論洛克時代的知識產(chǎn)權制度

論洛克時代的知識產(chǎn)權制度

目錄b1、總結：回到洛克斯473。一、抽象物、知識共有物很多學者認為,洛克的勞動學說為財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權的權利確定與保護提供了合理性基礎。在洛克撰寫有關財產(chǎn)的論述時,他所關注的是有體物而并沒關注到作為無形物針對上述關鍵問題,本文無意從概念學或語義學的角度對抽象物和知識共有物的概念進行全方位解讀,而力求利用勞動學說本身的自洽性,將抽象物和知識共有物的外部形態(tài)或者內部特征代入勞動學說的規(guī)范分析框架之中,并從歷史上引起巨大影響的Millarv.Taylor案中兩位法官分別利用勞動學說得到關于文學財產(chǎn)(LiteratureProperty)普通法地位的兩種相反結論,第一,與有體物和一般共有物這對概念相比,抽象物和知識共有物這對概念適用勞動學說分析的特殊性并不在于其無形性。抽象物與知識共有物概念的引入不會從根本上改變勞動學說對知識產(chǎn)權私權性質合理性的論證解釋。第二,知識、信息、技術、思想等抽象物的特殊性在于其非競爭消費性的公共品特殊性。這會在適用勞動學說對基于抽象物產(chǎn)生的私權利進行限制時予以同樣合理的正當化理由。第三,知識共有物因不斷使用、迭代傳播而增加的溢出效應深刻地影響了勞動學說中抽象物與知識共有物的相對范圍,限縮了抽象物的可財產(chǎn)化范圍,使得公有領域(PublicDomain)的保留和知識產(chǎn)權客體范圍的限制具有邏輯自洽的正當化理由。二、歷史投影：洛克斯時代的抽象與知識(一)自然權利學說的觀點以及其他的理論分析應用上文所述的勞動學說基本框架對基于抽象物的財產(chǎn)權合理性進行分析得到的結論是,除了外部形態(tài)的無形性外,抽象物的財產(chǎn)權與有體物的財產(chǎn)權的合理化基礎并無不同。然而,抽象物(知識、信息、技術、思想等)一旦通過勞動被創(chuàng)造出來,其最重要的內部特征就是具有非獨占性和非競爭消費性,即其他人不會因為使用這些抽象物而使得抽象物變少,而抽象物的所有者也沒辦法實質阻止其他人對抽象物的“搭便車”(FreeRiding)式的使用。因此,不妨讓我們逆向思考并轉換視角,從“搭便車者”對別人創(chuàng)造出的知識產(chǎn)品的使用行為出發(fā),利用勞動學說對知識產(chǎn)品的私權限制進行反向分析。按照勞動學說論證框架,“搭便車者”對抽象物的使用(如作品復制件的制作或者藥品專利的實施)付出了勞動,且這種對抽象物的使用絲毫不會減損抽象物所有者使用的能力(作品復制件的制作不會減損作者制作復制件的能力、藥品專利的實施不會減損專利權人實施專利的能力),滿足勞動學說所要求的先決條件,即對知識產(chǎn)權人和其他人留下了“足夠多且同樣好的東西”,這并不是本文作者的技巧性詭辯,而卻恰恰說明抽象物的非競爭消費性的公共品特征為勞動學說視角下知識產(chǎn)權與公共利益平衡的復雜性埋下了伏筆。上述分析框架得到的結論看似美好,然而其成立卻需要滿足一個重要條件:即“搭便車者”有權接觸并使用已經(jīng)脫離知識共有物狀態(tài)而成為私人財產(chǎn)的抽象物。由于對知識產(chǎn)品這類抽象物使用和消費的非競爭性,導致在某些特定情形下“搭便車”行為會使得知識產(chǎn)權人和“搭便車者”共同組成的社會整體對知識產(chǎn)品的使用和傳播的總效率得以增加,但這些社會總效率增加的前提是必須為某些特定情形下的“搭便車”行為賦予正當化的理由。由此可見,在洛克的勞動學說框架下,知識產(chǎn)權法有充足的合理性來限制知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品的排他性控制的財產(chǎn)權,以便在某些特定情況下能夠使得“搭便車者”有權接觸已成為私人財產(chǎn)的抽象物,以增加全社會對知識產(chǎn)品的使用和傳播效率。由此可見,基于洛克學說對“搭便車”行為的逆向分析為特定情形下的知識產(chǎn)權權利限制提供了充足并且自洽的合理化理由。對應上述理論分析的實例是,《著作權法》所規(guī)定的合理使用情形、《專利法》所規(guī)定的強制許可情形,都是為了平衡知識產(chǎn)權與公共利益而為法律所允許的“搭便車”行為。但值得注意的是,商標的“搭便車”行為應當禁止,因為商標承載的商譽和標識功能價值具有競爭性,不滿足洛克理論中的先決條件。假冒或仿冒商標的“搭便車者”會切斷商標承載的指示商品或服務來源的標識功能,并且貶損商標的商譽價值,沒有給商標權人或其他人留下“足夠多且足夠好的東西”,不滿足取得財產(chǎn)權的先決條件,因此不具備“搭便車”行為的正當化理由。如果植根于自然權利學說的洛克理論都能邏輯自洽地推導出平衡公共利益的“搭便車”行為的正當化理由,那么基于實用主義哲學觀點和經(jīng)濟學成本-收益分析視角的美國學者們對“搭便車”行為的容忍和接受就不足為奇了,這其中尤以斯坦福法學院教授MarkLemley的觀點為代表。由此可見,無論是基于自然權利學說的理論解釋,還是基于實用主義哲學的經(jīng)濟學成本-收益分析(Cost-RevenueAnalysis),作為抽象物的知識產(chǎn)品具有的非競爭性消費的公共品屬性,都是合理化解釋知識產(chǎn)權必須與公共利益保持平衡的關鍵因素?？偨Y來看,對已成為私有財產(chǎn)但具有公共品屬性的抽象物的接觸和使用、對處在自然狀態(tài)下的知識共有物的使用,兩種情況下竟同樣能滿足勞動學說的先決條件,這是有體物情形下的勞動學說無法解釋的。這正是本文觀點之一,即對抽象物進行使用和消費的非競爭性(而不是其外在形式的無形性)才是與有體物情形下的財產(chǎn)權勞動學說分析的最大不同。(二)知識共有物的非稀缺性對知識共有物概念的重新審視可以從歷史上著名的Millarv.Taylor案中兩位法官同時應用洛克勞動學說卻得到兩種相反的判決意見說開去。在1769年的Millarv.Taylor案中,原告Millar是一首詩《四季》的版權所有人,而被告Taylor未經(jīng)原告Millar許可對該詩制作復制件并銷售,但當時《安妮法令》(StatuteofAnne,1710)賦予原告Millar的版權保護期已屆滿。判決爭議的焦點在于:原告Millar聲稱自己擁有的文學財產(chǎn)是否是受普通法保護的一項財產(chǎn)并且不受作為成文法的《安妮法令》限制?支持原告主張的Aston法官采用了本文一開始所述的經(jīng)典勞動學說分析框架,認為基于“智力勞動而產(chǎn)生的文學財產(chǎn)權是一種自然權利”,“文學財產(chǎn)與通過占有取得的財產(chǎn)有本質區(qū)別。通過占有取得的財產(chǎn)原本屬于共有,而不屬于你,但由于你個人的行為而被你所取得。而文學財產(chǎn)是由作者通過智力勞動創(chuàng)造出的,原本就屬于作者所有”,反對原告主張的Yetes法官也用勞動學說對其觀點進行分析。Yetes法官的論點主要有兩個:一,“文學財產(chǎn)僅存在于頭腦之中;除了智力性占有或者理解,不可能有任何其他的取得方式或者受益方式……。但這些都是作者可能抓住的幽靈”。Aston法官的觀點與前文所述的知識產(chǎn)權經(jīng)典勞動學說分析高度一致,本文不再贅述。而Yetes法官的第一個觀點中提出的文學財產(chǎn)無形性的問題,也隨著前文所引入的“抽象物”這一概念而被納入到規(guī)范的勞動學說框架中。真正值得關注的是,Yetes法官第二個觀點中有關知識共有物的狀態(tài)假設與Aston法官有關知識共有物的狀態(tài)假設存在本質不同。一些學者引用普芬道夫(Pufendorf)提出的積極共有(PossitiveCommunity)與消極共有(NegativeCommunity)的概念區(qū)別來闡明這種不同。顯而易見,Yetes法官的第二個觀點漏洞百出,不過卻由此反映出共有物狀態(tài)的模式選擇在應用洛克理論分析時的重要性。歷史上有很多學者對洛克理論中的共有物狀態(tài)進行分析并得到相左的結論,但這些分析大多都不是基于洛克的文本本身來進行的,而是加入了分析者的各類前提假設和價值判斷。洛克對共有物的基本假設是非稀缺性。他在《政府論》文本中提出“留有足夠多并且同樣好的東西給其他人所共有”的先決條件,從本質上是假定了共有物足夠富足而非稀缺的初始狀態(tài)和性質。個人通過勞動從共有物中撥歸私用其中的一部分,只要在滿足“給其他人留下足夠多并且足夠好的東西”的先決條件下就可以獲得財產(chǎn)權。從嚴格意義上說,這樣的足夠富足而非稀缺的共有物資源的假設只能在理想狀態(tài)下成立,在物質稀缺的真實世界是無法成立的。然而,雖然物質世界的共有物資源是稀缺的,但是知識世界的共有物資源卻有可能是足夠充裕的,這是由于信息和知識內部特征的非稀缺性使然。不容否認的是,無論知識共有物以何種共有模式被撥歸私用并產(chǎn)生財產(chǎn)權,給其他人留下的知識共有物總是滿足“足夠多并且同樣好的”先決條件。讓我們不妨以一種新的相對性視角來審視知識共有物的性質。按照勞動學說和上述分析,知識共有物的非稀缺性為抽象物提供了私有化和財產(chǎn)化的空間。抽象物的撥歸私用和財產(chǎn)化并不會使知識共有物變得更少,只是會增加后續(xù)知識產(chǎn)品創(chuàng)造者對在先知識產(chǎn)品加以使用、加工、再創(chuàng)造和傳播的交易成本。然而,不妨假設,如果知識共有物不是因撥歸私有而不斷被財產(chǎn)化,而是不斷被更多的人接觸、使用、迭代、修正、調整、傳播,情形會怎樣?人類知識文明史的發(fā)展演進為這個問題提供了再明顯不過的答案,即知識通過使用和傳播而得以不斷豐富和積累。由此可見,與閉合的知識共有物模式相比,開放的知識共有物模式則因不斷使用、傳播和積累處于更為豐富的狀態(tài)。這豈不是更符合洛克理論中對于共有物非稀缺性質的預期和假設?由此可見,開放的知識共有物模式是為知識產(chǎn)品從知識共有物狀態(tài)分離的私有化過程提供更大的資源空間并更符合財產(chǎn)權產(chǎn)生的前提假設,與勞動學說框架下的知識產(chǎn)權的正當性并不矛盾。知識因不斷使用、迭代、傳播和積累而更加豐富,這就是知識這類共有物的特殊性,這種性質在當代經(jīng)濟學語境中被廣泛稱為知識的“溢出效應”總結起來,本部分所論及的知識共有物的特殊性亦不在于其無形性,而是在于具有溢出效應的知識共有物資源會隨著使用而不斷增加(而不是隨著使用而不斷減少),因此勞動學說視角下的知識產(chǎn)權客體范圍限制和公有領域的保留都具有了正當化理由。知識共有物資源的保留和擴大,不會出現(xiàn)“公地悲劇”(TragedyofCommons),三、現(xiàn)實回應：勞動理論的重生和網(wǎng)絡知識的共享(一)知識產(chǎn)權的使用頻率論證知識產(chǎn)權合理性的哲學基礎從來不只洛克的勞動學說一家,可供選擇的替代方案還有盧梭和康德的社會公意學說、與專利(Patent)、著作權(Copyright)、商標(Trademark)這三個詞相比,知識產(chǎn)權(IntellectualProperty)這個詞的出現(xiàn)要晚太多。圖1和圖2展示了從公元1800年到2000年這兩百年間,這四個詞在現(xiàn)存于世并已進行數(shù)字化掃描的所有英文文獻中的出現(xiàn)頻率。由此可見,“知識產(chǎn)權”一詞在兩百年來的使用頻率遠遠低于專利、商標兩詞。更值得注意的是,與專利、版權的使用頻率的平緩增長不同的是,“知識產(chǎn)權”一詞的使用頻率在20世紀80年代中后期開始出現(xiàn)了飛躍式增長。與知識產(chǎn)權一詞的使用頻率在20世紀80年代中后期飛躍式增長同時期的知識產(chǎn)權大事件是關貿(mào)總協(xié)定(GATT)的烏拉圭回合談判和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(全稱為AgreementOnTrade-relatedAspectsofIntellectualPropertyRights,簡稱TRIPS協(xié)定)的談判。TRIPS協(xié)定的談判與簽訂深刻地影響了世界范圍內知識產(chǎn)權制度的發(fā)展進程。由此可見,勞動學說的再興及其與知識產(chǎn)權合理性論證的聯(lián)系,并不是一種邏輯上的必然聯(lián)系,而是一種在自由資本主義的全球化背景下,隨著時代發(fā)展而產(chǎn)生的一種歷史性聯(lián)系。因此,在將知識產(chǎn)權納入勞動學說的分析框架時,也應該以這樣一種歷史的、動態(tài)的、發(fā)展的眼光來仔細審視知識、信息、技術、思想這類抽象物和知識共有物的特殊性,以及這種以非競爭消費性和溢出效應為核心特征的特殊性對知識產(chǎn)權與公共利益平衡產(chǎn)生的深遠影響。(二)基于“互聯(lián)網(wǎng)+知識生產(chǎn)技術”的知識信息接入權20世紀80年代中后期,與自由資本主義經(jīng)濟全球化趨勢同時興起的還有互聯(lián)網(wǎng)技術的時代浪潮,這被廣泛認為是第三次工業(yè)革命開始的標志。前文已著重述及了勞動學說適用知識產(chǎn)權分析中的兩個核心問題:知識產(chǎn)品的非競爭消費性為知識產(chǎn)權的限制提供合理性基礎、知識的溢出效應為知識產(chǎn)權客體范圍限制和知識公地的充分保留提供合理性基礎。由于洛克時代的知識產(chǎn)品的創(chuàng)造和傳播是成本相對高昂的,所以知識產(chǎn)品使用的非競爭性受到高昂的知識產(chǎn)品創(chuàng)造(技術發(fā)明、作品創(chuàng)作等)成本的影響而表現(xiàn)得不夠明顯;同樣,知識產(chǎn)品傳播、迭代、再創(chuàng)造的“多多益善”的溢出效應也因為那個時代的知識傳播技術的局限性和高昂的知識傳播成本而表現(xiàn)得并不明顯。然而,互聯(lián)網(wǎng)技術以其去中心化、分散式、大眾化的廣泛連接性這種應運網(wǎng)絡時代而生的對知識信息接入權的強烈訴求,在勞動學說的分析范疇中,對應的正是前文所述的對知識共有物的積極共有(PossitiveCommunity)的共有模式選擇—每個人都擁有對知識共有物的接觸、使用的權利和集體性的所有權,任何個人意欲通過勞動將抽象物或知識產(chǎn)品從知識共有物狀態(tài)中剝離而撥歸私用時必須經(jīng)過其他所有人的同意。這種網(wǎng)絡時代的“積極共有”思潮與洛克時代的“共有物起初并不屬于任何個人”的“消極共有”的普遍假定美國的自由文化運動(FreeCultureMovement)、本文認為,互聯(lián)網(wǎng)以其強調廣泛接入權(RightofAccess)和充分連接性的技術特點,催生了基于“積極共有”模式選擇的