論《反壟斷法》中的潛火與潛流

論《反壟斷法》中的潛火與潛流

正如上面所說，潛規(guī)則是一種具有中國特色的社會現(xiàn)象。雖然在西方社會亦存在潛規(guī)則,不少政界商界人士亦因潛規(guī)則而黯然離職,然而,西方社會的潛規(guī)則盛行程度仍遠不及中國。本文運用新制度經(jīng)濟學的方法對潛規(guī)則與正式制度和非正式制度的關(guān)系進行辨析,揭示潛規(guī)則在我國盛行的深層原因,并就如何壓縮潛規(guī)則的運行空間提出設(shè)想。一、尋租活動或思想活動潛規(guī)則是中國語境中特有的詞匯,國外盡管也存在潛規(guī)則現(xiàn)象,但往往被歸入尋租活動或列入非正式制度中進行分析,沒有體現(xiàn)潛規(guī)則的特殊內(nèi)涵。國內(nèi)對潛規(guī)則的分析文獻也主要集中在組織行為學、管理學、社會學、法學等領(lǐng)域,用經(jīng)濟學視角分析潛規(guī)則的文獻相對分散,權(quán)威性不足,理論有欠全面性和系統(tǒng)性。1.諾思與“社會的博弈規(guī)則”較多的學者都認同潛規(guī)則是一種制度,但具體定義略有不同。例如,張德榮和楊慧認為,潛規(guī)則對人們的行為構(gòu)成現(xiàn)實約束,所以,潛規(guī)則是經(jīng)濟學意義上的制度,但并不是諾思意義上的非正式制度,而是青木昌彥認為的制度———博弈如何進行的共有信念(sharedbelief)的一個自我維持系統(tǒng)。也有學者將潛規(guī)則納入諾思的非正式制度的范疇。諾思將制度定義為“社會的博弈規(guī)則”,將潛規(guī)則視同青木昌彥所理解的制度,忽略了潛規(guī)則的博弈性質(zhì)。我們通常所理解的博弈規(guī)則,是在不損害利益相關(guān)的第三方前提下的規(guī)則,而潛規(guī)則是損害第三方利益的規(guī)則。而且,青木昌彥的制度主體是個體,這一個體并不必然以群體存在為前提,而潛規(guī)則的主體是存在于群體中的個體,它的運行離不開群體,否則就沒有潛的必要。將潛規(guī)則歸入非正式制度的范疇,忽略了潛規(guī)則與非正式制度之間的本質(zhì)區(qū)別。非正式制度是一個演化而來的穩(wěn)定均衡,而潛規(guī)則是依附于正式制度的強制約束。2.制度體系說在潛規(guī)則與正式制度的關(guān)系上,國內(nèi)的大多數(shù)研究都認為,潛規(guī)則的存在是對正式規(guī)則的侵襲,是對公平正義的損害。這些學者以梁碧波、吳思、鄭奕等為代表。如梁碧波認為,潛規(guī)則是制度體系中游離于主體制度體系之外并與主體制度體系相悖的非正式制度。以上文獻總體上認識到潛規(guī)則與正式制度和非正式制度之間的關(guān)系,但研究較為分散和零碎,也沒有從新制度經(jīng)濟學角度闡述潛規(guī)則與正式規(guī)則和非正式規(guī)則的關(guān)系,對于潛規(guī)則的成因和盛行也缺乏探討。3.潛規(guī)則的盛行原因一些學者認為,規(guī)則的產(chǎn)生與正式制度失效有關(guān)。張德榮和楊慧另一些學者認為,潛規(guī)則與權(quán)力集中或權(quán)力不對稱有關(guān)。易中天、于光君等認為,潛規(guī)則與權(quán)力集中或權(quán)力不對稱相關(guān)。如易中天通過對帝國的研究,指出潛規(guī)則多產(chǎn)生于官場,潛規(guī)則被斥為官場陋規(guī),中央集權(quán)的特性和官員代理制度設(shè)計的缺陷使得2000多年的中華帝國充斥著潛規(guī)則。也有學者認為,潛規(guī)則與文化和民族性有關(guān)。不少學者認為,中國特有的儒家文化和民族特性對潛規(guī)則的產(chǎn)生和盛行起到了推波助瀾的作用。如潘祥輝認為,中國社會特有的“人際網(wǎng)絡(luò)”與“裙帶關(guān)系”使媒介制度的演化過程中充滿了潛規(guī)則。正式制度失效論指出了潛規(guī)則產(chǎn)生的普遍原因。然而,制度失效只是潛規(guī)則產(chǎn)生的一般性原因。實際上,沒有一個社會的制度是“無微不至”的。我們應(yīng)該如何理解潛規(guī)則的盛行程度呢?權(quán)力集中和不對等論者指出了潛規(guī)則盛行的原因,但卻沒有關(guān)注制度的缺失。文化論者也沒有從根本上指出潛規(guī)則產(chǎn)生的制度原因。因此,總體上看,現(xiàn)有文獻雖然都各自指出了潛規(guī)則產(chǎn)生的某一方面原因,但觀點較為分散,缺乏系統(tǒng)性和全面性。二、潛規(guī)則的承擔我們認為,潛規(guī)則起源于公共權(quán)力的代理,是公權(quán)力代理人與特定人員之間的違背正式制度或背離公共角色所應(yīng)承擔的正式義務(wù)的交易行為。組織的建立或形成以對公共資源的支配為前提。對公共資源的配置形成公權(quán)力。潛規(guī)則起源于公共權(quán)力代理(或制度的代理),并圍繞著公權(quán)力而展開。與公權(quán)力相對應(yīng)的是私權(quán)。個人在私權(quán)領(lǐng)域內(nèi),在不損害他人利益的前提下,可以自由地處置自己的資源,在私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)不存在潛規(guī)則。公權(quán)力與私權(quán)不同,公權(quán)力的運用廣泛地涉及到每個組織成員的利益。公權(quán)力代理人違背正式制度或正式義務(wù)而實施潛規(guī)則,必然損害其他利益相關(guān)者的利益乃至組織整體利益,理應(yīng)受到懲罰或公眾的譴責。為了逃避懲罰與譴責,潛規(guī)則必然轉(zhuǎn)入“潛”的狀態(tài)。由于公權(quán)力代理人掌握著公共資源的配置權(quán),代理人可以選擇運用潛規(guī)則,也可以選擇拒絕潛規(guī)則,因此,公權(quán)力代理人在潛規(guī)則實施中處于關(guān)鍵的角色,潛規(guī)則的責任應(yīng)主要由公權(quán)力代理人來承擔。按照新制度經(jīng)濟學家諾思的分類法,制度既包括正式的制度,也包括非正式的制度。對制度的這種兩分法,使得潛規(guī)則作為一種非成文的,卻被群體認同的規(guī)則,被歸入了非正式制度的范疇。然而,從潛規(guī)則的定義和性質(zhì)上看,潛規(guī)則至少在以下幾方面區(qū)別于這兩類制度。首先,從形式上看,正式制度是典章化或成文化的制度,它代表組織的公意,即使有紕漏,仍然可以通過公開的討論加以完善,正式制度依靠組織的強制力量推動實施。潛規(guī)則要么是違背正式制度,要么是違背正式制度賴以建立的精神,它缺乏公意的支持,不能運行于陽光之下,因此,是非成文的桌面下的規(guī)則。其次,從性質(zhì)上看,正式制度及其賴以建立的精神的目標都是實現(xiàn)和維護公共利益,公共角色無論是選舉產(chǎn)生的還是任命的,他的正式義務(wù)都是實現(xiàn)和維護公共利益。潛規(guī)則或者明顯地違反了正式制度的條款,或者背離了公共角色的正式義務(wù),它意味著代理人為追逐狹隘的利益而扭曲公共資源的配置,在本質(zhì)上要么是違背效率(在組織需要效率時),要么是違反公平(在組織需要公平時)的東西,其行為及其結(jié)果都很難經(jīng)得住公開制度的拷問。第三,從主體地位上看,制度覆蓋的對象沒有特別的地位上的差別,既可能是權(quán)力等級結(jié)構(gòu)中的上下級之間的關(guān)系,也可能是在權(quán)力結(jié)構(gòu)中處于平行個體之間;非正式制度也總是被“橫向地運用于平等的主體之間”。第四,從所包含的內(nèi)容上看,奧斯特羅姆(Ostrom)認為,制度包括“禁止”、“要求”和“允許”。“要求”是指精確地指示人們應(yīng)采取什么行動以實現(xiàn)特定的結(jié)果;“禁止”是禁止某些難以接受的行為;“允許”是指法無禁止即自由。而潛規(guī)則僅僅包含“要求”,它規(guī)定人們必須做什么,否則將被排斥于特定的資源和機會之外或遭受“合法的傷害”。第五,盡管潛規(guī)則與非正式制度都是非成文的規(guī)則,但潛規(guī)則也與非正式制度存在重大的區(qū)別。一是概念性質(zhì)不同。非正式制度是長期演化的結(jié)果,它為公眾所接受和維護,蘊含道德、價值觀等內(nèi)涵;而潛規(guī)則卻是消解正式制度,是個體追逐狹隘利益的非正義行為。二是主體不同。非正式制度源于絕大多數(shù)社會成員的互動,因此,它的主體是群體和社會;而潛規(guī)則的主體是公權(quán)力代理人與特定某個人或組織,它的主體是個體。三是作用層面不同。非正式制度是指社會、組織運行層面的非成文的規(guī)范;而潛規(guī)則是個人利益攫取的得失算計。綜上所述,潛規(guī)則既不是正式制度,也不是非正式制度,而是區(qū)別于二者的第三種制度。三、密切的聯(lián)系的原則潛規(guī)則盡管區(qū)別于正式制度和非正式制度,但卻與二者存在著密切的聯(lián)系。厘清潛規(guī)則與這兩類制度的聯(lián)系,有助于我們理解潛規(guī)則的生成、盛行和衰落的過程,并通過調(diào)整正式制度和建設(shè)非正式制度壓縮潛規(guī)則的運行空間。1.潛規(guī)則是對制度的忽視正式制度有層次之分,如我國的憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、條例等構(gòu)成了制度的等級結(jié)構(gòu)。奧斯特羅姆將規(guī)則的層次分為憲法的規(guī)則、集體選擇的規(guī)則和操作的規(guī)則,每一層次的制度都受制于上一層次制度,并在上一層次的制度指導下對下一層次制度進行指導。然而,環(huán)境的多變性和經(jīng)濟行為的復雜性,使得更低層次規(guī)則的制定總是需要花費大量的成本。預(yù)期成本—預(yù)期收益權(quán)衡的結(jié)果,是經(jīng)濟生活中存在著大量的“法律空白”、“產(chǎn)權(quán)空白”、“規(guī)則空白”,這些正式規(guī)則的空白地帶是潛規(guī)則產(chǎn)生的土壤。制度的缺失意味著制度代理人在評價優(yōu)劣,決定資源分配時,擁有較大的自由裁量權(quán)。對公共事務(wù)的自由裁量權(quán)等價于對公共資源的壟斷。規(guī)則的缺失或?qū)操Y源的壟斷是潛規(guī)則產(chǎn)生的深層次原因。正式制度是約束人們行為的強制性規(guī)范,人們在正式制度所圈定的范圍內(nèi)最大化自身利益。超額的回報總是誘使人們逾越正式制度,但對正式制度的違反卻面臨著第三方的強制懲罰。只有當違反正式制度的成本大于收益時,人們才會恪守正式制度的約定。當違反正式制度的成本小于違反制度所獲得的收益時,理性的個體將會選擇違反正式制度。在這里,決定違法成本的是制度執(zhí)行機制。制度執(zhí)行機制是制度體系必不可少的一部分。一個完整的制度體系,除正式制度、非正式制度外,還應(yīng)包括制度的實施機制。實施機制是指正式機構(gòu)(主要指政府)的實施力度和執(zhí)行后盾力量。制度的實施機制或強或弱,它取決于正式機構(gòu)的實施愿望(實施力度)和實施能力(后盾力量)。正式機構(gòu)的實施愿望越強烈,實施能力越大,則實施機制就越健全,反之,就越乏力。強有力的實施機制將使違反制度的成本遠大于違反制度所獲回報,使人們不敢越雷池一步;軟弱乏力的實施機制將誘使人們謀求制度外的超額回報,使得正式制度形同虛設(shè)。正式機構(gòu)對制度實施愿望的強弱和實施能力的大小受多方面因素影響。一旦實施愿望趨弱或?qū)嵤┠芰ο陆?人們就會企圖調(diào)整行為的邊界,以獲取潛在收益。在這種情況下,潛規(guī)則已經(jīng)不再是在制度的“空白地帶”發(fā)生,而是直接對制度的扭曲和逾越。如前述,潛規(guī)則是公權(quán)力代理人違背正式制度或背離公共角色所應(yīng)承擔的正式義務(wù)的行為。潛規(guī)則的出現(xiàn)或者是明確地背離了正式制度,或者是背離了正式制度確立的精神,總之,潛規(guī)則是對正式制度的蔑視。但即便如此,它的產(chǎn)生和運行卻都依附于正式制度。潛規(guī)則不同于非正式制度,雖然它的形成過程是自發(fā)的,但卻不是演化而來。正式規(guī)則一旦確立,個體的尋利行為就會被激發(fā)起來,搜尋正式規(guī)則潛在的漏洞。逾越正式規(guī)則給予制度代理人或者潛規(guī)則雙方都帶來額外的收益,隨著這種利用正式規(guī)則漏洞牟取利益的行為反復出現(xiàn),這種行為便以規(guī)則化的形式確立下來,形成潛規(guī)則。正式規(guī)則總是在公意下力圖彌補漏洞,完善自身,潛規(guī)則的形式也因此隨著正式規(guī)則的變化而變化。潛規(guī)則的運行也離不開制度。潛規(guī)則總是嵌入在由正式制度所支持的社會關(guān)系(如上下級關(guān)系)或合法的交易中。這時,對潛規(guī)則的違反往往意味著對社會關(guān)系和合法交易的沖擊或者破壞。通過正式制度的強制機制既可以維持社會關(guān)系或合法交易,進而維持潛規(guī)則,也可以懲罰社會關(guān)系或合法交易的破壞者,進而威懾潛規(guī)則的違反者。2.社會道德、社會主流價值觀規(guī)則的缺失,或者公權(quán)力代理人的自由裁量權(quán)過大,是潛規(guī)則產(chǎn)生的土壤。然而,在這個土壤上并不必然生長潛規(guī)則,生長的是顯規(guī)則還是潛規(guī)則,取決于文化傳統(tǒng)、社會主流道德價值觀對人們行為約束的強度。如果用Q表示正式制度的效果,則在既定的良好正式制度水平f,既定的實施機構(gòu)b中,要達到理想的正式制度效果Q,就取決于非正式制度φ,即Q=Q(f,φ,b)中,同時,非正式制度是社會成員在長期交往中形成的具有穩(wěn)定性的均衡,這種均衡蘊含著社會道德、主流價值觀等內(nèi)涵。一項非正式制度,無論是否滿足社會效率最大化原則,一旦被公眾接受,就蘊含著道德的力量。四、從“法”的角度解釋,主要是“表現(xiàn)形式”的現(xiàn)象,導致“權(quán)威”的弱化,這也是影響其內(nèi)容、規(guī)范理想制的程度正式制度的缺失滋生潛規(guī)則,正式制度實施機制不健全誘發(fā)潛規(guī)則。然而,正式制度不可能是天衣無縫的,制度總是留給了代理人一定的自由裁量權(quán)。正式制度在實施方面也不是不計代價的。因此,從理論上看,任何一個社會,任何一個組織,都存在著潛規(guī)則。然而,世界上似乎沒有哪個地區(qū)的潛規(guī)則像東南亞國家一樣盛行。在東南亞,又似乎沒有哪個國家的潛規(guī)則像我國一樣歷經(jīng)千年而不衰。潛規(guī)則的盛行,究其根源,在于正式制度本身的不合理或非正義。正式制度,無論是如何的非正義,只要當權(quán)者有足夠的決心,總能推行下去,但推行的成本比正義的制度要高得多。對法律和制度的公正一致的管理,不管它們的實質(zhì)原則是什么,我們可以把它們稱之為形式的正義?！靶问秸x要求的力量或遵守制度的程度,其力量顯然有賴于制度的實質(zhì)性正義和改造它們的可能性”。潛規(guī)則的盛行反映了正式制度在實質(zhì)上存在非正義的一面。在中國,它表現(xiàn)在歸入私權(quán)領(lǐng)域的資源過少,公權(quán)或政府掌握的資源過多,具體表現(xiàn),就是中央集權(quán)的政治制度。中國歷史上,自秦王朝以來,皇帝一人獨治天下,全國的土地、資源、人民、財富均為皇帝所有,可謂“天下之本無小大,皆決于上”。廣袤的帝國使得皇帝的權(quán)力鞭長莫及,皇權(quán)的行使不得不依賴于官員代理。在信息嚴重不充分、不對稱的社會,委托―代理極不完善。地方官員幾乎壟斷著地方大部分資源,歸入個人及家庭的私權(quán)極少。即便如此,私權(quán)也得不到應(yīng)有的保護,乃至個人的生命財產(chǎn)也在一定程度上操之在官。地方官員對制度的設(shè)定和公共資源的配置擁有極大的裁量權(quán),可以對法律進行任意的解釋,對公共資源進行隨意分配,傳統(tǒng)的社會道德在個人私利面前顯得軟弱無力,導致權(quán)力的行使呈現(xiàn)極大的隨意性,權(quán)力和僅有的少量的正式制度淪為官員謀私的工具。中央集權(quán)制的必然結(jié)果是非法治。非法治的社會并非無法可依,全憑地方官員的主觀喜好治理,而是缺乏公眾廣泛參與的“社會契約”。真正意義上的法治,必須是全民約法。在中央集權(quán)制下,民眾被排斥于“法”的制定之外,成為“法”所治理的對象。在這種非法治之“法”下,人治、禮治成為法治的替代,而人治和禮治的隨意性是不言而喻的。正如王亞南所言:“在中國,一般的社會秩序,不是靠法來維持,而是靠宗法、靠綱常、靠下層對上層的絕對服從;于是,‘人治’與‘禮治’便被宣揚來代替‘法治’。這顯然是中央集權(quán)和官僚政治實行的結(jié)果,但同時卻又成為官僚政治得以擴大其作用、加強其活動范圍的原因”。非正式制度的缺失助長潛規(guī)則。潛規(guī)則延續(xù)上千年,直到今天仍然徘徊在我們的日常生活中,從非正式制度方面看,可能與中國人情社會的特征以及轉(zhuǎn)型時期社會資本缺失相關(guān)。費孝通曾指出,中國傳統(tǒng)社會中人與人的關(guān)系呈現(xiàn)“差序格局”的特征,人們交往的范圍、利益的傳送、利他行為等,總是先近后遠,先親后疏,血緣的親疏,交情的深淺也就決定了事情的處理方式。五、嚴格的程序性規(guī)則潛規(guī)則起源于公共權(quán)力的代理,是公權(quán)力代理人與特定人