行政公益訴訟中的兩大認識誤區(qū)

...v.近年來，伴隨著一系列具有轟動效應的公益訴訟案件的發(fā)生，我國行政法學界掀起了行政公益訴訟研究的熱潮。學界XX幾乎傾其全力論證中國行政公益訴訟制度建立的必要性、可行性與緊迫性，增設行政公益訴訟的具體條款也寫入了?行政訴訟法〔修改建議稿〕?中?！靶姓嬖V訟〞這一中國行政法學者所“獨創(chuàng)〞的概念，短短幾年時間就取得了話語霸權地位。然而，深入考察當下行政公益訴訟的理論與實踐，不難發(fā)現(xiàn)其中存在大量認識上的誤區(qū)，亟需從理論上予以澄清。限于篇幅，筆者擬就“行政公益訴訟是國外通例〞及“檢察機關最適宜作為原告提起行政公益訴訟〞等兩個具有廣泛影響的學術觀點進展剖析，試圖通過提醒這些認識上的誤區(qū)促進展政公益訴訟問題的研究安康開展。誤區(qū)之一：行政公益訴訟是國外通例在當下有關中國行政公益訴訟制度建構理由的論述中，一種十分流行的敘事格式是：域外各法治興旺國家均已建立了行政公益訴訟制度，其先進經歷證明了中國建立行政公益訴訟的可行性。其實，深入考察西方法治興旺國家在行政訴訟客觀化過程中所建立的相關訴訟制度，不難發(fā)現(xiàn)，“行政公益訴訟是國外通例〞是一個典型的偽命題，其間反映了我國學者對西方國家有關制度的誤解甚至曲解。第一，德國的公益代表人制度與所謂的行政公益訴訟是兩種截然不同的法律制度。德國的公益代表人——無論是設在聯(lián)邦行政法院的檢察官還是設在高等行政法院及地方行政法院的公益代表人——只能參與訴訟，卻不能提起訴訟。他們的任務在于維護“公益〞，且所代表的只能是州或州的行政機關這一層級以上的公共利益。到目前為止，德國僅有巴登——符騰堡州、拜恩州等七個州運用授權設立了公益代表人。至于鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他實體利益的代表，那么尚未引起重視。[1]可見，德國的公益代表人制度僅具有形式意義，并不是普遍適用的制度。根據我國XX學者蔡志方先生的考證，德國公益代表人的職責主要包括四項：協(xié)助法院適用法律，確定與具體化法律、提供學術情報、協(xié)助斟酌法律之精神、輔助法官、彌補法院經歷之缺乏、擔保法院辦案之不疏忽；在訴訟程序中代表群眾，即代表沉默之多數，從法律秩序之維護，以保護群眾之法律利益；減輕法院負擔，協(xié)助法院迅速審理案件，防止因思慮不周致浪費程序；對機關提供各項法律情報與咨詢意見。[2]從實際擔負的職責上看，這一制度與國內學者所言的為了維護公共利益而向法院提起行政訴訟的所謂的行政公益訴訟制度大相徑庭。第二，法國的越權之訴并不是簡單地為了維護公共利益而提起的行政訴訟。盡管“越權之訴的主要目的在于保證行政行為的合法性，是行政法治原那么的重要保障，是對事不對人的客觀訴訟〞，但是，越權之訴在當代越來越具有主觀因素，因為申訴人必須在利益受到損害時才能提起越權之訴，越權之訴同樣具有保護申訴人利益的作用。而且，從申訴人提起越權之訴要求撤銷行政決定的利益來看，既包括集體利益和公共利益，也包括個人利益。[4]就后者而言，實際上是一個純粹的個人為了私益而提起的行政訴訟；就前者而言，實際上是一種類似于“集團訴訟〞及“機關訴訟〞的訴訟形態(tài)。第三，日本的民眾訴訟與機關訴訟僅僅是一種立法政策選擇的結果。根據日本現(xiàn)行?行政訴訟法?第42條的規(guī)定，只有“法律上有特別規(guī)定〞的情況下，方能提起民眾訴訟及機關訴訟。作為民眾訴訟典型形式的住民訴訟實際上是一種融主觀訴訟與客觀訴訟于一體的新型行政訴訟形式。而機關訴訟的目的在于解決“國家或公共團體機關相互間的職權紛爭〞，本質上屬于行政權內部的糾葛，并無多少公共利益的成分。正如有的學者所言：“這些訴訟并不當然地歸屬于法院管轄，只是從政策角度分析，由司法權來解決更為合理、更為妥當時，在有法律予以成認的范圍內，才例外地允許提起訴訟。〞[5]誤區(qū)之二：檢察機關最適宜作為原告提起行政公益訴訟在有關行政公益訴訟啟動問題的討論中，檢察機關有權代表公共利益提起行政訴訟的主X得到了最為廣泛的認可。[8]支持者的理由大致包括：我國公民素質、法制意識均難以適應行政公益訴訟的要求，賦予公民個人提起行政公益訴訟的原告資格可能造成濫訴；我國大量的社會團體程度不同地具有官方背景，難以獨立地代表社會公共利益；提起行政公益訴訟是檢察機關作為法律監(jiān)視機關的題中應有之意；各國均從立法上授予檢察機關行政訴訟領域的公訴權，檢察機關提起行政公益訴訟業(yè)已成為世界性規(guī)律；等等。[9]實際上，在現(xiàn)行政治體制之下，人民檢察院是最不適宜提起行政公益訴訟的主體，檢察機關介入行政公益訴訟面臨著諸多理論及現(xiàn)實上的障礙，具體理由如下：第一，中西檢察體制殊異，域外的經歷無法在中國簡單復制。在三權分立思想的指引下，西方各國通過設立議會、政府和法院分別執(zhí)掌立法、行政與司法大權，檢察機關在國家權力系統(tǒng)中并不具有獨立地位，絕大局部只是作為行政職權的組成局部或附設于法院，或與行政機關合而為一。行政權正是通過檢察機關來監(jiān)視和制約司法審判權，因而檢察機關從來都是政府的代表，是公共利益的維護者。就其法律地位而言，檢察院作為政府的一個部門行使起訴權正是政府訴權的表達。我國的檢察體制是參照前蘇聯(lián)模式建立起來的。按照一切權力屬于人民的原那么，我國的檢察機關與行政機關之間并無隸屬關系，它由人民代表大會產生并對其負責。因此，在“一府兩院〞的體制之下，檢察機關與行政機關之間是相互獨立的。正是由于檢察體制的根本不同，西方國家檢察機關代表政府提起公益訴訟的做法在我國難以推行。第二，檢察機關提起行政公益訴訟必然導致自身的角色沖突。在我國，當檢察機關提起行政公益訴訟時，就同時取得了原告及法律監(jiān)視者的雙重身份。這種雙重角色決定了檢察機關在行政公益訴訟案件中將要承當起起訴和法律監(jiān)視兩種截然不同的訴訟職能，這在行政訴訟的運作中是無論如何不能圓通的。一方面，作為法律監(jiān)視者，檢察機關應當具有中立性、超然性，獨立于法院和當事人之外對行政訴訟進展客觀公正的監(jiān)視；另一方面，作為趨利避害的個體，檢察機關絕不希望自己的起訴遭致失敗，會不遺余力地動用各種手段證明其主X以求得法院的認同，因而難以維持其超然、中立的角色。在雙方訴訟地位懸殊的情況下，行政機關就難以相信法院裁判的公正性。因此，被告提起上訴或申訴的可能性將隨之增加，其結果不僅加重了法院的負擔，也影響了行政機關的效率和權威。反之，當檢察機關敗訴時，那么又因其同時擁有上訴權和抗訴權，極易使案件無休止地繼續(xù)審理下去，直至取得對其有利的判決。第三，檢察機關提起行政公益訴訟逾越了行政訴訟檢察監(jiān)視的應有邊界。任何國家權力的行使都有其法定邊界，行政訴訟中的檢察監(jiān)視權亦不例外?，F(xiàn)行行政訴訟法在總那么中原那么性地規(guī)定了檢察機關有權對行政訴訟實行法律監(jiān)視，但這并不意味著檢察機關可以無所不在、無所不能。檢察機關在對行政訴訟實施法律監(jiān)視時必須認真處理好與審判機關和訴訟當事人的關系，即檢察監(jiān)視不能干預審判權和當事人訴訟權利的正當行使。一般來說，法律監(jiān)視是一種單向的、具有某種潛在強制力的行為，監(jiān)視者往往站在一種比擬超脫的立場上對被監(jiān)視者的XX行為進展監(jiān)察催促。檢察機關提起行政公益訴訟不僅會造成檢察監(jiān)視權的膨脹，進而破壞既有的國家權力配置格局，而且還會對法院產生無形的壓力，最終導致司法判決公正性的缺失。如果片面賦予檢察機關享有提起行政公益訴訟的權力，行政審判的獨立性將被局部消解，民眾對訴訟公正和司法權威的信心也將隨之動搖。由此可見，只要檢察權的法律屬性不變，因檢察機關提起行政公益訴訟而引發(fā)的檢察權與審判權、行政權之間的矛盾就不可能得到緩解。為此，在我國憲法對檢察權性質進展重新定位之前，檢察機關提起行政公益訴訟應當慎行。[1]參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：?行政訴訟法?，莫光華譯，法律2003年版，第53頁。[2]參見[臺]蔡志方：?行政救濟與行政法學?〔三〕，學林文化事業(yè)XX1998年版，第553頁以下。[4]王名揚：?法國行政法?，中國政法大學1988年版，第669、676頁。[5]楊建順：?日本行政法通論?，中國法制1998年版，第726頁。[8]在2005年8月30日由最高人民檢察院召開的“民事行政訴訟中檢察權配置問題〞研討會上，與會的20多位資深法學專家一