美國禁止報復性薪酬法律制度研究

美國禁止報復性薪酬法律制度研究

根據(jù)美國法律的截止日期，雇主關系分為“固定休假雇員關系”和“不定期雇員關系”。在自由放任、個人主義、契約自由的理念支配下,“雇傭自由原則”成為不定期雇傭關系領域的基本準則;根據(jù)這一準則,雇主擁有了在任何時候均可實施“任意解雇”的權利,而雇員卻不能提起不當解雇之訴,這于勞工權利的保護顯然是十分不利的。禁止報復性解雇規(guī)則興起于20世紀30年代的羅斯福新政,主張通過公權力不斷涉入、干預“私人屬性”的不定期雇傭關系領域,限制雇主基于報復性動機做出的解雇行為。禁止報復性解雇規(guī)則雖然不可能從根本上動搖雇傭自由原則的基礎性地位,但卻矯正了實施該原則造成的結果不正義,為遭受報復性解雇的雇員提供了法律上的救濟途徑。本文從雇主解雇的報復性動機出發(fā),追尋上世紀初美國資本主義發(fā)展中勞資關系的現(xiàn)實沖突,探求公權力規(guī)制雇主任意解雇權背后的理念演變及其之上的禁止報復性解雇規(guī)則的構造,并細察該規(guī)則的司法適用,進而歸納出報復性解雇之訴中舉證責任分擔和證明標準運用的共性,以期對我國規(guī)范雇主內部行為、落實企業(yè)社會責任以及構建舉報人保護制度提供借鑒。一、美國社會公平正義的確立和發(fā)展:從禁止報復性解雇到禁止罪犯任意解雇在固定期限的雇傭關系中,雇主和雇員就雇傭的期限和條件達成合意,形成相互約束的契約關系。一旦發(fā)生糾紛,法院會根據(jù)事先的約定內容確定責任歸屬。但是在不定期的雇傭關系中,沒有雙方約定和相關法律規(guī)定,司法對糾紛的處理就陷入了無章可循的境地。19世紀中期以前,美國法院沿用英國普通法規(guī)則,將不定期雇傭關系視為主仆關系,期限推定為一年,并且允許在合理的期限內通知對方后即可終止雇傭關系。雇傭自由原則的實施加劇了雇傭關系雙方談判力量的不對等。相較于單個的勞動者,雇主擁有更多的資本,也就意味著擁有更強的談判力量。1920年到1930年間,美國的生產(chǎn)勞動領域陷入了巨大的困境,工資勞動者(WageEarner)淪為工資奴隸(WageSlave),勞資糾紛和斗爭層出不窮。由此可見,雇傭自由原則是以偏袒雇主利益、犧牲雇員利益為基本結構的。正如Payne案中的異議法官所擔憂的那樣,雇主可以要求雇員只買某家商店的商品,否則就解雇他。那么可以想象的是,雇員為了拿到工資養(yǎng)家糊口,就會按照雇主的要求,去買某家的商品,去給某位候選人投票,去做任何甚至可能是非法的事情。為了緩解上述種種由現(xiàn)實所引發(fā)的勞資沖突和社會動蕩,需要法律和政府對不定期的雇傭關系進行適當干預和調整,限制雇主的任意解雇權。在此背景下,美國的解雇保護規(guī)則體系逐步確立和完善。自20世紀30年代起,聯(lián)邦和州立法部門通過制定一系列的保護性立法,禁止雇主基于報復性和歧視性動機解雇內部雇員。具體來說,多個領域制定法中的舉報人保護條款構成了禁止報復性解雇的制定法規(guī)則。1964年《民權法案》第七章、1967年的《年齡歧視法》和1990年頒布的《美國殘疾人法》(2008年另行修改)禁止以種族、宗教、性別、民族、年齡、殘疾為歧視理由解雇雇員。在州制定法方面,1987年的蒙大拿州《不當解雇法》明確廢止了雇傭自由原則,要求雇主具有適當合理的理由才可解雇其雇員。禁止報復性解雇規(guī)則的成型,不僅有資本主義發(fā)展過程中實踐的推動,也有社會公平正義理念的支撐。第一,從單純追求效率到注重效率與公平相協(xié)調。新古典經(jīng)濟學派(NeoclassicalEconomist)主張市場是完全競爭的,勞動力市場中達成的雇傭關系是出賣和購買勞動力的自愿平等交易。在不定期雇傭關系中,雇主享有任意解雇權,雇員相對應的享有任意辭職權。因此,雇傭自由原則既提高了企業(yè)經(jīng)營的總體效率,也改善了勞動者個人的生活水平。不同于新古典經(jīng)濟學家的觀點,制度經(jīng)濟學派(InstitutionalEconomics)認為市場是存在缺陷的,雇主和雇員在看似平等的自由勞動力市場中實質上是不平等的。雇主往往處于優(yōu)勢主導地位。為了矯正雇傭自由原則實施中造成的不公平結果,就需要政府對雇主的任意解雇權加以限制,妥善協(xié)調效率與公平之間的關系。第二,從契約自由到契約正義。雇傭自由原則是契約自由在勞動就業(yè)領域的具體表現(xiàn)形式。契約自由強調合同是雙方自由意志的選擇,因而排除一切公權力的干預。然而,隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展,秉承契約自由理念的古典契約法顯現(xiàn)出僵化、過分形式化等諸多弊端,“以致不能期望它對現(xiàn)在經(jīng)濟、社會各方面的壓力做出應變”第三,從消極權利到積極權利。在崇尚自由放任、個人主義和契約自由的美國,普遍認為公民權利與自由的實現(xiàn)不依賴于政府,政府干預只會造成權利的侵害和自由的喪失,因而從建國之初就對公權力加以提防和排拒,盡可能地限制公權力的運作范圍與能力。制憲者將易受公權侵害的公民權利和政治權利寫進權利法案,作為一切法律制度的高級法背景。20世紀初,這一觀念逐漸發(fā)生了變化。羅斯?？偨y(tǒng)力推的《第二權利法案》試圖通過創(chuàng)設需要公共協(xié)助的社會經(jīng)濟權利,要求政府積極作為,承擔更多的義務和責任,以實現(xiàn)效率與公平相協(xié)調的社會公平正義。從消極尊重、保護公民權利和政治權利到積極實現(xiàn)社會經(jīng)濟權利的轉變,“標志著‘自由來自于政府的缺席’這一荒唐觀念的徹底瓦解”二、禁止報復性解雇雇主之所以帶有報復性的不當動機,是因為雇員有相對于雇主報復行為的先行為。雇員的先行為大都是可能有利于社會公共利益(直接或間接),而可能有損于雇主利益(直接或間接),才會招致雇主的報復。在不定期雇傭關系中,雇主的報復行為經(jīng)過任意解雇權的“合法”包裝,使得被解雇的員工難以獲得法律救濟。禁止報復性解雇規(guī)則即是通過制定法和判例法對雇主任意解雇權加以限制,保障和鼓勵雇員先行為實施的規(guī)則體系。受制定法保護的先行為形式主要指雇員(舉報人)的投訴、揭發(fā)和拒絕反對(被動地舉報)行為。另外,由于聯(lián)邦和各州的立法機構在制定法律時,難以預見到雇傭關系中可能存在的全部報復情形,司法系統(tǒng)為了解決這一法律難題,又創(chuàng)制出雇傭自由原則在判例法上的公共政策例外規(guī)則。(一)受害者的投訴及救濟美國在雇傭關系領域以及環(huán)境、公共衛(wèi)生等領域制定了大量的法律規(guī)范,以規(guī)制企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動,打擊企業(yè)的非法行為,維護健康的市場秩序和公共利益。而這些法律法規(guī)的有效實施在一定程度上要依賴于內部雇員舉報、投訴和作證的意愿。針對這樣的雇員行為,雇主定會不遺余力地采取反制措施,其中解雇無疑是最具有威脅性的一種。法律為了消除舉報人的顧慮,實現(xiàn)自身立法目的,促進實施機制的運行,就必須賦予雇員免于報復性解雇的權利。舉報人保護規(guī)則是禁止報復性解雇規(guī)則在制定法上的集中體現(xiàn)。在美國聯(lián)邦制定法中并沒有一部綜合性的法律為舉報雇主違法行為的雇員提供免于報復的保護,大量的舉報人保護條款散見在多個聯(lián)邦單行立法之中。據(jù)筆者統(tǒng)計,大約有90部左右的聯(lián)邦法律和行政法規(guī)包含舉報人保護條款,其中主要的聯(lián)邦法律有35部。在雇傭關系領域,除了1935年的《國家勞動關系法》作為最早包含舉報人保護條款的法律以外,在具體實踐中,聯(lián)邦制定法上的舉報人保護程序具有以下特征。首先,舉報人保護條款所保護的行為內容比較全面,主要涉及向法律實施機構投訴,準備和已經(jīng)參與相關調查、作證程序,以及準備和已經(jīng)向法院起訴等。其次,受理投訴的行政部門分工明確。法律授權不同行政部門負責受理相應領域的舉報人投訴。再次,雇員的投訴有不同的時效限制。從被報復性解雇之日起算,有短則30天、長則3年的限制期限之差別。另外,只有個別情形下的舉報人才被賦予訴權。經(jīng)過行政機關的細致調查,如果有理由相信雇主對雇員的舉報行為存在不當動機,并且爭議仍未解決時,大多數(shù)聯(lián)邦法律要求勞動部長或其他行政人員代表舉報人向地區(qū)法院提起報復性解雇的民事訴訟。而只有少數(shù)幾部法律允許被解雇的舉報人自己起訴雇主,如《公眾公司會計改革和投資者保護法案》。這體現(xiàn)出現(xiàn)階段法律對會計欺詐行為的嚴格規(guī)制意圖。最后,報復性解雇的救濟形式也表現(xiàn)多樣,雇主除了承擔復職、補發(fā)工資、支付律師費和賠償損失等不當解雇的民事責任,還可能承擔刑事責任。下面筆者將以特殊法——《聯(lián)邦煤礦安全與健康法案》(FederalMineSafetyandHealthAct,以下簡稱MSHA)和一般法——《職業(yè)安全與健康法案》(OccupationalSafetyandHealthAct,以下簡稱OSHA)為例,具體說明行政部門調查程序和保護程度的差異。MSHA是保障煤礦工人職業(yè)安全的特殊性規(guī)則。根據(jù)MSHA的規(guī)定,礦工可向聯(lián)邦煤礦安全與健康管理局的人員提出申請,要求其對存在的安全隱患進行實地檢查;同時,礦工有權拒絕在上述職業(yè)安全受到威脅的情形下工作。為了給因此而遭受雇主報復的礦工提供救濟,聯(lián)邦煤礦安全與健康管理局在收到報復性投訴的15日內就要啟動調查,并在排除礦工惡意投訴的情況下,有權采取調查期間的臨時救濟措施,即命令雇主立即恢復被解雇礦工的職位。作為調控工作場所安全與職業(yè)健康的一般性規(guī)則,OSHA適用于多個行業(yè),不僅涵蓋環(huán)境惡劣和危險的行業(yè),而且涉及一些工作環(huán)境相對安全的領域。因此,其舉報人保護條款并沒有MSHA規(guī)定的那樣細致,保護程度也相對適中。當雇員在意識到工作場所中有影響職業(yè)安全與健康情形時,同樣有權要求行政部門進行實地調查,但是雇員享有的拒絕工作的權利并不適用于對健康造成潛在危害的情形。從總體上看,聯(lián)邦制定法上的舉報人保護條款為遭受雇主報復性解雇的雇員提供了較為全面的保障和較為完善的救濟程序。但由于包含舉報人保護條款的聯(lián)邦制定法涉及多個領域,分布過于零散,使得舉報人的保護程序并不統(tǒng)一,這在一定程度上增加了舉報人的維權難度。另外,特殊法上的舉報人保護程序往往比一般法的保護程序更細致,保護力度更強。關于這個問題的一種可能的解釋是,在制定一般法時,立法機構面對利益矛盾沖突,勢必會促進各方面的利益妥協(xié),因此提供給舉報人的救濟程序和救濟內容相對有限。再看各州制定法上的舉報人保護機制。州法保護的雇員行為主要有三類:第一類是向雇主或是公權力部門舉報(特定的信息);第二類是參與相關調查、作證程序;第三類被看做是“被動的舉報”,即拒絕服從雇主要求其從事違法活動的命令。大多數(shù)州至少為以上兩種類型的雇員行為提供保護,目前只有俄亥俄州僅保護第一種類型的舉報行為。各州法關于舉報程序有著不同的規(guī)定。有些州法賦予舉報人靈活選擇的權利,既保護公司內部舉報,又保護對外向公權力部門舉報。關于被報復性解雇的救濟程序,州法與聯(lián)邦的舉報人保護條款類似,也有一定的時效限制。從報復行為發(fā)生之日起算,有短則90天、長則4年的限制期限。但與聯(lián)邦不同的是,絕大多數(shù)州的舉報人保護法規(guī)定,舉報人有權自己起訴,而不需要由州行政官員代為起訴。為了避免大量的報復性解雇案件涌入法院,在向法院提起訴訟之前,州法要求舉報人須事先窮盡所有行政救濟手段。除了各州的舉報人保護法,散見于州制定法中的舉報人保護條款也是保障雇員免于報復性解雇的重要方式。這些州法涉及就業(yè)歧視、職業(yè)健康與安全、工資標準、家庭與醫(yī)療休假、醫(yī)療護理、危險物質存放與處理等諸多領域。每一部州制定法也都有各自的舉報人投訴方式和救濟程序。與聯(lián)邦制定法上的舉報人保護條款相比,各州法適用于州內所有私營部門的雇員,對舉報人的保護力度更大,規(guī)定的內容更全面,程序更完善且易于操作。盡管如此,也只有21個州的舉報人保護法保障私營部門雇員的舉報行為,與公共部門雇員享有的普遍性保障形成了鮮明的對比。究其原因:其一,因為私人雇主的行為牽涉到的公共利益要比政府部門行為涉及的少。通過員工的內部舉報,私營雇主有能力及時糾正和處理不當行為,而無需立法對本屬于私人領域的雇傭關系干涉過多;其二,州法院在舉報人遭到雇主報復性解雇時,扮演著更為強大的保護者角色,并在司法判例中逐漸形成了雇傭自由原則在判例法上的公共政策例外規(guī)則?；诖?剩余29個州的立法機構并未積極地制定統(tǒng)一的舉報人保護法,來保障私營領域雇員的舉報行為。(二)適用公共政策例外規(guī)則的就業(yè)損害賠償雇傭契約本是雇主和雇員之間的私人約定,但契約的履行可能會影響到第三人的利益。例如,雇主要求雇員從事會計欺詐的金融犯罪行為。由此可知,雇傭契約早已不再局限于二者之間,有時可能會危及公共利益。公共政策例外規(guī)則指的是為了實現(xiàn)憲法、法律背后所體現(xiàn)的公共政策,雇員的先行為(如舉報行為、拒絕從事違法行為、行使一項法律權利、履行一項公民義務)雖然有違雇主意愿,損害雇主利益,但雇主不得援用雇傭自由原則解雇雇員,遭到報復性解雇的雇員會受到司法的保護與救濟,這構成了雇主任意解雇權行使的例外情形。公共政策例外規(guī)則的確立,就是通過限制不定期雇傭關系中的雇主任意解雇權,鼓勵和保障雇員先行為的實施。盡管各州法院之間對于公共政策的內涵和保護范圍有分歧,但在長期的司法實踐中,逐漸發(fā)展和總結出以下四種典型的公共政策例外規(guī)則運用的案件類型。第一,舉報人免于報復保護案件中公共政策例外規(guī)則的運用。目前有超過40個州的法院已將公共政策例外規(guī)則應用于舉報人遭到報復性解雇的諸多情形。各州法院關于懲罰性賠償?shù)挠^點存在差異。多數(shù)保護舉報人的公共政策例外案件建立在報復性解雇侵權理論基礎之上。以加州高等法院的判決為例,第二,因拒絕從事違反法律的行為而被解雇的案件中公共政策例外規(guī)則的運用。制定法并沒有對此種情形下的雇主報復性解雇行為作出消極評價,但是法律蘊含的公共政策明確禁止了雇主的報復行為。因為法律規(guī)定,任何人不得從事犯罪行為或者其他違法行為,雇員有權拒絕服從實施違法犯罪行為的雇主要求。因拒絕服從命令而被雇主報復性解雇的雇員理當受到公共政策例外規(guī)則的保護。Petermann案第三,因行使一項法律權利而被解雇的案件中公共政策例外規(guī)則的運用。雇員行使的權利是法律賦予的,但由于種種原因,權利的行使結果有違雇主意愿,甚至損害雇主利益,才會導致雇員被報復性解雇。雖然立法部門沒有制定完善的權利保障和救濟方式,但法律中蘊含的公共政策保護雇員行使法律權利的行為。因此,為了實現(xiàn)法律及其公共政策的立法目的,司法部門有必要運用公共政策例外規(guī)則為遭到任意解雇的雇員提供多種形式的救濟性措施。某些法律在雇傭關系存續(xù)期間賦予雇員可供請求的法定權利,其中職工工傷補償法規(guī)定,雇員在工作期間受到傷害或患職業(yè)病時,雇主應當給予工傷補償,而不論雇主有無過失責任。此類公共政策例外案件還有一種比較多見的情形。當法律背后的公共政策保護雇員的職業(yè)健康和工作安全時,也就意味著雇員有權拒絕有損自身健康的工作要求。當雇員要求職工工傷補償時,雇主的任意解雇權應當受到限制。因為雇員行使法律賦予的權利,是實現(xiàn)立法目的、符合公共政策要求的行為。第四,因履行一項公民義務而被解雇的案件中公共政策例外規(guī)則的運用。雇員履行公民義務的行為,或許在一定程度上影響工作表現(xiàn),但在法院看來,卻是非常有意義的社會活動。法律中體現(xiàn)的公共政策,要求雇主積極地支持和鼓勵公民參與,而不應當通過報復性解雇,阻止雇員履行公民義務的行為。這類案件主要發(fā)生在雇員擔任選舉監(jiān)督員以上四種適用公共政策例外規(guī)則的案件類型構成了判例法中禁止報復性解雇規(guī)則的全部內容。除了制定法上著重保障的雇員舉報行為以外,判例法還為拒絕從事違法行為、行使法律權利和履行公民義務的雇員提供免于報復的保護和相應的司法救濟。綜上所述,雇主在雇傭自由原則之下享有的任意解雇權在(直接或間接)涉及公共利益的情形中受到了極大限制。美國法上的解雇保護規(guī)則體系受其經(jīng)濟發(fā)展水平和勞動力市場需求的影響,從統(tǒng)攝不定期雇傭關系領域的雇傭自由原則之下,反向設立了幾種“不得解雇”的情形,其中就包括了上述制定法和判例法所禁止的報復性解雇情形。除了法律禁止的不得解雇情形之外,不定期雇傭關系仍然以解雇自由為原則。而反觀我國解雇保護規(guī)則體系,則是采用正反向同時列舉的立法模式。《勞動法》和《勞動合同法》從(雇員)過錯性解雇、(雇員)無過錯性解雇和經(jīng)濟性裁員角度規(guī)定了雇主有權解雇的正當理由。首先,我國禁止報復性解雇規(guī)則不成體系。美國有涉及雇傭、環(huán)境、公共衛(wèi)生與安全、國防、金融和醫(yī)療等諸多領域的近35部聯(lián)邦法律規(guī)定了舉報人保護條款。這些舉報人保護條款連同州舉報人保護法形成了全面系統(tǒng)的禁止報復性解雇的制定法規(guī)則。而在我國立法中,現(xiàn)有的禁止報復性解雇規(guī)則散見于幾部單行法中。《勞動法》第101條禁止用人單位打擊報復舉報人員,成為勞動法律中禁止雇主報復的總括性規(guī)定。《工會法》中也有類似于美國《國家勞動關系法》的規(guī)定,禁止雇主因雇員參加工會活動或履行工會會員職責而解除勞動合同。除了專門規(guī)制勞動關系的法律,還有《教師法》(第36條)、《會計法》(第5條、第46條)、《統(tǒng)計法》(第6條、第37條)、《婦女權益保障法》(第13條)、《殘疾人保障法》(第61條)、《食品安全法》(第115條、第133條)和《大氣污染防治法》(第31條、第124條)七部法律為舉報和拒絕從事違法行為的雇員提供免于報復的保護。與美國法相比,這些零散的舉報人保護條款不成體系,適用范圍非常狹窄。其次,我國禁止報復性解雇規(guī)則內容空泛。上文中筆者著力探討的美國法上舉報人保護機制從受保護的行為內容、舉報內容、舉報人的主觀意圖、舉報程序到報復性解雇之后的救濟程序和救濟形式,都是規(guī)定得如此細致、內容十分翔實,才使得這些規(guī)則具體可行。而我國的舉報人保護條款過于籠統(tǒng),缺乏可操作性,只是起到了法律宣示作用。最后,我國禁止報復性解雇規(guī)則救濟措施的作用有限。由于缺乏針對性的救濟措施,在出現(xiàn)此類勞動爭議糾紛時,勞動仲裁部門和法院通常依據(jù)《勞動合同法》中關于違法解除勞動合同的相關規(guī)定來確認雇主應當承擔的法律責任。與美國法中規(guī)定的救濟形式(復職和賠償損失,甚至是高額的懲罰性賠償、精神損害賠償)相類似,用人單位須(在勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同時)繼續(xù)履行勞動合同,或者(在勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行時)按照經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。基于此,有學者呼吁制定一部綜合性的《公益性舉報法》,三、聯(lián)邦和州之間對私營部門雇員的保護不同禁止報復性解雇規(guī)則的司法適用,即考察法院在具體案件中如何運用舉證責任分配和證明標準,保障被報復性解雇雇員的就業(yè)權利。依據(jù)美國制定法上的舉報人保護規(guī)則以及判例法上的公共政策例外規(guī)則,被雇主報復的雇員有權提起報復性解雇之訴。而面對類型各異的案件,聯(lián)邦和各州的法官對適用規(guī)則的解釋、證據(jù)規(guī)則的操作存在差別,造成聯(lián)邦與各州之間對私營部門雇員的保護范圍和保護力度不同。但是報復性解雇案件的舉證次序、舉證責任分配等基本的訴訟程序大體一致,即運用最高法院在McDonnellDouglas案(一)采取證明措施的手段來尋求證明在依據(jù)制定法提起的報復性解雇之訴中,首先需要原告承擔“表面證據(jù)確鑿案件”成立的證明責任:(1)原告的舉報行為受到制定法的保護;(2)被告知曉原告的舉報行為;(3)被告解雇了原告;(4)原告的舉報行為與被告的報復性解雇行為之間有因果關系。“表面證據(jù)確鑿案件”一旦成立,舉證責任隨即轉移給被告。雇主需要清楚地說明解雇原告的合法合理的理由或者提出其他抗辯事由。倘若雇主的理由不被法院認可,就會推定雇主存在報復性動機,法院應當作出有利于原告的判決。如果雇主的理由被認可,舉證責任又回到原告,由原告證明雇主的理由不過是隱藏其真實意圖的借口。由此可見,證明雇主報復性意圖的責任始終由原告承擔。第一,“表面證據(jù)確鑿案件”的成立,需要原告提供充足的證據(jù)證明上述四個要素。首先,受制定法保護的舉報行為除了遵循法律規(guī)定的舉報形式、內容和程序,還需要符合舉報人的主觀認識要求。通常原告只需證明舉報行為是基于自身的合理懷疑即可。而一些保護范圍較窄的州法要求舉報人必須確切地知道雇主實施了或者準備實施違法行為,才可獲得報復性解雇的司法救濟。那么此種情形下,由于雇主違法行為的證據(jù)難以獲得,因而原告的證明難度就自然加大。而且,法官還會綜合分析舉報行為的時間點和目的,來判斷舉報人的主觀意圖是否善意。其次,對于原告的內部舉報行為,被告是一定知曉的。而原告的對外舉報行為,如果已經(jīng)啟動了行政調查程序,則可以推定被告知曉。如果原告正要準備舉報或者已經(jīng)舉報但尚未啟動相應程序時,原告需要搜集證據(jù),用以證明被告應當知曉原告的舉報行為。再次,雇主的報復行為是內部雇員親身遭受的事實,不僅導致原告財產(chǎn)的直接損失,還將對潛在的舉報人產(chǎn)生消極影響。而解雇舉報人是后果極為嚴重的報復形式。因此對于原告來講,該要素是四個要素中最易證明的。最后,在現(xiàn)實生活中雇主為了避免被訴,不但不會公開對原告舉報行為的消極意見,還會借以其他合法合理的方式隱藏其不當動機。由于證明舉報行為與解雇行為之間因果關系的直接證據(jù)難以取得,原告只需利用間接證據(jù)來證明舉報行為是雇主作出報復性解雇決定的影響因素即可。第二,被告的證明責任?！氨砻孀C據(jù)確鑿案件”成立,意味著根據(jù)原告提供的證據(jù),法官初步推斷被告的解雇行為可能存在報復性動機。而此時舉證責任轉移,要求被告說明解雇理由與原告的舉報行為無關,或者提出其他抗辯事由。在雇主混合動機(MixedMotive)的案件中,被告需要提供合法合理的解雇理由,以達到優(yōu)勢證據(jù)標準的要求,證明其在原告未從事舉報行為時仍然有正當理由解雇雇員。在沒有混合動機的案件中,雇主還可以使用其他抗辯事由,證明雇員的舉報行為不受法律保護,因此解雇雇員的行為不是雇主報復雇員舉報的行為。第三,法院如果認可被告主張的解雇理由,舉證責任又轉移給原告。由原告承擔最終的證明責任,證明被告闡述的理由只是借口,而解雇的真正原因仍是報復雇員的舉報行為。司法實踐中,原告利用證據(jù)全部或部分推翻被告的主張,從而成功地說服法官或陪審團,證明被告的解雇行為存在報復性動機。(二)雇主主張受保護的事實存在基礎如前所述,多數(shù)州法院以報復性解雇侵權理論為基礎,確立了判例法上的公共政策例外規(guī)則。在據(jù)此提起的報復性解雇之訴中,同樣適用“表面證據(jù)確鑿案件”的證明框架。首先需要原告承擔“表面證據(jù)確鑿案件”成立的舉證責任,證明雇主的報復性解雇行為違反公共政策的要求。隨后,舉證責任向被告轉移,雇主應當清楚地說明其解雇行為并沒有違反公共政策,而另有合法合理的解雇理由或提出其他抗辯事由。最終,由原告提供充足的證據(jù)以反駁被告的觀點,證明雇主解雇的真實理由就是報復符合公共政策要求的行為。具體到“表面證據(jù)確鑿案件”成立的證明要素,各州法院并未形成統(tǒng)一的意見。例如,科羅拉多州法院受理的公共政策例外案件需要原告依次證明:雇主命令其從事違法行為或者阻止其行使法律權利或履行公民義務;雇員拒絕服從雇主意志,其行為符合法律中蘊含的公共政策的要求;雇主知曉或者應當知曉雇員拒絕服從是為了遵守法律中體現(xiàn)的公共政策;雇主因此而解雇雇員。而俄亥俄州最高法院在Collins案反觀我國的司法實踐,嚴格意義上的報復性解雇案例并不多見。筆者在北大法寶的“案例與裁判文書庫”中檢索同時帶有“報復”和“解雇”的勞動爭議案件,結果共有186條記錄。而經(jīng)過對每一個案情的細致分析,真正涉及雇員主張遭受雇主報復性解雇的判例也只有六個。法院在裁判勞動爭議糾紛案件時,依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定,要求用人單位對解除勞動合同的決定負有舉證責任。這是考慮到在勞動關系中,用人單位與勞動者的地位懸殊,導致掌握的信息不對稱,為了體現(xiàn)訴訟公正的精神,采取了舉證責任倒置。但