合所有制國有資產(chǎn)犯罪的多發(fā)。

其次，財產(chǎn)觀念的嬗變也促使著侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生?！柏敭a(chǎn)”在中國的歷史進程中，一直是一個重要的概念或符號。但它首先不是以一個公民權(quán)利意義上的法律概念出現(xiàn)的，而是以一個政治概念出現(xiàn)的，即財產(chǎn)被分為生活資料和生產(chǎn)資料。前者可為公民所有，后者的所有權(quán)只能屬于國家。這種財產(chǎn)觀念的核心就是“生產(chǎn)資料”，又由于“生產(chǎn)資料”價值是在具體的經(jīng)濟制度中通過經(jīng)濟活動來實現(xiàn)的，所以，法律上對財產(chǎn)(包括對公私財產(chǎn))的保護不是從權(quán)利的角度而是從經(jīng)濟制度的角度來保護。在計劃經(jīng)濟生產(chǎn)資料觀念的長期影響下，國有資產(chǎn)作為一種物權(quán)意義的概念被淡化，在制度建設(shè)、體制建設(shè)、法律建設(shè)上都處于滯后狀態(tài)，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下國有資產(chǎn)保護的需要。計劃經(jīng)濟條件下，國有資產(chǎn)因為公有性質(zhì)而受到“神圣不可侵犯”的特殊保護，人們對國有資產(chǎn)的概念非常清楚，那就是公有制、國有經(jīng)濟、國有企業(yè)，但時代變了，國有資產(chǎn)不再是原來意義上的國有資產(chǎn)，人們對于國有資產(chǎn)的認(rèn)識并沒有隨之改變，對于混合所有制經(jīng)濟中的國有成分和集體成分沒有清醒的認(rèn)識，沒有深切地感受到國有資產(chǎn)的這種存在方式上的變化，對由此帶來的管理上的變化更是難以了解透徹，這種認(rèn)識上的誤區(qū)造成了人們對于國有資產(chǎn)流失視而不見，對于侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的危害性認(rèn)識不足，使國有資產(chǎn)的保護失去了民眾基礎(chǔ)，由此也促使侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的多發(fā)。

三、侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的預(yù)防

分析侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪發(fā)生的原因，目的是對這種犯罪作出及時有效的回應(yīng)，采取有力的對策，預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。

(一)明確責(zé)任主體

“責(zé)任主體虛位”是侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪發(fā)生的體制原因，要預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪必須首先明確保護國有資產(chǎn)的責(zé)任主體及其責(zé)任?，F(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制和運行機制是經(jīng)過20多年經(jīng)濟體制改革的艱難探索而形成的，但由于國家所有權(quán)的固有特性導(dǎo)致的責(zé)任主體虛位問題，現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制與運行機制仍然存在種種弊端，“具體管理制度的某些弊端和漏洞是上層建筑中引發(fā)犯罪的主要因素。統(tǒng)計表明，經(jīng)濟管理制度不完善同經(jīng)濟犯罪增長存在因果關(guān)系?！盵13]但要改變現(xiàn)行體制、機制及其弊端絕非易事，也許只有從“產(chǎn)權(quán)神話”回歸到實實在在的國有資產(chǎn)運營與管理上來，從政府的分權(quán)與制衡實踐中總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，才可能解決國家所有權(quán)的問題，才是一種務(wù)實和現(xiàn)實的選擇。“國企改革的當(dāng)務(wù)之急也許并非所謂‘政企分開’、公司化改造，很多實踐證明，公司化改造并不意味著國企問題的終結(jié)，相反只是使問題換了一張面孔而已。問題的癥結(jié)在于，應(yīng)當(dāng)將國企改革置于有限政府、分權(quán)制衡和民權(quán)維護等宏觀背景下考量，納入公法權(quán)力改造體系中重新思考?！盵14]由此堵塞體制與機制上的漏洞，消除國有資產(chǎn)犯罪產(chǎn)生的體制與機制因素。目前，應(yīng)從行政立法和監(jiān)管力度上著手，預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。

首先，完善現(xiàn)行行政立法，明確預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的責(zé)任主體。現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理運營監(jiān)管體系涉及的法律關(guān)系主體包括國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有資產(chǎn)運營主體和被出資的公司、企業(yè)，正是這三個主體之間的關(guān)系形成了我國國有資產(chǎn)監(jiān)管運營模式。因此，國有資產(chǎn)監(jiān)管主體及其工作人員有權(quán)負(fù)責(zé)國有資產(chǎn)的管理、保值和增值工作，對于防止國有資產(chǎn)流失具有法定的管理職責(zé)，當(dāng)國有資產(chǎn)受到侵害時負(fù)有維護國有資產(chǎn)的權(quán)利(力)與法定的責(zé)任。國家所有權(quán)具有公共權(quán)力性質(zhì)，經(jīng)過授權(quán)與委托，在企業(yè)中國家所有權(quán)演變?yōu)橐环N民事權(quán)利，即將具有公權(quán)性質(zhì)的國家所有權(quán)進行私權(quán)化運作，造成了國有資產(chǎn)所有者與監(jiān)管主體、運營主體之間的責(zé)任脫節(jié)，弱化了所有者的約束與監(jiān)督，出現(xiàn)了經(jīng)營者控制所有者的現(xiàn)象，這是侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪發(fā)生的癥結(jié)所在。由此，責(zé)任主體制度的構(gòu)建是解決國有資產(chǎn)責(zé)任主體虛位的關(guān)鍵，明確預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的責(zé)任主體才能促使這類犯罪得到及時的懲處。在現(xiàn)行法律框架和國有資產(chǎn)管理體制下，對于預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪應(yīng)按照權(quán)利、責(zé)任一致的原則，由國有資產(chǎn)監(jiān)管主體、運營主體和被授權(quán)單位作為行為主體，對于怠于行使職責(zé)、造成國有資產(chǎn)流失的行為加大追究力度?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》沒有解決國資監(jiān)管機構(gòu)疏忽或怠于行使職責(zé)導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的責(zé)任問題，也沒有解決國資監(jiān)管機構(gòu)特別是地方國資監(jiān)管機構(gòu)與國有資產(chǎn)運營機構(gòu)或被授權(quán)企業(yè)合謀侵蝕國有資產(chǎn)的責(zé)任問題，因此應(yīng)在立法層面細化各級國資委“維護國有資產(chǎn)出資人的權(quán)益”的職責(zé)和責(zé)任，明確規(guī)定對于侵害國有資產(chǎn)的行為，國有資產(chǎn)監(jiān)管主體、運營主體和被授權(quán)單位應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任承擔(dān)主體或訴訟主體，積極預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。

其次，加強國有資產(chǎn)監(jiān)管，預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪發(fā)生。我國國有企業(yè)正在轉(zhuǎn)制時期，國有資產(chǎn)監(jiān)管主體應(yīng)加大對國有資產(chǎn)的剝離、轉(zhuǎn)制等問題的監(jiān)督力度，在具體的運轉(zhuǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)有侵吞國有資產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)大量流失行為，應(yīng)當(dāng)積極履行職責(zé)，對直接責(zé)任人員或負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員，直接給予行政處罰，或建議有關(guān)機構(gòu)和部門給予行政處分；為了制止和挽回流失的國有資產(chǎn)，有權(quán)責(zé)令存在國有資產(chǎn)流失的單位或個人挽回?fù)p失，如向法院提起訴訟，確認(rèn)合同無效等手段，有權(quán)建議上一級政府中止和廢除下一級政府導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的不當(dāng)命令和決定，有權(quán)對處于流失的國有資產(chǎn)進行直接、臨時的監(jiān)督，同時也可以以自己的名義直接向法院起訴，追回已經(jīng)流失的國有資產(chǎn)；在查處國有資產(chǎn)流失案件時，對涉嫌私分國有資產(chǎn)罪，徇私舞弊低價手段、出售國有資產(chǎn)罪，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，簽訂、履行合同失職、被騙罪，為親友非法牟利罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等犯罪行為的，應(yīng)移送司法機關(guān)查處，嚴(yán)禁以罰代刑，從而更好的預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。

(二)完善刑事立法

預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪需要依靠完善的法律體系，刑事立法的完善尤為必要。建國以來，我國制定了大量的懲治侵害國有資產(chǎn)犯罪的刑法規(guī)范，分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法中，采取了嚴(yán)格的立法形式，編制了嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，配置了嚴(yán)厲的制裁措施，對國有資產(chǎn)采取了一般保護與特別保護并用的保護方式，對經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的人員采取了嚴(yán)加管束的政策，建立了國有資產(chǎn)的刑法保護體系，基本適應(yīng)了保護國有資產(chǎn)的需要。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，現(xiàn)有刑事立法對于企業(yè)國有資產(chǎn)的保護已明顯滯后。比如，如前所述，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、私分國有資產(chǎn)罪等個罪的犯罪主體均是國有單位中的有關(guān)人員，非國有單位及其人員等主體不能構(gòu)成上述諸罪，也就是說，同樣侵害單位權(quán)益的行為，因單位的所有制性質(zhì)不同而決定是否犯罪化；再如，職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用公款罪與挪用資金罪、受賄罪與商業(yè)受賄罪等個罪中，對國有單位和非國有單位中的工作人員實施危害性大致相同的行為設(shè)置了不同的罪名、配置了輕重程度不同的法定刑，對同樣的行為因身份不同而定罪量刑有所不同。這些問題的存在不利于侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的預(yù)防，需要通過立法解決。

完善國有資產(chǎn)刑事立法，是預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪所必需的。我國正處于一個經(jīng)濟、政治不斷變革、迅速發(fā)展的時期，中國的所有制形式發(fā)生了重大變革、公有制的實現(xiàn)形式發(fā)生了根本性變化。“為了制定法律，有理性的立法者會非常得當(dāng)?shù)乜紤]既定的社會條件、經(jīng)濟條件和歷史條件”，[15]同時，“法制是社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，歸根結(jié)底決定于社會的生產(chǎn)資料所有制。這即是說，每一生產(chǎn)資料所有制，都有自己獨特的上層建筑。隨著所有制的變革，必然出現(xiàn)上層建筑的變化”，[16]刑法作為上層建筑應(yīng)當(dāng)及時反映社會的經(jīng)濟關(guān)系適時進行立法完善，以保護當(dāng)下社會的經(jīng)濟發(fā)展。尤其是在現(xiàn)行刑法的某些內(nèi)容仍然停留在計劃經(jīng)濟時代，依然把原有所有制形式作為某些條款的立法理由，嚴(yán)重背離所有制形式發(fā)生變革的現(xiàn)實情況下，加強立法完善尤為必要。立法完善應(yīng)從兩方面著手，一是實體法的規(guī)制，通過事先制定和完善以物權(quán)法為核心的相關(guān)法律規(guī)范以及補充和完善我國行政法體系關(guān)于國有資產(chǎn)管理的規(guī)定，與刑事法律規(guī)范相結(jié)合，構(gòu)建和諧一致、互相配合的法律體系予以保護；二是程序法的救濟，主要通過訴訟制度的恰當(dāng)安排，為企業(yè)國有資產(chǎn)保護的實現(xiàn)提供有力的保障。通過及時地對現(xiàn)行法律中不符合既定社會條件、經(jīng)濟條件的內(nèi)容作出修改與完善，為打擊與遏制侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪提供刑法依據(jù)，才能預(yù)防混合所有企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。

(三)加強道德建設(shè)

加強道德建設(shè)是預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的重要手段?！胺墒巧鐣刂频漠a(chǎn)物，也是社會控制的重要力量，但絕非唯一的力量。在任何有組織的社會中，僅僅依憑法律這一社會力量顯然是不夠的”。[17]市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，也是信用經(jīng)濟，而信用是和道德息息相關(guān)的，任何制度的遵行程度都取決于人們內(nèi)心對制度的認(rèn)同程度，而道德水準(zhǔn)的高低決定了對制度的認(rèn)同程度，因而法律需要以道德為基礎(chǔ)，從而獲得一種倫理上的支持。長期的計劃經(jīng)濟體制下，由于經(jīng)濟的高度集中化，個體利益被擠壓到幾乎缺失的境地，國家與社會成為經(jīng)濟活動中唯一的利益主體，法律對經(jīng)濟活動的調(diào)整也以確認(rèn)和保護國家、社會整體利益為宗旨。這種利益主體的單一化成為社會道德觀念一元化的經(jīng)濟基礎(chǔ)，并使得法律在調(diào)整社會生活時有了堅實的道德基礎(chǔ)。建立市場經(jīng)濟以來，平等、互利、等價和商品觀念漸入人心，市場鼓勵經(jīng)濟主體追求個人物質(zhì)利益，個人利益同樣得到了國家法律的承認(rèn)和尊重。社會必然從過去只承認(rèn)單一的國家、集體利益的狀態(tài)而走向利益以及利益主體的多元化。利益和利益主體的多元化動搖了我國社會傳統(tǒng)的道德基石，道德觀念的嬗變不能及時回應(yīng)社會發(fā)展與制度的變遷。一方面，原有的道德體系對新的市場經(jīng)濟不適應(yīng)，另一方面市場經(jīng)濟條件下的共同的道德觀念比如信用觀念、規(guī)則意識等還沒有建立，導(dǎo)致利益主體違反規(guī)則追求個人利益，在國有資產(chǎn)管理與經(jīng)營領(lǐng)域則造成侵犯國有資產(chǎn)犯罪的發(fā)生。所以，加強道德建設(shè)是預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪所必需的。

預(yù)防侵犯企業(yè)國有資產(chǎn)犯罪的道德建設(shè)，可從以下方面考慮：第一，樹立公共財產(chǎn)觀念。時代變了，公有制的實現(xiàn)方式和國