論行政權(quán)力的設定

論行政權(quán)力的設定

在法治理論上，行政主體和整個行政體系履行著履行國家意志的職能。其運作方式是根據(jù)法定程序履行已建立的行政職能。即是說,行政權(quán)力的來源是由立法機關(guān)決定的。然而,在我國行政法治實踐中,廣泛存在著行政主體自行設定行政權(quán)力的情形,中共中央通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出了該問題對行政法治的危害性。因此,我們可以說,行政主體法外設定行政權(quán)力已經(jīng)成為行政法治理性化的障礙之一。正是基于這樣的狀況,筆者擬對行政主體法外設定行政權(quán)力問題作出初步探討。一、行政權(quán)力的行使原則本文所謂行政主體法外設定行政權(quán)力,是指行政主體在履行行政管理職能或者行政執(zhí)法中自行設定相應的行政權(quán)力,而該行政權(quán)力既沒有任何法律依據(jù)又不是從行政職權(quán)中演繹出來的。第一,行政主體設定了行政權(quán)力。行政主體法外設定行政權(quán)力的第一個本質(zhì)屬性就是具有行政主體資格的行政機關(guān)或者被授權(quán)組織設定了行政權(quán)力,即是說,它們在行政管理或者行政執(zhí)法中為自己設定了具體的權(quán)力范圍,而該權(quán)力的范圍指向的是行政相對人。行政主體行使了一個權(quán)力與設定了一個權(quán)力是有本質(zhì)區(qū)別的,前者是指行政主體通過自身的行為實施了法律已經(jīng)規(guī)范好的權(quán)力,而后者則是指行政主體為自己創(chuàng)造了一個新的權(quán)力。當然,這種創(chuàng)造的新權(quán)力只有實施以后才有可能改變行政法關(guān)系,才有可能起到控制行政相對人的作用。至于設定與行使的具體關(guān)系我們還要進一步厘清。第二,所設定的行政權(quán)力無實在法上的依據(jù)。我們所講的行政實在法是就我國行政法規(guī)范體系而論之的,它既包括一般性的行政法典則和規(guī)范,也包括部門行政法典則和規(guī)范。第三,非以法定程序設定。行政權(quán)力行使的程序性是行政法治的核心問題之一,正如有學者所指出的:“程序正義不僅是實現(xiàn)實體正義的手段,而且它本身也是人們追求的目的,即程序正義具有獨立的價值?！钡谒?是與行政職權(quán)相悖的權(quán)力。行政主體在行政執(zhí)法中常常會采用諸多具體行政行為,一定意義上講,行政執(zhí)法作為一個范疇概念是由復數(shù)的具體行政行為支撐的,如果沒有行政主體的具體行政行為,行政執(zhí)法便無法得以完成和實現(xiàn)。在這個過程中還有一個概念不可忽視,那就是行政職權(quán)的概念,它是行政主體對其法律權(quán)能的運用,我國憲法對行政機關(guān)權(quán)力的表述也使用職權(quán)概念,例如憲法第89條對國務院職權(quán)的規(guī)定。那么行政主體法外設定行政權(quán)力與行政職權(quán)是什么關(guān)系呢?在筆者看來,這種法外設定的行政權(quán)力與行政職權(quán)是相悖的,因為所設定的具體行政權(quán)力并不是從行政職權(quán)派生和演繹出來的,它不能夠起到向上聯(lián)結(jié)行政執(zhí)法,向下聯(lián)結(jié)行政行為的作用,反倒是將行政執(zhí)法與行政行為置于了對立的狀態(tài)。二、法外設定權(quán)力的法律性質(zhì)決定行政主體法外設定行政權(quán)力屬于違法的或者瑕疵的行政行為,這是不爭的事實。我國行政法制度對不同類型行政行為中的違法或者瑕疵行政行為都做了一定的規(guī)定和類型化的處理,第一,體現(xiàn)管理權(quán)的法外設定權(quán)力與體現(xiàn)制裁權(quán)的法外設定權(quán)力。行政權(quán)的理論劃分可以有不同的標準,根據(jù)行政管理和行政執(zhí)法的實踐,我們可以將行政主體的行政權(quán)力分為管理權(quán)和制裁權(quán)兩個大的范疇。所謂管理權(quán),是指行政主體在調(diào)整行政關(guān)系時設定相應的權(quán)利和義務,并進而分配給行政相對人的權(quán)力行使方式。作為管理權(quán)所形成的行政關(guān)系是相對比較柔和的。所謂制裁權(quán),是指行政主體通過國家強制力對違法的行政相對人進行打擊和懲戒的權(quán)力。我國行政處罰法和行政強制法就確立了行政主體的兩種最為典型的制裁方式,這兩種制裁方式對行政相對人來講都是比較激烈的。因為通過行政制裁,行政主體可以對行政相對人的人身和財產(chǎn)進行處置,可以對行政相對人的其他權(quán)利進行處置等等。第二,有牽強依據(jù)的法外設定權(quán)力與無任何依據(jù)的法外設定權(quán)力。上文已經(jīng)指出,行政主體法外設定行政權(quán)力是由行政主體自身利益驅(qū)動的。因此,當行政主體在法外設定權(quán)力時,它是經(jīng)過了精心準備的,既包括事實上的準備也包括法律上的準備,當然,法外所設定的權(quán)力通常是非理性和缺乏正當性的,這個大前提使我們將行政主體法外設定行政權(quán)力區(qū)分為有牽強依據(jù)的法外設定權(quán)力與無任何依據(jù)的法外設定權(quán)力。在前一種設定權(quán)力的場合,行政主體能夠提供所謂的法律上的依據(jù),應當說諸多行政主體在進行法外設定權(quán)力時是經(jīng)過了一定的法律論證的,而這樣的論證是否有邏輯性則必然存疑。之所以會形成這樣的格局,主要是我國法律位階在一些技術(shù)細節(jié)上還存在問題。我們知道,越是相對較高的行政法典則所涉及的法律原則相對較多,而涉及的法律規(guī)則相對較少。法律原則的最大特點就是具有強烈的抽象性,行政主體選擇一個較為概括的法律原則作為依據(jù)設定一個具體的行政權(quán)力,形式上似乎是有依據(jù)的,但實際上這種依據(jù)是非常牽強的。第三,遵循一定程序的法外設定權(quán)力與隨意性的法外設定權(quán)力。行政主體的行為過程是相對復雜的,僅從表面上觀察,行政主體法外設定行政權(quán)力肯定是非常隨意的,這種隨意性可以表現(xiàn)為行政主體在行政執(zhí)法中,在沒有任何論證和調(diào)研的情況下設定行政權(quán)力。行政主體在實施一個行政行為時臨時設定行政權(quán)力,行政主體在處置某個行政事件時突然設定行政權(quán)力等等。這種隨意性的設置可以說沒有任何的法律程序,例如沒有經(jīng)過一定的行為順序,沒有經(jīng)過一定的論證,沒有經(jīng)過行政公示等等。這是行政主體法外設定行政權(quán)力中較為常見的一種情形,由于這種設定行政權(quán)力缺乏必要的程序上的支持,它便容易受到行政相對人的詬病,與之相比還有一種法外設定行政權(quán)力的情形,即行政主體以一定的程序在法外設定行政權(quán)力。例如有些行政機關(guān)通過行政命令的形式為行政相對人設定了相應的義務,近一段時間諸多城市出現(xiàn)了機動車限購令,牌照的限行令,這些命令通常都有正式的行政文件的支持,有些甚至召開了專家論證會,有些甚至舉行了特定范圍的聽證會。我們認為,這種法外設定權(quán)力的情形即使遵循了一定的程序,但由于其缺乏實體正當性和上位法支持,我們同樣可以將其歸入法外設定行政權(quán)力的類型中。三、法外設定的行政職權(quán):公權(quán)的行為基礎(chǔ)及其公權(quán)行使行政權(quán)力的控制和規(guī)范化有三個有機聯(lián)系的構(gòu)成部分。一是權(quán)力的合理分配,也就是說特定的行政主體應當行使與其主體資格相對應的權(quán)力?，F(xiàn)代憲法制度首先將權(quán)力的類型做了處理,如設置了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等?？梢哉f,權(quán)力的類型劃分是行政權(quán)合理分配的前提條件,國家權(quán)力架構(gòu)的劃分使行政權(quán)的范疇得以明確,使行政權(quán)作為一個權(quán)力系統(tǒng)有了自己的主體構(gòu)造。當然在行政系統(tǒng)內(nèi)部也存在著權(quán)力分配問題,例如有些行政主體可能享有行政決策權(quán),而有些行政主體則僅享有行政執(zhí)行權(quán),還有些行政主體則行使監(jiān)督權(quán)等。權(quán)力的合理分配要求權(quán)力的賦予必須按照憲法所規(guī)定的程序而為之,權(quán)力的來源必須有憲法上的依據(jù)等等。二是權(quán)力的合理構(gòu)造,尤其是行政權(quán)內(nèi)部的合理構(gòu)造。一方面行政系統(tǒng)是一個組織體系,有著自身的合理結(jié)構(gòu),包括總系統(tǒng)與支系統(tǒng)之間的關(guān)系,支系統(tǒng)內(nèi)部的子系統(tǒng)及其關(guān)系。另一方面行政權(quán)內(nèi)部也存在橫向和縱向兩種權(quán)力的構(gòu)造方式,例如不同職能部門之間存在權(quán)力分工,在不同行政區(qū)域之間也同樣如此。上述兩方面決定了行政權(quán)內(nèi)部構(gòu)造極其精巧和復雜,在美國聯(lián)邦行政程序法中就有這樣的規(guī)定:“一、權(quán)力的行使,適用本章規(guī)定。二、行政機關(guān)不得在法律賦予的管轄權(quán)權(quán)限以外實施任何制裁、發(fā)布任何實體法、規(guī)章和命令。……”第一,使行政權(quán)力體系失范化。行政權(quán)力是成體系的,例如我國憲法總體上將行政權(quán)定位為執(zhí)行全國人民代表大會及其常務委員會意志的權(quán)力,這種執(zhí)行性就是對行政權(quán)力體系的一個總體上的定位。第二,使職權(quán)法定原則無效化。職權(quán)法定是諸國憲法都認可的一項公法原則,例如《西班牙憲法》第97條規(guī)定:“政府應主導對內(nèi)和對外政策的執(zhí)行,行使文官和軍事行政管理以及國防,且依據(jù)憲法和法律規(guī)定行使其他行政權(quán)?！钡谌?使行政濫用職權(quán)可以隱蔽實施。行政濫用職權(quán)在我國行政法治實踐中是一個客觀存在,正因如此,1989年制定行政訴訟法時就將行政濫用職權(quán)納入了人民法院的司法審查范圍。如果行政主體濫用行政職權(quán)對行政相對人造成了侵害,行政相對人就可以作為原告起訴行政機關(guān),法院則可以通過行政審判宣告濫用職權(quán)的行政行為違法,并進而予以糾正。1999年的行政復議法同樣沿用了濫用職權(quán)的概念,并將行政職權(quán)行使中的違法行為通過行政復議制度予以矯正。從法律形式上講,濫用職權(quán)是一種明顯的違法行為,只要行政主體沒有按照實體法和程序法的規(guī)定行使職權(quán)就可以將其歸入到濫用職權(quán)的范疇之中。然而行政主體法外設定行政權(quán)力則大大動搖了濫用職權(quán)理論和制度的基礎(chǔ),因為即便行政主體法外設定行政權(quán)力,呈現(xiàn)于行政相對人面前的也是一種通過公權(quán)設定的權(quán)力,行政相對人常常會把這種以公權(quán)設定的權(quán)力誤認為是行政主體職權(quán)的構(gòu)成部分,誤認為這樣的權(quán)力是有合法依據(jù)的。我們可以試想一下,如果行政法治實踐被法外設定行政權(quán)力所充斥,那濫用行政職權(quán)的概念就不復存在,因為這些法外設定行政權(quán)力并不見得必然沒有合法的形式,至少它作為公權(quán)的事實是存在的?？梢钥隙ǖ闹v,行政訴訟法的出臺對濫用行政權(quán)的控制起到了非常好的作用,也達到了行政行為規(guī)范化的目的。然而,大量法外設定權(quán)力的存在則使濫用職權(quán)的概念模糊,使濫用職權(quán)有了更加隱蔽的行為狀態(tài),以此而論,行政主體法外設定行政權(quán)力已經(jīng)動搖了我國行政訴訟和行政復議的制度基礎(chǔ),它對我國行政法治的弊害絕對不可低估,這也正是我國近一段時間以來強調(diào)通過權(quán)力清單和其他形式制約行政主體法外設定行政權(quán)力的原因之所在。第四,使行政侵權(quán)具備了形式合法性。行政侵權(quán)所指的是行政公權(quán)對私權(quán)的侵害,即行政主體通過行使行政權(quán)而侵害公民、法人和其他社會組織權(quán)利的情形。我國的公法體系長期以來建立在管理論的基礎(chǔ)之上,該理論基礎(chǔ)所倡導的是公權(quán)的優(yōu)先性和優(yōu)勢地位,所以在我國2004年修憲之前公權(quán)對私權(quán)的介入乃至于侵犯似乎都是合法的,這也是造成法治實踐中強拆強遷、強制征收等公權(quán)侵犯私權(quán)普遍化的緣由。四、對職權(quán)法定原則的重新構(gòu)造縱觀現(xiàn)代行政法發(fā)展的歷史過程不難發(fā)現(xiàn),控權(quán)論是現(xiàn)代行政法的主流。所謂控權(quán)論是指:“行政法是控制行政權(quán)、防止行政權(quán)濫用,以及當行政權(quán)被濫用時如何予以補救的法,主要是指行政程序法?！钡谝?強化職權(quán)法定原則的理論構(gòu)造。職權(quán)法定原則已經(jīng)被我國行政法制度所認可,也被我國學界所普遍接受,但是就我國行政法治發(fā)展而論,職權(quán)法定原則還僅僅停留在法律原則的層面上,即是說,我們對職權(quán)法定原則的內(nèi)容構(gòu)造還存在較大的缺陷。例如我國地方政府組織法是上世紀制定的,隨著我國大部制改革的深化,地方政府組織法的諸多內(nèi)容已經(jīng)不能夠適應改革的需要,但該法的修改仍然沒有提到議事日程上,而該法對我國地方政府的規(guī)定還是十分模糊的,例如其將縣級以上地方各級人民政府的權(quán)力做同類化的處理,我們知道縣級以上人民政府至少有三個層次:一是省級人民政府,二是地方設區(qū)的市的人民政府,三是地方縣級包括縣級市人民政府。它們實質(zhì)上是三個層次,它們行使的權(quán)力從廣度、強度和寬度上都存在巨大差異,而目前的政府組織法是對他們做同質(zhì)化處理。再如我國上級行政機關(guān)對下級行政政績監(jiān)督,究竟是單純的政治關(guān)系還是法律關(guān)系我們還缺乏統(tǒng)一的理論認識,這便導致在有些情況下,上下級之間是一種政治關(guān)系,而在另一種情況下,上下級之間則是嚴格的法律關(guān)系。這些出現(xiàn)于行政法治中的混亂為行政主體法外設定權(quán)力創(chuàng)造了溫床。基于此,我們必須對職權(quán)法定原則的內(nèi)容進行重新構(gòu)造,要盡可能通過量化標準來體現(xiàn)該原則,通過更加科學的立法技術(shù)來將該原則的內(nèi)容予以細化。第二,強化權(quán)力設定的公眾參與。權(quán)力關(guān)系說到底是一種社會利益關(guān)系,因為任何權(quán)力關(guān)系的運行都必然會涉及到一定的社會利益,正如羅素所指出的:“為了保障各種形式的自由以及為了能及時批評越權(quán)的官員、警察、地方首長和法官,就必須有各種社團的存在。此外,在每一個重要的公共事務部門中,也需要有一定的政治均勢?！钡谌?強化權(quán)力清單制度。權(quán)力清單制度已經(jīng)被國務院所認可,以國務院的相關(guān)規(guī)定,地方各級人民政府、地方各級人民政府的職能部門都應當將權(quán)力通過清單的方式梳理出來。權(quán)力清單所列舉的權(quán)力都是有法律依據(jù)的權(quán)力,都是應當向社會公布的權(quán)力,更為重要的是權(quán)力清單所列舉的權(quán)力是對行政主體權(quán)力概念和范圍的一個界定。深而論之,行政主體在權(quán)力清單之外是不應再有其他權(quán)力的。第四,強化權(quán)力行使的程序化。行政權(quán)的設定和行使從表面上看是兩個不同的事物,事實上二者的確存在著界限上的劃分,設定權(quán)力在于創(chuàng)造一種新的權(quán)力,而行使權(quán)力則是將已經(jīng)存在的權(quán)力付諸實現(xiàn)。另一方面,權(quán)力的行使和權(quán)力的設定也是密不可分的。權(quán)力的行使是對權(quán)力設定的具體化,而權(quán)力的設定只有進入行使狀態(tài)才會產(chǎn)生實際效果。也就是說,二者是一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。既然如此,我們?nèi)绻胗行Э刂品ㄍ庠O定權(quán)力就必須引起對權(quán)力行使的重視。具體的講,行政主體在行使權(quán)力時應當遵循權(quán)力的程序規(guī)則,就是按照法定程序行使權(quán)力。法外設定行政權(quán)力是沒有上位法的依據(jù)的,甚至沒有完全的法律依據(jù),那么,執(zhí)法機關(guān)或者執(zhí)法人員在執(zhí)行這個沒有法律依據(jù)的權(quán)力時就可以進行程序上的判斷,通過判斷可以認為該權(quán)力并不具有程序正當性,如果仍然實施該項法外設定的權(quán)力就可能給自身帶來合法性的挑戰(zhàn)。當然,在我國之所以法外設定行政權(quán)力有較大的存在空間,與我國行政程序法的不健全有關(guān)系。我國目前只有三個行政行為有嚴格的程序法典,即行政許可、行政處罰、行政強制。行政許可法、行政處罰法和行政強制法是規(guī)范它們的程序法典,這三個行政行為之外的絕大多數(shù)行政行為第五,強化權(quán)利救濟制度。有權(quán)利必有救濟,這是古希臘的一句法彥。權(quán)利救濟與權(quán)力行使是一對矛盾的概念,換句話說,通過權(quán)力救濟能夠約束權(quán)力的行使,通過對權(quán)力的控制能夠保護權(quán)利的享受。我國的行政復議制度、行政訴訟制度和國家賠償制度確立了權(quán)利救濟制度,除此之外,信訪制度乃至于行政監(jiān)督制度都有權(quán)利救濟之功效,這表明我國的權(quán)利救濟制度還是比較完善的。但同時我們要看到其