論中文令狀的內涵

論中文令狀的內涵

一“令狀”的含義“虞”不是中國古代的一個現(xiàn)有術語。在中文古代詞匯中,“令”和“狀”的解釋通常如:令,發(fā)號也(《說文》);令,謂布告令于外也(《爾雅》邵晉涵正義)。狀,犬形也(《說文》);形也(《玉篇》);書狀(《玉篇》);跡也(《莊子·大宗師》成疏);狀還引申為一種文體,用于陳述事件或人的事跡?！傲顮睢币膊煌凇捌嚒薄半娔X”等中國人后來的新造詞。我們可以接受的一種說法是,“令狀”是一則外來語,是在19世紀末期經(jīng)由同一日文漢字輸入中國的一個西方法律概念“令狀”在不同國家有著不同的叫法。它的英文對等詞是writ,其最基本含義是writan,表示towrite(書寫)。極個別時候,writ還拼為gewrit,后者的變體gewite是撒克遜語“契據(jù)”“證書”“文獻”的意思。在拉丁文中,“令狀”的對等詞是brevisorbreve,有時也被“英語化”為brief(表示“簡短”)。根據(jù)《布拉克頓》(Bracton)及一部名為《弗萊塔》(Fleta)的著作,brevis之所以被英語化為brief的原因,在于令狀具有明顯的“簡短”特點,因為令狀是“制定者意圖的簡短表達”(quiabreviteretpaucisverbisintentionemproferentisexponit)英國“令狀”屬于德國古文獻學家稱為“卷檔”(Akten)大家庭中的一種二《法學階梯》令狀的分類羅馬法中的“interdictum”(令狀)同英國法上的“writ”(令狀)比較類似;不過,需要注意的是,interdictum的英文對等詞是“interdict”而非“writ”。根據(jù)《布萊克法律詞典》,“interdict”兼具名詞、動詞屬性,其區(qū)別性特征是它的“禁止性”特點,因而“interdict”才是interdictum的確切翻譯,“writ”不是interdictum的對等詞。盡管如此,我們發(fā)現(xiàn),羅馬法中的“interdictumdeliberohomineexhibendo”(自由人出示令)與英國法中的writofhabeascorpus(人身保護令狀)和dehominereplegiando(保釋令狀)極為相似。按照《法學階梯》的定義,令狀是“裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套語的集合。在某些人就占有或準占有發(fā)生爭訟的情況下,人們尤其求助于令狀”羅馬法中的令狀的分類有很多。按照“命令”和“禁止”來劃分,可以分為禁止性的(prohitoria)令狀、恢復原狀性的(restitutoria)令狀以及出示性的(exhibitoria)令狀羅馬法上的令狀的第二個劃分包括“為了取得占有而設置的令狀”也稱為“薩爾維令狀”(interdictumSalvianum);為了維護占有的令狀和為了恢復占有的令狀羅馬法上的令狀的第三個劃分是簡單(simplicia)令狀和雙重(duplicia)令狀古羅馬法令狀同普通法令狀之間有很大的類似性,但二者并不完全相同。首先,在古羅馬,原告是從執(zhí)政官而非司法官員手中獲得令狀,而在英國,原告是從文秘署處獲得令狀。其次,羅馬法令狀的匯編被稱為《永久性敕令集》(Edictumperpetum),而英國的令狀集被稱為《令狀方式集》(RegisterofWrits)。再次,羅馬法令狀上后來產(chǎn)生了“準訴權”(actionesutiles),而普通法上后來產(chǎn)生的是“類案訴訟”令狀三writ與平臺下的“令狀”令狀不同于手令(授權狀)。writ與warrant兩概念間雖有交集,但二者的含義偏重不同,它們的語義范圍也不相同,二者存在著某種“上下義關系”(hyponymy)。在實踐中,有很多學者不加區(qū)別地將上述兩個英文術語都翻譯為“令狀”,筆者認為這一做法并不可取。本文作者的觀點是,writ應翻譯為“令狀”,而warrant應譯為“手令”或“授權狀”,只有在個別情形下才應翻譯為“令狀”(即便如此,它也主要是指“司法令狀”,注意不是指“司法化令狀”。在國內的法學研究中,不少學者誤將“司法令狀”與“司法化令狀”相混淆)?！恫既R克法律詞典》(第7版)說,writ是指“以國家或其他有權法律機構的名義簽發(fā)的、要求受送達人為一定行為或限制一定行為的、法院的書面命令”再進一步,從實證角度來看,香港是世界上最典型的雙語立法地區(qū)之一,因而香港法例中的中英文文本最有說服力。根據(jù)香港律政司法律草擬科編纂的《英漢法律詞匯》,我們發(fā)現(xiàn),writ一定是譯為令狀;而warrant的情況比較復雜,關鍵是因為warrant還有其他基本含義。簡單地講,writ是一個種概念,而warrant只是一個屬概念,它只是一類令狀——主要是司法令狀——的總稱。四“受傳達者”的含義在最初,令狀可以是任何一件書面的東西,在《亨利一世之法》(LegesHenriciPrimi)中,它僅指國王發(fā)出的信函。在盎格魯-撒克遜時期(500-1066年),令狀指的是一種行政命令;而在現(xiàn)代英文中,令狀通常指“傳訊令狀”。但歸納起來,對于令狀的代表性描述大概有以下兩大類。第一類是下定義型,有狹義型的定義和廣義型的定義。第二類是做詮釋型。據(jù)《布萊克法律詞典》,令狀是“以國家或其他有權法律機構的名義簽發(fā)的、要求受送達人為一定行為或限制一定行為的、法院的書面命令”。毋庸置疑,這是對令狀給出的一則較為全面的、廣義的下定義型的描述。它說明:其一,令狀的簽發(fā)主體是法院。其二,令狀是成文性的,它是一種書面命令,口頭的命令不能稱之為令狀。其三,令狀的權威由國家或其他有權法律機構來保證,它是以國家的名義或以某一權威的法律機構的名義來簽發(fā)的。其四,令狀被簽發(fā)的作用在于命令受送達人去做一件事,或不要去做一件事。在這則定義中,令狀并不特指普通法令狀(commonlawwrits)或英國法上的令狀,雖然也包括后者。從這則定義本身來看,唯一不明確的是,誰才是“受送達者”(theaddressee),因為“受送達者”是一個抽象的名詞,帶有很強的模糊性。相較而言,國內權威的英美法辭書《元照英美法詞典》對令狀的定義則是一種狹義的描述,而且這則定義則將“受送達者”具體地用文字表示了出來。它說,令狀是指“在英格蘭法上由文秘署(Chancery)以國王名義簽發(fā)給郡長,或者法庭或政府官員要求接收令狀的人作為或不作為的命令”英國普通法令狀以國王的名義簽發(fā),這是因為國王被認為是“一切正義的源泉”(FountainofJustice)。國王是公平、正義的化身;國王還是一切權力(包括立法的權力、行政或司法的權力)之源泉,是全部土地之上的最高領主;國王就是國家;但實際上執(zhí)行工作的是文秘署,文秘署的負責人稱為“Chancellor”,由他來代表國王蓋上璽印,然后再將令狀簽發(fā)至郡長、法庭或政府官員。需要補充的是,在最初,任何王室文件乃至任何書面的東西都是“令狀”,因為“令狀”就是“書寫”的意思。關于這一點,有伯爾曼(HaroldJ.Berman)在《法律與革命》一書中談到“令狀的司法化”時對“令狀”的描述為證,他說,只含有書寫意思的“令狀”(writ)這個詞是拉丁詞breve的英譯,后者的意思是“簡短之物”,后引申為“信件”。簡短的書面命令和通知叫做令狀,它曾由教皇、國王和其他統(tǒng)治者頒發(fā)達數(shù)世紀之久。在征服者威廉和他的后繼者統(tǒng)治期間,王室行政管理的主要手段之一是頒發(fā)王室令狀,命令伯爵、男爵、主教、修道院長、郡長和其他人制止引起國王注意的某些不法行為:以便“將某莊園恢復給斯戴拉斯的約翰”“盡快地將欠你的領主修道院院長的租金償還”,授予某些人使用共有土地的權利,以及放還作為擔保而扣押的牲畜此外,德國著名法學家R.C.范·卡內岡在其《英國普通法的誕生》一書第二章(王室令狀與令狀訴訟)中也曾寫道:“‘writ’一詞含義相當模糊,它可以用來指任何書面的東西,甚至是一本書,比如說‘HolyWrit’(《圣經(jīng)》)。更專門一些,它指一種命令、禁令或說明某種情況的簡短的官方文件(拉丁形式為breve)。它區(qū)別于特許狀(charter)或特許證(diploma),因為它不如后者正規(guī)、莊嚴和詳細?！边€有一點需要指出的是,臺灣學者潘維大、劉文琦在所著《英美法導讀》一書中說:普通法令狀“原指國王發(fā)給的一種書面命令,上面有國王的簽名,頗類似我國以前的圣旨?！睂τ谶@一說法,本文作者不能茍同。實際上,普通法令狀多用于起始訴訟,它雖然最早是一種行政命令(國王簽發(fā)的命令),但令狀司法化后,它主要是一種司法命令。再進一步講,于普通法令狀而言,國王的命令只是指示性的,而非最終實質性的決定;令狀只是“一種用于強制被告對原告的指控進行答辯的指令”最后,普通法令狀通常有嚴格的、具體的形式。從以上幾點來看,普通法令狀與我國以前的圣旨實際上相去甚遠。綜上,筆者認為普通法上的令狀實際上是一個發(fā)展變化中的概念,從最初的任何書面文件,到王室行政文件,再到王室司法文件,到今日的法庭命令,令狀的內涵在各個歷史時期實際上不盡相同。實際上