讀《普通法的歷史基礎(chǔ)》

...v.對(duì)于中國(guó)人來說，英美普通法也許根本就不普通，而要從英國(guó)普通法中尋找一條脈絡(luò)，了解他們這一獨(dú)特而偉大傳統(tǒng)的特征尤其感到不普通。讀英國(guó)法學(xué)家密爾松先生的?普通法的歷史根底?雖然加深了這種不普通的感覺，但是，這本書給我們帶來思考，特別是借著閱讀過程中超時(shí)空的遐想，我們也許從中國(guó)當(dāng)下所發(fā)生的點(diǎn)點(diǎn)滴滴中能夠領(lǐng)略人類文明開展的共同性和不同民族文化背景下各自的獨(dú)特性。一點(diǎn)介紹任何一個(gè)偉大傳統(tǒng)的形XX要經(jīng)歷長(zhǎng)期而緩慢的過程，英國(guó)普通法自然難以例外。正如密爾松所言：“所有的變化都是不知不覺地進(jìn)展的〞〔頁(yè)ⅳ〕。英國(guó)從1世紀(jì)到5世紀(jì)曾經(jīng)是羅馬帝國(guó)的殖民地，因此高度興旺的古代羅馬法對(duì)英國(guó)早期的法律制度有過影響，但是盎格魯-薩克遜民族進(jìn)入英倫三島以后，羅馬法就成了昨日黃花，煙消云散。盎格魯-薩克遜人使用習(xí)慣法，這對(duì)于日后普通法的成長(zhǎng)產(chǎn)生了不可估量的作用。1066年，法國(guó)北部的諾曼底公爵威廉跨海征服英格蘭，成為英國(guó)國(guó)王“征服者〞威廉一世。威廉登基以后，即著手全國(guó)的政治統(tǒng)一方案，他把全國(guó)的土地以采邑的形式直接或間接的分封下去，采邑持有人獲得了他們?cè)跉W洲大陸上并不明確得到的大局部統(tǒng)治權(quán)，但是國(guó)王保存了鑄幣、征收土地稅和對(duì)重大刑事案件監(jiān)視審理的特權(quán)；為了緩和民族矛盾，他宣布一項(xiàng)重要法令，即英國(guó)原有的習(xí)慣法依然生效；同時(shí)，威廉派出巡回法官到各地審理案件，收集、調(diào)查和整理各地的習(xí)慣法，力求習(xí)慣法在英國(guó)國(guó)內(nèi)的法制統(tǒng)一。英國(guó)的第三任國(guó)王亨利一世繼位以后，又作了重大改革，他在位35年，最偉大的奉獻(xiàn)就是開啟了王室法庭專業(yè)化的進(jìn)程，同時(shí)還制定巡回法庭制度，由巡回法官作為國(guó)王的直接代表到全國(guó)各個(gè)地區(qū)負(fù)責(zé)司法事務(wù)。普通法正是在這樣的政治制度環(huán)境中開場(chǎng)茁壯生長(zhǎng)——當(dāng)歐洲正被羅馬法橫掃逐步形成大陸法的時(shí)候，英國(guó)開場(chǎng)走他自己的路?！坝袃深惻袥Q對(duì)法律的未來開展產(chǎn)生了重要影響，一類是有關(guān)財(cái)產(chǎn)分配的判決；另一類是有關(guān)爭(zhēng)議解決的判決。〞〔頁(yè)ⅱ〕這就說明，盡管普通法與大陸法在形式上有很大差異，但在法律的根本分類上還是一致的，即實(shí)體法和程序法的劃分還是很清晰。從第一個(gè)方面來說，普通法所調(diào)整的案件大都與財(cái)產(chǎn)的分配有關(guān)，?普通法的歷史根底?[3]花了大量筆墨，以翔實(shí)的資料來展現(xiàn)有關(guān)財(cái)產(chǎn)分配的實(shí)體案件在普通法形成中的作用，其中尤其以有關(guān)地產(chǎn)的資料最多，頭緒也最復(fù)雜。另外，作者還詳細(xì)論述普通法債法中的侵權(quán)行為法怎樣從其原始到現(xiàn)代的歷程，合同法中要約、承諾概念的起源，以及地產(chǎn)用益權(quán)如何與信托制度之間產(chǎn)生聯(lián)系，信托制度怎樣與法律躲避之間發(fā)生關(guān)系；作者不無遺憾地指出英國(guó)刑法在整個(gè)普通法開展過程中，沒有得到很好的發(fā)育，以至于相對(duì)薄弱。從第二個(gè)方面來說，程序法局部的開展一直有賴于王室法院在司法管轄權(quán)上的不斷擴(kuò)大，實(shí)際上這是中央與地方之間的權(quán)力爭(zhēng)奪，但是由于英國(guó)這片國(guó)土的獨(dú)特法治氣息，使得他們能相當(dāng)理性地處理這些矛盾，將政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，和平解決。[4]在這一過程中，理性精神起到了居功至偉的作用，例如以理性裁判取代神明裁判即其適例。神明裁判在中世紀(jì)曾經(jīng)非常流行，但是由于其表現(xiàn)形式——即“嚴(yán)酷考驗(yàn)裁判制度有賴于教士施行法術(shù)，所以在對(duì)此種擔(dān)憂進(jìn)展調(diào)查之后，教會(huì)在1215年認(rèn)定這是一種迷信并制止教士參加。教會(huì)的這一法令迅速在英格蘭得到了遵循，于是通行了幾世紀(jì)的審判模式就這樣被終止了。〞〔頁(yè)468〕程序法的變遷與令狀之間有極其重要的關(guān)系，各類法院之間司法管轄權(quán)的劃分就是隨著令狀種類的不斷增加而完成，而且程序法的演變直接決定了普通法的最終確立，作者指出：“當(dāng)管轄權(quán)的放松使進(jìn)入令狀接收了權(quán)利令狀殘存的領(lǐng)域時(shí)，這種演進(jìn)就完成了；而且，具有更充分的占有權(quán)根底的有關(guān)土地財(cái)產(chǎn)的普通法，也在此時(shí)完全確立起來了。〞〔頁(yè)162〕作者還論述了陪審團(tuán)制度的演變過程〔頁(yè)469〕，以及我們不易理解的決斗制度〔頁(yè)136，319〕。在英國(guó)普通法的形成中，我們不得不注意到這樣一個(gè)事實(shí)，就是衡平法的出現(xiàn)才使得普通法成為人們可以信賴的法律制度，這是饒有興味的，盡管作者沒有明確指出這一點(diǎn)，但是從作者對(duì)早期普通法的詬病和他對(duì)衡平法極度推崇的論述中找到根據(jù)。作者并沒有用很多篇幅來論述衡平法，但是他已經(jīng)在書中不同地方屢次提到其重要性，他談到衡平法的神學(xué)淵源，教會(huì)法對(duì)其產(chǎn)生的作用，出色人物對(duì)促進(jìn)衡平法的作用，以及為什么衡平法與普通法能夠相安無事，和平共存，他甚至還談到用益權(quán)與衡平法之間不容易為人所知的關(guān)聯(lián)。要了解英國(guó)普通法的歷史，如果不了解令狀制度，將是不可能的。因此，作者對(duì)令狀的歷史和資料的整理也貫穿于全書，在書中我們還可以了解到由于令狀的特殊性使得人們對(duì)權(quán)利不可能完全由普通法來保護(hù)，這也是促成衡平法產(chǎn)生的重要因素。同時(shí)，令狀制度也幫助我們更好地理解為什么在英美法系中產(chǎn)生了程序是實(shí)體之母的法律理念。密爾松并沒有劃出一個(gè)普通法最終完成的期限，因?yàn)樗钪@樣做也許是愚蠢的，他說：“在對(duì)法律史的研究中，從來沒有任何重要的命題具有終結(jié)的意義，而且任何對(duì)法律歷史開展所做的描述都必然會(huì)帶有個(gè)人的色彩。〞〔頁(yè)ⅸ〕實(shí)際上從某種程度上說，作者所要表述的并非有關(guān)于普通法的一個(gè)結(jié)論，而是向我們展現(xiàn)普通法的可能過程。正是在這個(gè)意義上，本書的價(jià)值具有歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)以及如何對(duì)待人類文明進(jìn)步偶然性的多重意義。地球是橢圓的——古與今，東與西1、財(cái)產(chǎn)權(quán)與根本公在普通法的形成和演變過程中，一個(gè)最本質(zhì)的問題就是，如何保證社會(huì)的總體平衡和穩(wěn)定，法律在這一過程中應(yīng)當(dāng)起到什么樣的作用。威廉征服英格蘭以后并沒有采取過分專橫的措施，而是采取了較為溫和的手段平息原有的敵對(duì)情緒，即成認(rèn)英格蘭習(xí)慣法的效力，也就是說，他成認(rèn)英國(guó)的現(xiàn)狀，這就解除了英國(guó)臣民的恐慌和對(duì)未來的擔(dān)憂。不僅如此，威廉及其繼任者都在向英國(guó)臣民作出讓步，這常常表達(dá)為他們對(duì)司法審判制度的重視。普通法從其早期訴訟開場(chǎng)，即明確了臣民不受隨意司法干擾的權(quán)利。?普?指出：“沒有國(guó)王的令狀，不能強(qiáng)迫任何人答復(fù)有關(guān)其自由保有的土地出庭辯論。〞〔頁(yè)133〕而且，“巡回審判已經(jīng)把這一規(guī)那么變成了一項(xiàng)法律規(guī)那么〞〔頁(yè)140〕。盡管我們可以認(rèn)為，這完全是因?yàn)閲?guó)王要削弱領(lǐng)主的權(quán)力，防止地方勢(shì)力坐大為患，但是我們依然無法否認(rèn)它給無權(quán)無勢(shì)者帶來的巨大利益。對(duì)臣利的保護(hù)表達(dá)得最突出的是在1215年?自由大憲章?確立后的訴訟中，盡管我們也無法否認(rèn)大憲章本不為臣民而訂立，是貴族集團(tuán)與國(guó)王詹姆斯一世斗爭(zhēng)的結(jié)果。但是，我們同樣無法否認(rèn)它給英國(guó)臣民帶來的權(quán)利保障和自由信念。密爾松在?普?第139頁(yè)提到的案例就是出現(xiàn)在13世紀(jì)。對(duì)臣利的保護(hù)主要反映在各項(xiàng)民事訴訟中，其中以土地保有權(quán)的訴訟為最突出。在普通法形成的前期，即已出現(xiàn)這樣的情況：“具有權(quán)利的繼承人不認(rèn)為他們的權(quán)利是領(lǐng)主授予的?！I(lǐng)主甚至在授予土地中連任何禮儀性的角色都不再扮演，領(lǐng)主的觀念自然也就終止了。〞〔頁(yè)141〕在12、13世紀(jì)，巡回審判在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面日益增長(zhǎng)的運(yùn)用并沒有引起領(lǐng)主們的反對(duì)〔巡回審判本身就是對(duì)領(lǐng)主權(quán)的削弱〕，“領(lǐng)主們既沒有反對(duì)巡回審判，也沒有在其中扮演任何角色。對(duì)巡回審判可以進(jìn)展討論，仿佛領(lǐng)主權(quán)并不存在。〞〔頁(yè)144〕[5]而且大量的巡回審判說明了土地保有權(quán)人對(duì)于他的土地保有權(quán)擁有近乎神圣的不受侵犯的權(quán)利。由于對(duì)地產(chǎn)保護(hù)的需要，在英國(guó)這個(gè)不以制定法見長(zhǎng)的國(guó)家，也出現(xiàn)了1536年的?用益權(quán)法?。英國(guó)人對(duì)群眾財(cái)產(chǎn)權(quán)處心積慮的保護(hù)，直接反映出他們對(duì)人權(quán)的關(guān)注可說是由來已久，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)無疑是一個(gè)人擁有自由的前提。因此相應(yīng)接踵而來的對(duì)人民其他權(quán)利的保護(hù)也就理所當(dāng)然地開展出來，地產(chǎn)訴訟在英國(guó)法律史上資料極其浩繁，?普?書中以大量篇幅論述這個(gè)問題自然是在情理之中，這同時(shí)也說明了他們對(duì)權(quán)利的保護(hù)程度和重視程度。這種對(duì)于臣利的保護(hù)盡管從某個(gè)程度上說是王權(quán)擴(kuò)X的表現(xiàn)方式，但是不可否認(rèn)的是——王權(quán)的穩(wěn)固和擴(kuò)X在此似乎不以臣利的喪失為代價(jià)，相反，臣民的權(quán)利在此居然得到了同步的穩(wěn)固[6]。從某種意義上說，英國(guó)人是幸運(yùn)的，因?yàn)閲?guó)王的權(quán)利在最大限度上獲得滿足的同時(shí)，公也穩(wěn)步擴(kuò)展，在這里，實(shí)際權(quán)力受到制約甚至最終幾乎被完全剝奪的是原有的那些領(lǐng)主，中央集權(quán)化的過程沒有以臣民利益的犧牲為代價(jià)，但是原來的封建制度就逐步消亡了，這恐怕是世界歷史上一個(gè)奇特的現(xiàn)象。也許，這是后來英國(guó)形成了近代虛君XX的歷史淵源，同時(shí)也許還是英國(guó)一直保持漸進(jìn)式變革的歷史根源。相對(duì)于英國(guó)而言，中國(guó)的情況就大相徑庭了，自秦始皇統(tǒng)一六國(guó)以來的2000年，可以說中國(guó)人根本不知權(quán)利為何物，詩(shī)經(jīng)里說“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣〞，這種觀念在中國(guó)人的心靈里早已根深蒂固，我們不說權(quán)利這個(gè)概念中國(guó)古代沒有，因?yàn)榧m纏這個(gè)問題顯然是給古人穿航空服，我們只討論古代人有沒有權(quán)利意識(shí)，如果有，當(dāng)自己的根本權(quán)利受到侵犯時(shí)有什么樣的反響，只有深入這些問題，我們才能了解中國(guó)古人生活得是否有尊嚴(yán)。實(shí)際上，早在春秋時(shí)代，被后世奉為大圣人的孔子在魯國(guó)當(dāng)司寇，臺(tái)下的圣人一到臺(tái)上就變成了鐵血宰相，他嚴(yán)刑峻罰，一上來就鉗制輿論自由，聽政七日殺少正卯[7]，“與聞國(guó)政三月，粥羔豚者弗飾賣；男女行者別于涂；涂不拾遺；四方之客之乎邑者不求有司，皆予之以歸。〞[8]，于是其它諸國(guó)對(duì)這樣的統(tǒng)治方式感到恐懼如“齊人聞而懼〞[9]。從史料的記載，我們可以知道古代即有許多順民，否那么少正卯就不至于如此輕易被殺，大家也不至于如此服服帖帖，毫無對(duì)抗的念頭，因此他們沒有權(quán)利意識(shí)，他們理所當(dāng)然地認(rèn)為權(quán)利是被他人賦予的，而不是天生就有，自己的命運(yùn)總是掌握在別人的手里。到秦代以后，中國(guó)人的生存狀況就更糟，中央集權(quán)在秦始皇手里成為高度統(tǒng)一、專制的國(guó)家體制，可笑的是，湯因比在?歷史研究?中居然比照英國(guó)的情況猜想中國(guó)秦代也是這樣的歷史狀況，他說：“然而，在中國(guó)有一個(gè)突出的例外事物，這就是把全部政治權(quán)利賜給全體人民——而且，這一事件還是在統(tǒng)一國(guó)家建立后二十五年之內(nèi)完成的。〞[10]，湯因比的這一見解反映出他對(duì)中國(guó)歷史驚人的無知，中國(guó)古代君主在王權(quán)擴(kuò)X和穩(wěn)固的過程中，并沒有象英國(guó)一樣，給予一般民眾以同步的自由和權(quán)利，甚至連歪打正著式給予人民的權(quán)利都沒有，相反，自秦始皇以來的2000年來，每個(gè)朝代隨著王權(quán)的穩(wěn)固，人民的根本權(quán)利都不斷減少，于是中國(guó)人長(zhǎng)期以來總是一亂一治——因?yàn)槿嗣竦某惺苣芰Σ皇菬o限的，一旦再無法忍受壓迫就只好揭竿而起，改朝換代，由于人們的權(quán)利意識(shí)沒有真正覺醒，統(tǒng)治者更不愿意讓人民覺醒，改朝換代并不能解決“娜拉走后的問題〞，歷史又開場(chǎng)在泥淖中循環(huán)，所以泥淖依然是泥淖，仿佛沒有希望。2、司法及其改革與社會(huì)穩(wěn)定相對(duì)于歐洲大陸而言，英國(guó)自11世紀(jì)以來，保持了相當(dāng)程度的穩(wěn)定，這不能不說與他們相對(duì)合理的司法制度及其應(yīng)社會(huì)環(huán)境的挑戰(zhàn)而做出的改革有關(guān)。我們從?普?一書中，也能領(lǐng)略到這一點(diǎn)。盡管跟所有國(guó)家一樣，在資產(chǎn)階級(jí)革命以前，封建的英國(guó)，其臣民的權(quán)利意識(shí)不可能深入骨髓，因此諸如男女不平等問題〔頁(yè)184〕，等級(jí)觀念等都一直存在并長(zhǎng)期延續(xù)?！?8世紀(jì)末的訴訟當(dāng)事人付出沉重的代價(jià)后才明白，所有權(quán)的概念既不充分，也不必要。人們所討論的權(quán)利仍然只是一個(gè)相對(duì)的概念。〞〔頁(yè)427〕同時(shí)，有關(guān)法律方面的大量理論問題也同樣存在著種種不完善的地方，甚至是自相矛盾，混亂不堪的。比方在債務(wù)訴訟中，“如果為執(zhí)行一項(xiàng)判決而將債務(wù)人予以監(jiān)禁，監(jiān)獄看守要對(duì)本案?jìng)鶛?quán)人負(fù)責(zé)，保證債務(wù)人的平安；如果債務(wù)人逃脫，看守自己就有責(zé)任向債權(quán)人歸還債務(wù)。〞〔頁(yè)296〕這樣的觀念和實(shí)際操作在現(xiàn)代人看來無疑是荒唐絕倫的。但是在15世紀(jì)，人們對(duì)此盡管有困惑，卻依然實(shí)行著，是否有人對(duì)抗，書中并未提及，限于資料，我也無從考證，但是即便有人對(duì)抗也肯定是少數(shù)，否那么歷史會(huì)記下一筆。實(shí)際上，法律本身的局限性也總是在審判中時(shí)時(shí)顯現(xiàn)，“由于英格蘭法律的根底是法律要為多數(shù)人的利益效勞，不可能完全顧及個(gè)別人的具體情況。〞〔頁(yè)277〕也就是說經(jīng)常性的個(gè)別不正義總是存在著。證據(jù)規(guī)那么的不完善也成為不公正判決的原因，同時(shí)法官們卻在明知不公正的情況下，無能為力?！岔?yè)86〕由于各地習(xí)慣民情的差異，習(xí)慣法本身也在不斷地制造國(guó)內(nèi)法律沖突，“人們可以想象到，在某項(xiàng)令狀中提出的權(quán)利主X，根據(jù)伯克郡的習(xí)慣可能認(rèn)為它表示一種債務(wù)，但根據(jù)德文郡的習(xí)慣，那么并非如此。〞〔頁(yè)285〕另外，隨著貿(mào)易的開展，遠(yuǎn)程交易不斷增加和擴(kuò)展，由于信息不暢通也開場(chǎng)給司法審判帶來不確定因素，法官們常常無法對(duì)一個(gè)案件作出事實(shí)判斷，“它不僅使今天的人們無法了解當(dāng)時(shí)的事實(shí)真相，而且對(duì)這些事實(shí)引起的法律問題也無法進(jìn)展法律上的審查。〞〔頁(yè)283〕因此，社會(huì)生活中由于司法而產(chǎn)生的不穩(wěn)定因素始終如影隨形地存在著，影響著和平，也影響著政權(quán)本身。雖然如此，半清晰半模糊的法治意識(shí)卻早已深入民眾，“在當(dāng)時(shí)任何人都能領(lǐng)會(huì)的完全不是法律實(shí)體，而是一種某些人做某些事情的平常的安排。〞〔頁(yè)247〕這充分說明了當(dāng)時(shí)〔15、16世紀(jì)〕法治觀念已經(jīng)潤(rùn)物細(xì)無聲地進(jìn)入群眾生活，并逐漸內(nèi)化到他們的心靈中，法治開場(chǎng)成為一種生活方式。英國(guó)民眾之所以有這么高的“政治覺悟〞，原因是多方面的，除了大局部判決公正這個(gè)因素之外，司法制度本身的慎重和循序漸進(jìn)的改革恐怕在安撫受到不正義判決者的民心上，起到很大作用。如所周知，衡平法即因彌補(bǔ)普通法不能實(shí)現(xiàn)最大限度正義而產(chǎn)生，普通法所要求的訴訟原告提起訴訟的標(biāo)的最低是40先令，這在英國(guó)幾百年中相當(dāng)于一般人一年的收入，同時(shí)訴訟本錢很高，在亨利三世時(shí)到達(dá)標(biāo)的的1/4至1/3，而且訴訟文書要用拉丁文書寫，這對(duì)于大局部屬于文盲的民眾而言，訴訟難度極大。臣民的權(quán)利受到了來自法律本身迂腐性的威脅，于是13世紀(jì)衡平法即應(yīng)運(yùn)而生，它靈活簡(jiǎn)便，不需要令狀，輕形式而重實(shí)質(zhì)，它的法律理念中說明將救濟(jì)一切普通法難以救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)還救濟(jì)普通法難以完全救濟(jì)之權(quán)利。它以良心和公平、正義為根本理念，以判例為表達(dá)方式。被密爾松譽(yù)為“英國(guó)人對(duì)人類法律思想最驚人的奉獻(xiàn)〞〔頁(yè)82〕。對(duì)于普通法漏洞的彌補(bǔ)當(dāng)然不僅僅局限于衡平法的介入，循序漸進(jìn)的司法改革也是很重要的方式。例如，15、16世紀(jì)，由于生活社會(huì)的多樣，訴訟的逐漸復(fù)雜化，原先的“口頭抗辯制度由于不堪重負(fù)而崩潰了〞〔頁(yè)69〕，取而代之的是書面抗辯制度。另外，訴訟的復(fù)雜化也使各個(gè)法院的判決會(huì)出現(xiàn)更多的錯(cuò)誤，于是，1585年，英國(guó)成立了理財(cái)法院，“這是立法方面的一項(xiàng)巨大轉(zhuǎn)折，它使兩個(gè)法院[11]的法庭都能夠?qū)?duì)方審判中的錯(cuò)誤有效地行使管轄權(quán)。〞〔頁(yè)393〕從這里我們可以看到英國(guó)司法制度的不斷演變過程，這種過程必然依托于現(xiàn)實(shí)的需要，耶林說：“目的是所有法律的創(chuàng)造者〞，可謂此言不虛。在這些法律的變革中，法律家們起到了很大的作用，其中法官和律師們都起到了各自的作用。在英國(guó)歷史上，有一批出色的法律家，如早期的格蘭威爾、布雷克頓、利特爾頓、福特斯庫(kù)、杰曼、科克、培根、塞爾登、海爾、曼斯菲爾德、布萊克斯通、邊沁、奧斯丁、梅因、波洛克和梅特蘭等等。他們多數(shù)是法官，從某種程度上說，長(zhǎng)期的司法審判經(jīng)歷和理性化研究以及遵循先例的普通法特征，使得他們的努力〔著作及成功的判例〕成為普通法的塑造者。有的法官更是自由戰(zhàn)士，1608年在科克和詹姆斯一世之間的爭(zhēng)論已經(jīng)成為法律史上膾炙人口的篇章。實(shí)際上，許多律師由于職業(yè)的原因，也使得他們對(duì)英國(guó)法的形成立下汗馬功績(jī)。普通法的令狀制度迫使律師們不得不精心研究各種案件的性質(zhì)，對(duì)案件作出也許他們自己都覺得無聊的分類，而這恰恰促成了普通法的理性化開展。最典型的例子就是區(qū)分清償債務(wù)之訴和返還被非法占有的動(dòng)產(chǎn)之訴，[12]密爾松指出：“這一開展是引人注目的，通過在審判中引入理性的推理過程和與之相適應(yīng)的、由做出某種辯論的可能性來取代古老的概括否認(rèn)，使法律得以在這樣的根底上產(chǎn)生了出來。〞〔頁(yè)292〕這里所謂的法律應(yīng)當(dāng)就是指理性化而非純粹判例性質(zhì)的法律原那么。正是這些法律家們的共同努力使得英國(guó)普通法不斷向前開展而從來沒有出現(xiàn)斷層，甚至在它面臨17世紀(jì)大動(dòng)亂的情況下，都能安然度劫。同時(shí)，法律制度的延續(xù)成為社會(huì)最好的穩(wěn)定器、平安閥。在這一點(diǎn)上，美國(guó)也繼承了英國(guó)的傳統(tǒng)，現(xiàn)在他們甚至做得更加出色。如果與英國(guó)相比，中國(guó)的司法制度一直在王權(quán)之下，它從來沒有過獨(dú)立，首先，法官就沒有獨(dú)立過，他們一直是地方行政官員兼任的角色，古代的巡按及類似巡按的官制更多的是一時(shí)一地的臨時(shí)安排，決非如英國(guó)一樣成為穩(wěn)定的制度安排[13]，當(dāng)然，這種司法依附于政治的局面并不是孤立的現(xiàn)象，整個(gè)社會(huì)的所有生活在理論上講都是依附于政治，盡管由于古代交通不便，通訊技術(shù)不興旺，王權(quán)不可能在實(shí)際效果上完全桎梏人們的生活和心靈，但是至少在觀念上，主流意識(shí)形態(tài)要求人們完全服從現(xiàn)存的秩序，因此權(quán)利意識(shí)沒有產(chǎn)生和生存的土壤。從對(duì)司法的影響而言，政治中心主義不可能產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)格、穩(wěn)定的立法制度、司法制度，因此我們才會(huì)驚訝于古代的法典與當(dāng)時(shí)的實(shí)際生活如此大相徑庭[14]，由于這些原因，也導(dǎo)致中國(guó)古代的司法人員不會(huì)以司法政績(jī)?yōu)樗谌蔚闹饕繕?biāo)，審理案件只是他做官的一個(gè)附帶產(chǎn)品，他們只受到過意識(shí)形態(tài)的灌輸[15]，而沒有受過專門的法律理性訓(xùn)練，惟以禮教或王權(quán)的要求馬首是瞻，因此司法審判常常缺乏超越性，不能在民間形成真正權(quán)威，這樣司法腐敗就成了家常便飯，而且由于他們不可能象英國(guó)法律家一樣，對(duì)司法實(shí)踐提供如此之多的智慧和影響，〔并且一直延續(xù)至今〕在不公正的判決后面累積的怨望就沒有可能得到應(yīng)有的疏泄，久而久之，社會(huì)矛盾就激化了，于是“大地象陶輪一樣翻轉(zhuǎn)〞……司法沒有成為社會(huì)的穩(wěn)定器、平安閥，司法人員也因?yàn)樗痉ū旧淼囊栏叫远豢赡艹蔀闉闄?quán)利而斗爭(zhēng)的科克式自由戰(zhàn)士。3、作為英國(guó)法律文化根底的XX無論在歐洲大陸還是北歐島國(guó)，XX對(duì)于歐洲文明的形成和開展都起到了不可估量的作用，作為文明的組成局部，法治當(dāng)然屬于最重要的內(nèi)容之一。法治的形成受XX的影響，自然也是天經(jīng)地義的事情了。當(dāng)然，這樣的觀點(diǎn)曾經(jīng)受到過許多人的責(zé)難，如果要列一分責(zé)難者的話，將是徒勞的——因?yàn)樘L(zhǎng)了。尼采被認(rèn)為是“殺死上帝的人〞，他對(duì)基督教的許多攻擊，常常令虔誠(chéng)的信徒很不自在，但他也無法抹煞XX對(duì)文明的塑造之功[16]。英國(guó)歷史學(xué)家阿諾德·湯因比在?歷史研究?中直斥教會(huì)是毒瘤，[17]但他并不否認(rèn)XX本身對(duì)文明的巨大作用，而且他對(duì)教會(huì)歷史的重要性也作了充分肯定。相比而言，羅素對(duì)XX的責(zé)難就顯得愚蠢而不負(fù)責(zé)任，[18]——他顯然將教會(huì)的罪惡等同于XX了。要列這樣的，恐怕沒有太大意義，因?yàn)槲覀兺瑯涌梢粤谐鲆环萃耆喾吹?，這份當(dāng)然包括密爾松。?普?并沒有刻意論述XX對(duì)英國(guó)普通法的功績(jī)，因?yàn)樽髡邿o需這樣做，史料已經(jīng)足夠說明問題了。〔1〕XX是衡平法的神學(xué)淵源在普通法的歷史上，有一位叫圣·德梅恩的律師對(duì)衡法的法理學(xué)做出過巨大奉獻(xiàn)。“他是一位具有廣博神學(xué)知識(shí)的高級(jí)律師；對(duì)他來說，更高的公平與正義來源于神，而其在人類身上的表現(xiàn)就是良心……他的成就在于，他將這種新的法律觀念與中世紀(jì)的公平神授的信仰協(xié)調(diào)一致起來。〞〔頁(yè)89〕這些思想，德梅恩都是通過一本名為?博士與學(xué)生對(duì)話錄?來闡述。衡平法的巨大成功就是來源于英國(guó)人將超驗(yàn)的信仰與經(jīng)歷的法律結(jié)合，所謂的良心，在這里完全成為此岸與此岸的中轉(zhuǎn)站，良心原本就是人類道德追求和倫理體驗(yàn)的底線要求，法律那么是最低要求的道德，法律與正義只有通過這種方式進(jìn)展對(duì)接才是可靠和穩(wěn)定的，也許衡平法沒有許多特別具體的制定法來支持它，因此容易給人模糊和不確定的印象，但是“法律表述得越明確，他適應(yīng)形勢(shì)變化的能力就越差。〞〔頁(yè)ⅵ〕可以設(shè)想，如果沒有神學(xué)的支持，衡平法不可能立足。當(dāng)然，衡平法的立足并不僅靠了這么一點(diǎn)根底：〔2〕教會(huì)法對(duì)普通法的影響英國(guó)教會(huì)法庭是歐洲教皇權(quán)力的延伸，執(zhí)行一套在羅馬法根底上制定的全歐洲統(tǒng)一的法律體系，早期教會(huì)法的管轄權(quán)很大，只要是基督徒，就要遵循教會(huì)法——而只有基督徒才能成為合法的英國(guó)公民，是否是基督徒，幾乎成了一個(gè)國(guó)籍概念。而且教會(huì)法所要管轄的內(nèi)容也是包羅萬象，應(yīng)有盡有，因此教會(huì)法庭成為英國(guó)最早的法院。這種狀況直到威廉進(jìn)入英國(guó)以后，王權(quán)逐步擴(kuò)X才得到緩慢改變，“直到13世紀(jì)末中央集權(quán)化過程完成時(shí)，促進(jìn)中央集權(quán)形成的王室法官們絕大多數(shù)仍然具有教會(huì)法知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)歷的神職人員。這是人類文明歷史過程中較為奇特的矛盾之一。〞〔頁(yè)17〕這樣的狀況使得普通法無論從理論上還是實(shí)踐中都受到長(zhǎng)期而深遠(yuǎn)的影響，并且在普通民眾中也深入人心，許多人當(dāng)自己的權(quán)利受到侵犯而普通法無法提供救濟(jì)的時(shí)候就會(huì)尋求XX認(rèn)可來對(duì)抗〔頁(yè)184〕。這種影響有的直接滲透到許多具體制度中，例如作者認(rèn)為“XX法庭很可能是侵權(quán)行為訴訟的觀念的淵源，……〞〔頁(yè)386〕至于觀念上的影響就很多了，當(dāng)然并不總是積極的影響，但是，有時(shí)即使沒有明顯的資料說明它對(duì)普通法的某項(xiàng)制度產(chǎn)生過什么重大影響，還可以從王室法院處理這類案件所使用的方式中猜想到可能的影響?！岔?yè)431〕羅馬法沒有能夠直接塑造英國(guó)法，但是其與XX有關(guān)的內(nèi)容是他們兩者的共同之處，而且一直到現(xiàn)在還留下深刻的烙印。〔3〕以宣誓決定效力的證據(jù)制度宣誓證據(jù)的效力在普通法歷史上成為判決得以發(fā)生的主要根據(jù)。這對(duì)于生活在東方的中國(guó)人來說簡(jiǎn)直是天方夜譚。而且許多現(xiàn)代人也認(rèn)為“宣誓裁判方法是荒唐絕倫的〞〔頁(yè)397〕所謂宣誓證據(jù)就是證人在作證前應(yīng)當(dāng)手按圣經(jīng)宣誓，保證自己的證詞沒有撒謊。法官采納宣誓過的證詞進(jìn)展判決。宣誓證據(jù)在英國(guó)普通法歷史上一直沿用，至今未廢。尤其在古代，整個(gè)社會(huì)生活中都被廣泛使用，無論在日常生活還是在商業(yè)貿(mào)易中，“只有老實(shí)的權(quán)利主X才會(huì)被承受，而且只有通過宣誓裁判之類的方法所做出的否認(rèn)才是老實(shí)的否認(rèn)。〞〔頁(yè)274〕例如，醫(yī)生行醫(yī)應(yīng)該得到公眾認(rèn)可，并且要宣誓保證努力工作，合理收費(fèi)，并向公共當(dāng)局檢舉其他醫(yī)生不盡職的行為?！岔?yè)359〕對(duì)于大多數(shù)人來講，這是一個(gè)約定俗成的根本生活準(zhǔn)那么，無需問為什么，甚至可以說提出疑問者將被人疑心其沒有老實(shí)信用的根本品格。人們?nèi)粘Ｉ畹倪@種習(xí)慣對(duì)司法審判無疑產(chǎn)生很大影響，實(shí)踐證明，它有積極的效果，也有負(fù)面影響?！巴ㄟ^宣誓來證明無罪本身不能被簡(jiǎn)單地作為一種證據(jù)形式而輕視它，盡管被告不再會(huì)受到所在社區(qū)的懲罰，但是他仍然必須宣誓，而且?guī)缀鯖]有人輕易地作偽證。〞〔頁(yè)284〕因此可以得知，英國(guó)至少在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，人們崇尚老實(shí)的生活，并且成為他們國(guó)民性中最重要的局部之一，否那么宣誓證據(jù)裁判制度不可能長(zhǎng)盛不衰，同時(shí)證人作證也并非隨隨便便的，證人考慮作證與否，常常還跟當(dāng)事人本身的信譽(yù)有關(guān)，一個(gè)聲名狼藉的當(dāng)事人一般不容易獲得他人的宣誓證言〔頁(yè)383〕。但是“宣誓裁判法通常被認(rèn)為是有關(guān)合同訴訟中落后現(xiàn)象的象征，它確實(shí)阻礙了法律的開展。〞〔頁(yè)283〕這是宣誓證據(jù)裁判法的弊端，也是最終造成后人對(duì)這一制度詰難的原因之一。但是，從總體上說，宣誓證據(jù)裁判法還是有許多優(yōu)點(diǎn)，因此它才至今仍有生存余地，“在現(xiàn)代陪審團(tuán)審判和證據(jù)規(guī)那么的條件下，宣誓裁判的方法具有真正的意義。〞〔頁(yè)389〕這說明，單獨(dú)的宣誓裁判法還是有一定危險(xiǎn)性，尤其對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)來說，或者這是否還意味著，相對(duì)于古代來說，英國(guó)也同樣存在著道德墮落問題？當(dāng)然，對(duì)于我們來講，宣誓證據(jù)裁判制度為什么在英國(guó)是一種有效的法律制度，人們?yōu)槭裁磿?huì)信賴它，法官為什么敢于采納宣誓證據(jù)？這些對(duì)于我們?nèi)菃栴}，可為什么對(duì)于英國(guó)人卻不成問題？可以想象，如果在我們的法庭上，法官也來這么一個(gè)要求證人宣誓的程序，讓證人手按?論語?宣誓，或者讓黨員證人手按?黨章?宣誓，或者手按?共產(chǎn)黨宣言?宣誓，會(huì)有什么樣的效果——也許只有一種可能，就是這一事件會(huì)成為中國(guó)本年度最幽默的司法趣聞。英國(guó)人對(duì)宣誓證據(jù)效力的認(rèn)真態(tài)度和認(rèn)同，其原因在上面已提及，但是深入英國(guó)人性格的這種老實(shí)依然只是現(xiàn)象，而不是最后的原因。那么最后的原因是什么呢？對(duì)于這一點(diǎn)，我們依然只能從XX中挖掘。XX改革以前，英國(guó)人普遍信仰天主教，天主教極端講究戒律，而老實(shí)是其中的根本戒律，其神圣性淵源就是?圣經(jīng)?舊約的摩西十誡之八。對(duì)于一個(gè)虔誠(chéng)的基督徒而言，如果作證時(shí)候撒謊，他所欺騙的不是法官，不是對(duì)方當(dāng)事人，甚至不是自己，而是上帝，欺騙上帝當(dāng)然會(huì)受到上帝的責(zé)罰——對(duì)于大多數(shù)人來說，上帝的懲罰是難以承受的，因此恐懼使得他們不敢輕易撒謊作偽證。另外，作偽證還將給自己的現(xiàn)實(shí)生活帶來一系列極其不妙的后果，他在社區(qū)中可能名譽(yù)掃地，沒有人愿意跟他來往，也沒有人愿意跟他做生意，因?yàn)樗焕蠈?shí)。所以，無論從終極的此岸追求還是從現(xiàn)實(shí)的塵世利益出發(fā)，生活在中世紀(jì)的英國(guó)人確實(shí)不敢隨意撒謊作偽證。而對(duì)于我們中國(guó)人來講，盡管無數(shù)的道德誡命，古往今來的道德家們以及統(tǒng)治者都“教誨〞我們要老實(shí)，可是現(xiàn)實(shí)并沒有象他們要求的那樣美好。許多中外著名學(xué)者都談到過中國(guó)人驚人的不老實(shí)[19]。在我看來，主要原因在于中國(guó)人缺乏超越塵世功利的靈魂追求和對(duì)生命本身不懈的追問，于是對(duì)大多數(shù)人而言，撒不撒謊僅僅取決于現(xiàn)實(shí)利益的考慮?？墒菃渭兊牡赖率菦]有確定性的。道德必須要以神圣感為依托，它需要獲得合理性解釋，僅僅以社會(huì)生活的要求來解釋道德是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的——我們無法解釋為什么一個(gè)人在完全平安的情況下還不能撒謊。只有超越了現(xiàn)世物質(zhì)功利的信仰，也就是來自對(duì)神圣感的體認(rèn)才能賦予道德完滿的解釋，一個(gè)心中充滿神圣感的人，他會(huì)認(rèn)為無論在何種情況下，一般性的惡性謊話都是對(duì)神圣感、對(duì)信仰的褻瀆，其它道德戒律的合理性根底也在于此。但是這個(gè)問題已經(jīng)離題萬里了，我只能點(diǎn)到為止。[20]4、偶然性在普通法歷史上的作用任何一次有意義的社會(huì)變革是否都是必然的，這成為許多思想家長(zhǎng)期思考，甚至成為大部頭學(xué)術(shù)著作產(chǎn)生的原因。但是，歷史上，確實(shí)存在著一些偶然性因素，它們使得歷史變得更加撲朔迷離，讓人難以捉摸。?普?在第13章“現(xiàn)代侵權(quán)行為法的產(chǎn)生〞中，援引了幾個(gè)案例，這些案例在性質(zhì)上都是屬于同一種，即侵權(quán)行為，作者認(rèn)為由于對(duì)這些案例的不同處理方式，導(dǎo)致了到底哪個(gè)案例對(duì)侵權(quán)行為法產(chǎn)生起最終決定性作用的問題，因此這里就是偶然性在起作用了，盡管如作者所言，“偶然之中包含著必然的結(jié)果〞〔頁(yè)443〕但是，它無論如何攪亂了歷史學(xué)家們的視線，使得他們無法沿著原有的線索尋找歷史的脈絡(luò)，“這種偶然性使我們直到今天都難以正確理解侵權(quán)行為法中最根本的問題，即有關(guān)責(zé)任原那么的問題。〞〔頁(yè)443〕盡管作者沒有過多論述偶然性因素對(duì)法律形成的作用，但是可以猜想諸如此類的現(xiàn)象在普通法歷史上一定還有，而且可能還不少，它們對(duì)歷史的影響在不為人所知的狀態(tài)下，悄悄發(fā)生，悄悄消逝，而同時(shí)歷史卻被一些人在不完整的信息中解釋著，演繹著，并且堂而皇之地總結(jié)規(guī)律，向人們灌輸。所以，作者說：“我們研究的問題，比在正常情況下可能出現(xiàn)的問題，總要更為單純一些。〞〔頁(yè)289〕從紛繁復(fù)雜的歷史事件中尋找一條可能的脈絡(luò)固非易事，但是要從當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)中理清頭緒也許難度更大，那么歷史到底是可知的嗎？再說幾句讀到一本讓人欣喜的書，這種欣喜的感覺常常來源于它與現(xiàn)實(shí)之間存在某種對(duì)應(yīng)，正是這種對(duì)應(yīng)使得我動(dòng)筆將自己閱讀時(shí)的痕跡串聯(lián)起來。最后我發(fā)現(xiàn)它居然成了一定意義上當(dāng)前中國(guó)司法改革的鏡子，閱讀時(shí)雖有這種時(shí)隱時(shí)現(xiàn)的感覺，但畢竟不是系統(tǒng)的。說實(shí)在的，我以前就認(rèn)為司法改革必將是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，而且這個(gè)期限我們甚至無法猜想，同時(shí)它是否能夠有效運(yùn)行還取決于許多因素的綜合互動(dòng)，尤其是中華民族的民族性是否足以產(chǎn)生一個(gè)井然有序的法治社會(huì)。有人說我們有自己祖宗留下的家當(dāng)——文明沒有優(yōu)劣之分，可是他們依然羨慕國(guó)外的良好法治狀況，所以我總是不明白。但是，我讀完這本書以后，就從英國(guó)法律史來鏡鑒我們的時(shí)代，用他們的大前天前天和昨天來對(duì)照我們的今天明天和后天……附：并非題外的題外話?普?是一本信息量很大的書，上面一點(diǎn)隨感性的札記并不能涵蓋其內(nèi)容，比方英國(guó)法上極其重要的陪審團(tuán)制度，饒有興味的決斗制度在本文中都未能展開，相信有興趣者自會(huì)去注意，這里我想就幾個(gè)與普通法歷史無關(guān)的問題談一點(diǎn)小小的疑問和看法。1、作者的治學(xué)態(tài)度?普?的作者是英國(guó)當(dāng)代著名法學(xué)家密爾松，這是一位非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者，書中自然資料豐富，但是這還不是最重要的，最重要的是，書中到處表現(xiàn)出作者對(duì)任何一個(gè)結(jié)論的存疑態(tài)度〔頁(yè)206、226、236、430……〕，他總認(rèn)為自己研究的成果不是百分之百可靠的，我想這是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。2、幾個(gè)翻譯問題能夠讀到這樣的好書，自然首先要?dú)w功于幾位譯者的辛勤勞動(dòng)，沒有他們，這本精彩的學(xué)術(shù)著作依然是英文，如要去讀，比方今要花多得多的時(shí)間，因此應(yīng)該感謝譯者們的翻譯。但是，由于各種原因，書中還存在著一些使人困惑的地方或者不盡如人意的地方，現(xiàn)舉如下，以求教方家：〔1〕第275頁(yè)：“合同〔contract〕一詞最終取代了契約的位置〞這讀起來有些費(fèi)解，因?yàn)樵谥形睦?，契約與合同并不作明確的區(qū)分，幾乎是同一個(gè)含義，因此這樣的翻譯方式是否完全科學(xué)還有疑問，同時(shí)，譯者沒有注