論期待可能性理論的條件

論期待可能性理論的條件

一、提出問(wèn)題（一）給余某當(dāng)事人以以及在道路交通檢查記錄原因下午12點(diǎn)。2002年10月，余等人在某個(gè)公路上開(kāi)具了一張卡，進(jìn)行交通檢查。鄧先生沒(méi)有駕照，所以他被留在這里。在交通檢查文件中，他寫下了罰款記錄。之后，余某責(zé)令鄧某某駕駛該車搭載余某前往派出所處理。當(dāng)鄧某某駕駛該車行至某公路左轉(zhuǎn)彎處時(shí)，因車速過(guò)快，操作不當(dāng)，致使該車與公路右邊石塊相撞，致余某受重傷，一級(jí)傷殘。公安局交通警察大隊(duì)責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定鄧某某負(fù)此次事故的全部責(zé)任。（二）鄧某不符合交通肇事基本犯罪構(gòu)成要件第一種意見(jiàn)認(rèn)為，鄧某某違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車輛，因操作不當(dāng)，造成重傷一人的交通事故，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，鄧某某雖然因違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，造成重傷一人的交通事故，但鄧某某是在接受行政處罰的情況下受余某的指令為無(wú)牌照駕駛行為，無(wú)證駕駛或駕駛無(wú)牌照機(jī)動(dòng)車的違章情節(jié)不應(yīng)歸責(zé)于鄧某某，因而，鄧某某不符合交通肇事的基本犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)宣告無(wú)罪。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，交通肇事與過(guò)失致人重傷屬于法條上的包容競(jìng)合關(guān)系。鄧某某不構(gòu)成交通肇事罪，但本應(yīng)盡到安全行駛的注意義務(wù)，卻因疏忽大意導(dǎo)致余某重傷，其行為符合過(guò)失致人重傷罪的全部構(gòu)成要件，因此，對(duì)鄧某某應(yīng)以過(guò)失致人重傷罪定性處罰。（三）“有交通肇事罪，大證駕駛無(wú)護(hù)照”交通肇事罪的定罪量刑問(wèn)題，除了刑法第一百三十三條的規(guī)定外，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》又做了更詳細(xì)的規(guī)定。其中包括交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有“無(wú)駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛的”等6種情節(jié)之一的，以交通肇事罪定罪處罰。這是基于行為社會(huì)危害性和刑罰懲罰相當(dāng)性的考慮作出的規(guī)定。從《解釋》可知，僅有交通肇事致人重傷的，必須同時(shí)具有《解釋》中的6中情形之一才能以交通肇事罪定罪處罰。本案中鄧某某違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，無(wú)證駕駛無(wú)牌照機(jī)動(dòng)車輛，造成重傷1人的交通事故，從表面上看，其行為似乎完全符合交通肇事基本犯罪構(gòu)成客觀方面之要件。但透過(guò)鄧某某違章行為的表象進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，鄧某某實(shí)施無(wú)證駕駛、駕駛無(wú)牌照機(jī)動(dòng)車的行為是基于交通警察的行政指令，在行為人不具有選擇自己適法行為的意志自由的情況下，重傷1人交通肇事刑罰的基本犯罪構(gòu)成所不可或缺的違章情節(jié)是否可以歸責(zé)于鄧某某呢？筆者認(rèn)為，問(wèn)題的解答還需歸結(jié)到期待可能性理論在該交通肇事案件的適用上。二、期待可能性與刑事責(zé)任所謂期待可能性，指具有刑事責(zé)任能力者在故意或過(guò)失的支配下實(shí)施了符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的違法行為，還未必構(gòu)成犯罪，必須考察在實(shí)施行為的具體情況下，刑法能否期待當(dāng)事人不實(shí)施該違法行為，當(dāng)行為時(shí)完全喪失期待可能性，則阻卻犯罪的成立；當(dāng)行為時(shí)雖具備期待可能性，但期待可能性減弱，則行為雖成立犯罪，仍應(yīng)該減輕行為人的刑事責(zé)任。期待可能性的概念，源自于歐陸刑法理論，肇始于德國(guó)著名判例“癖馬案”，（一）事實(shí)屬性包括兩方面的內(nèi)容：一是客觀要素，即客觀情狀的非常性；二是心理要素，即動(dòng)機(jī)形成的受涉性。1.客觀因素和客觀體驗(yàn)的本質(zhì)這一理論最早由德國(guó)學(xué)者法蘭克（Frank）在其論文《責(zé)任概念之構(gòu)成》中提出。2.客觀情狀的相當(dāng)性對(duì)行為人心靈選擇的影響客觀情狀的非常性，只是期待可能性評(píng)價(jià)的初步依據(jù)，并非所有非常的客觀情形都能成為期待可能性弱失的事由。法蘭克的理論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提：非常的客觀條件必然抑制行為人對(duì)行為的選擇。但是，客觀條件并不必然影響行為人的內(nèi)心行動(dòng)，正因?yàn)槿绱耍钥死诼↘riegsmann)為首的學(xué)者批評(píng)法蘭克的理論，認(rèn)為必須依據(jù)附隨情狀對(duì)行為人心理所反映的程度，以及在精神上所賦予的影響之程度，始足以認(rèn)定行為人的責(zé)任。由于一般情況下客觀情狀的非常性都會(huì)對(duì)行為人的內(nèi)心選擇產(chǎn)生影響，因而在評(píng)價(jià)期待可能性的內(nèi)心依據(jù)時(shí)只需考慮那些例外情況，也就是：(1）在事實(shí)上，客觀情形對(duì)內(nèi)心選擇無(wú)影響。在這種情形下，盡管客觀情狀具備非常性，主體對(duì)行為的選擇并非出于客觀情狀，而是由于其他原因，就不能以期待可能性弱失為由減免責(zé)任。這里又包括兩種情況：其一，雖然發(fā)生了某種非常情形，但行為人并不知道，因而對(duì)其內(nèi)心選擇并無(wú)影響。例如，宿敵被他人殺死后，千方百計(jì)包庇不知名的兇手，殊不知兇手竟是自己的兄弟。本來(lái)若出于手足之情而包庇其罪行，可以期待可能性弱失而減輕責(zé)任，但由于行為人并不知情，因而不存在期待可能性減弱問(wèn)題。其二，雖然客觀上發(fā)生了非常情況，行為人也知道這一情況，但對(duì)行為人的內(nèi)心選擇并無(wú)影響，例如，行為人參與搶劫，并非為有病的母親籌集診金，而是為了生活揮霍。盡管客觀上有可諒解的事由，但行為人的動(dòng)機(jī)并非出于此，自不能以無(wú)期待可能性而減免責(zé)任。(2）在推定上，客觀情狀對(duì)內(nèi)心選擇無(wú)影響。這是指由于行為人負(fù)有某種職務(wù)上的責(zé)任，法律推定其能忍受客觀情狀的非常性，因而可以期待其不實(shí)施違法行為，例如，作為軍人就不能以害怕?tīng)奚鼮橛桑趹?zhàn)爭(zhēng)時(shí)期擅自脫離崗位，逃避戰(zhàn)斗，否則將構(gòu)成臨陣脫逃罪。這是因?yàn)閷?duì)于軍人，服從命令、保衛(wèi)祖國(guó)乃其職責(zé)的要求，法律推定其可以并承受戰(zhàn)爭(zhēng)中的危險(xiǎn)，因而不能以害怕?tīng)奚鲝埰诖荒?。（二）價(jià)值判斷：從客觀情狀到行為也即指行為的不得已實(shí)施在刑法上是否值得寬宥。即使非常的客觀情狀足以影響行為人對(duì)守法行為的內(nèi)心選擇，也不必然得出期待可能性弱失的結(jié)論，在期待可能性評(píng)價(jià)的最后階段，還存在一個(gè)刑法規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)問(wèn)題，這就是期待可能性弱失的價(jià)值要件。例如，女司機(jī)為逃避流氓追逐而超速駕駛，以致車禍發(fā)生，可以喪失期待可能性而免除責(zé)任。但是在相同緊迫的情況下，劫匪為逃脫警察的追捕而駕車狂奔，以致車禍發(fā)生，則不能以期待可能性的弱失而減免責(zé)任。在這兩個(gè)案例中，若論客觀情狀的非常性是相似的，因?yàn)槎即嬖诒凰俗汾s的情形，而且都涉及行為人的重大利益；在對(duì)內(nèi)心選擇的影響上也是相似的，因?yàn)樾袨槿藰O力避免被他人追上。然而，在規(guī)范價(jià)值的評(píng)價(jià)上，二者是迥然不同的。前者女司機(jī)是為逃避流氓騷擾，為保護(hù)合法權(quán)益而涉險(xiǎn)，系情有可原，可予免責(zé)；后者搶劫本是刑法否定的犯罪行為，為了逃避制裁而在馬路飆車，罔顧路人安全，更是錯(cuò)上加錯(cuò)，并無(wú)可諒解之處，所以不能免責(zé)?？梢?jiàn)，出于客觀情狀的的非常性不得已而實(shí)施犯罪行為，并非都能成為期待可能性的弱失事由，還必須經(jīng)過(guò)刑法上的價(jià)值評(píng)價(jià)。在期待可能性的判斷中，“行為是否具有刑法上的可寬宥性”的價(jià)值判斷是必不可少的。規(guī)范罪過(guò)論即認(rèn)為，刑法之所以可以就主體的危害行為非難于行為人，除了要具備某種心理聯(lián)系，還必須該心理聯(lián)系具有刑法的非難價(jià)值。在期待可能性理論的適用上，只有經(jīng)過(guò)客觀要素、心理要素、以及價(jià)值要件三步的評(píng)價(jià)，兩個(gè)要件均具備，才能成立期待可能性的弱失事由。只有具備客觀要素即客觀情狀的非常性，才能考慮心理要素，以考察客觀情狀的非常性是否對(duì)行為的動(dòng)機(jī)形成過(guò)程產(chǎn)生影響。只有具備了心理要素，才能進(jìn)行最后的規(guī)范價(jià)值評(píng)價(jià)，以評(píng)判該行為是否有刑法上的可寬宥性。三、鄧某的行為具有客觀方面的可寬宥性根據(jù)上述期待可能性理論的適用條件，結(jié)合本案案情，可以看到：首先，在客觀要素方面，本案中行為人鄧某某行為時(shí)的客觀條件具備客觀情狀的非常性。根據(jù)行為人鄧某某當(dāng)時(shí)的狀況和正在接受查處的地位，其面臨的是警察余某的行政執(zhí)法，在作為行政執(zhí)法的警察讓無(wú)駕駛資格的鄧某某駕駛無(wú)牌照的機(jī)動(dòng)車之際，行為人面對(duì)著遵從警察命令、違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)和違抗警察命令、遵守交通運(yùn)輸管理法規(guī)兩個(gè)或多個(gè)利益的沖突，從一般社會(huì)正常人的角度出發(fā)，很難期待鄧某某更嚴(yán)厲的行政處罰之危險(xiǎn)而堅(jiān)決違抗警察的命令。鄧某某的行為實(shí)屬無(wú)奈之下的必然之舉。其次，在心理要素方面，鄧某某在當(dāng)時(shí)的情形下不具有選擇適法行為的意志上的自由，即他不可能選擇自己的行為?？陀^情狀的非常性對(duì)鄧某某后續(xù)行為的動(dòng)機(jī)形成過(guò)程產(chǎn)生影響。作為行政執(zhí)法的警察的命令行為影響行為人內(nèi)心對(duì)行為的選擇，當(dāng)時(shí)非常的客觀情狀對(duì)鄧某某行為動(dòng)機(jī)形成具有受涉性。同時(shí)，根據(jù)本案，鄧某某的行為選擇過(guò)程中也不存在事實(shí)上客觀情狀對(duì)內(nèi)心選擇無(wú)影響以及推定上客觀情狀對(duì)內(nèi)心選擇無(wú)影響等判定中的例外情況。再次，在價(jià)值評(píng)價(jià)方面，該行為具有刑法上的可寬宥性。值得刑法非難的行為，必須是體現(xiàn)相當(dāng)主觀惡性的行為，期待可能性的評(píng)判就是要將雖有故意或過(guò)失但主觀惡性較低的行為排除于外。而結(jié)合本案督促檢查情況，在警察要求行為人無(wú)照駕車時(shí)，行為人的行為實(shí)為客觀形勢(shì)所迫而實(shí)施，行為人在受違章處罰之后并無(wú)繼續(xù)違章駕車的主觀惡性。因此在價(jià)值評(píng)價(jià)上，其行為應(yīng)在刑法非難的范圍之外。綜上所述，基于期待可能性理論，鄧某某的違章駕駛行為不應(yīng)