09中法網(wǎng)基礎(chǔ)串講民法-隋彭生講義

第一章

民法概述

一、民法的含義與理念

（一）民法的含義

私法的屬性：平等主體之間的法律關(guān)系。

例：業(yè)務(wù)員私扣貨款。

（二）民法的理念

誠信（禁止權(quán)利的濫用，是從誠實(shí)信用原則派生出來的）、公平、自由、安全、效率。無實(shí)際利益而貫徹權(quán)利，為權(quán)利的濫用。

在閱讀重點(diǎn)法條的時(shí)候，要與以上理念相對(duì)應(yīng)。比如，善意取得制度是為了保護(hù)交易安全。

考試時(shí)，記不清規(guī)定或沒有規(guī)定時(shí)。要以理念指導(dǎo)答題。如餐館未經(jīng)允許給客人擦車收費(fèi)，違反了誠信原則，客人不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

二、七劍下天山—“七權(quán)”

支配權(quán)

物權(quán)、人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)。

直接支配權(quán)利標(biāo)的的權(quán)利。無須借助他人的行為。

請(qǐng)求權(quán)

1.請(qǐng)求權(quán)須借助相對(duì)人的行為，因而是相對(duì)權(quán)。

2.債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別。

3.請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合：選擇性競(jìng)合與并存性競(jìng)合。

抗辯權(quán)

1.是針對(duì)請(qǐng)求權(quán)的拒絕權(quán)。

2.一時(shí)的抗辯與永久的抗辯。

形成權(quán)

1.是按照一方的意思表示，就形成(發(fā)生、變更或者消滅)法律關(guān)系的權(quán)利。形成權(quán)考試的意義，在于判斷法律關(guān)系的變化。

2.意思表示有明示和默示，當(dāng)事人亦可以默示的方式行使形成權(quán)。

3.形成權(quán)的分類：其一，以內(nèi)容：（1）發(fā)生形成權(quán)；（2）變更形成權(quán)；（3）消滅形成權(quán)。其二，以方式：簡(jiǎn)單形成權(quán)與形成訴權(quán)。其三，以產(chǎn)生：法定形成權(quán)；與意定形成權(quán)。

絕對(duì)權(quán)

人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是絕對(duì)權(quán)，此“絕對(duì)”的含義，是對(duì)抗一切人，故絕對(duì)權(quán)又稱為對(duì)世權(quán)。

相對(duì)權(quán)

1.債權(quán)是相對(duì)權(quán)，債權(quán)的請(qǐng)求對(duì)象是特定的相對(duì)人，因此相對(duì)權(quán)又稱為對(duì)人權(quán)。

2.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)也是相對(duì)權(quán)。

自力救濟(jì)權(quán)

1.依靠自己的力量保護(hù)自己的利益的民事權(quán)利。

2.種類。（1）正當(dāng)防衛(wèi)。（2）緊急避險(xiǎn)。（3）自助行為。

3.要求（例如拆除違章建筑）。

三、單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任

1.按照承擔(dān)責(zé)任的主體，分為單獨(dú)責(zé)任和共同責(zé)任。

2.共同責(zé)任又分為按份責(zé)任與連帶責(zé)任。

3.連帶責(zé)任，如保證人的連帶責(zé)任、物上保證人的連帶責(zé)任、共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任等。

三、有限責(zé)任與無限責(zé)任（大綱未列，但考試要用到）

四、歸責(zé)原則：1.歸責(zé)原則，是在確認(rèn)民事責(zé)任歸屬時(shí)所依據(jù)的法律原則。2.過錯(cuò)責(zé)任原則(含過錯(cuò)推定)。3.無過錯(cuò)責(zé)任原則。4.公平原則。

五、民事法律事實(shí)：1.事件。2.行為（合法行為與非法行為）。

六、物與有價(jià)證券

（一）主物與從物

1.含義

非物之成分，而是獨(dú)立之物。

從物之從物。牛的區(qū)別性從物、裝飾性從物。

“一人主義”。是有主物。

2.分類的意義：（1）確認(rèn)歸屬。（2）交付主物時(shí)應(yīng)當(dāng)交付從物。（3）在抵押與質(zhì)押時(shí)對(duì)從物的效力。

（二）原物與孳息：1.未分離的孳息不是孳息。2.孳息的歸屬。（1）歸自物權(quán)人。（2）歸他物權(quán)人（3）歸約定的人（用益?zhèn)鶛?quán)人）。

3.孳息與從物的區(qū)別

從物與主物，是利用關(guān)系；孳息與原物（母物），是派生關(guān)系。從物隨同主物處分；孳息不隨同原物處分。

（三）動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)

1.動(dòng)產(chǎn)能動(dòng)，不動(dòng)產(chǎn)不能動(dòng)。

2.貨幣占有與所有同一。

3.動(dòng)產(chǎn)可以因先占取得；不動(dòng)產(chǎn)不能因先占取得。

4.動(dòng)產(chǎn)一般在交付時(shí)所有權(quán)轉(zhuǎn)移；不動(dòng)產(chǎn)一般在辦理過戶手續(xù)的時(shí)候所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

5.動(dòng)產(chǎn)履行地，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移地，允許另有約定；不動(dòng)產(chǎn)履行地在不動(dòng)產(chǎn)所在地。

（四）證券：1.證券的含義。2.證券的類型。

第二章

自然人

一、權(quán)利能力

1.自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。其特點(diǎn)是縱橫平等。2.視為既已出生的情形。

二、行為能力

（一）含義與分類

1.行為能力是以自己的意志參加法律關(guān)系的能力。

2.行為能力分為三類，其中限制行為能力人實(shí)施的行為最為重要。

3.行為能力是實(shí)施法律行為的能力。

4.以年齡作區(qū)分，是為了司法的效率。

（二）無行為能力與限制行為能力的宣告：“只能往上，不能往下”。

（三）行為能力與行為效力的對(duì)應(yīng)：無行為能力：無效行為（純獲利益的除外）

三、住所

1.單一主義：浩淼的空間之中，自然人須有單一的住所作為中心。

2.住所的確定有主、客觀要件：久居之意思、久居之地域?！耙荒辍睘榫镁印Ｔ卺t(yī)院里住了10年，并無久居之意思。

四、監(jiān)護(hù)

（一）擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人

1.父母為當(dāng)然監(jiān)護(hù)人，不能因離異而免。其他近親屬，甚至法人也可登堂入室為監(jiān)護(hù)人。

2.近親屬的范圍包括三類：第一順序繼承人，第二順序繼承人，代位繼承人。

（二）對(duì)監(jiān)護(hù)人行為的限制。如監(jiān)護(hù)人不能把被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)送往災(zāi)區(qū)。

（三）監(jiān)護(hù)資格的自動(dòng)消滅

被監(jiān)護(hù)人滿18周歲以后，監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)權(quán)和拒絕追認(rèn)權(quán)就自動(dòng)消失，但監(jiān)護(hù)人仍可能就被監(jiān)護(hù)人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。民通意見１６１條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)行為人不滿十八周歲，在訴訟時(shí)已滿十八周歲，并有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。行為人致人損害時(shí)年滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)民事責(zé)任；沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由扶養(yǎng)人墊付，墊付有困難的，也可以判決或者調(diào)解延期給付?！蔽?、宣告死亡與宣告失蹤

（一）宣告死亡與宣告失蹤的區(qū)別

1.條件不同；宣告失蹤一個(gè)時(shí)間（2年）；宣告死亡三個(gè)時(shí)間。何為意外事件？臺(tái)風(fēng)是否為意外事件？

2.申請(qǐng)人的順序要求不同；

3.程序不同：民訴第168條第1款規(guī)定：“人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個(gè)月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月?！?/p>

4.效力不同。

（二）宣告死亡與宣告失蹤的意義

1.宣告死亡的意義在于：婚姻消滅、財(cái)產(chǎn)繼承、債務(wù)清償。

2.宣告失蹤的意義在于：財(cái)產(chǎn)代管，用于清償；起訴離婚，必然勝訴。

（三）在宣告死亡期間，“活死人”行為的效力。

仍有權(quán)利能力和行為能力。

在宣告死亡期間，遺囑的效力。

（四）死亡宣告的撤銷與“死而復(fù)歸”的效力

1.撤銷不受順序的限制。

2.撤銷之后：財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，夫人自動(dòng)回歸，但如果再嫁則覆水不收。望穿秋水，被收養(yǎng)的子女一般不能把家還。

六、個(gè)體工商戶與和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

七、個(gè)人合伙

（一）八個(gè)考點(diǎn)：入伙難；事實(shí)伙；財(cái)共有；責(zé)連帶；入亦然；退亦然；互相代；訴共同。

（二）個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別

第三章

法人

一、法人最重要的特征

1.法人對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，但有揭開公司面紗之制度。

2.“三主體說”與“二主體說”。

（08卷三1）關(guān)于民事法律關(guān)系，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

〖答案〗C。

A．民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立

B．民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人

C．民事法律關(guān)系的客體包括不作為

D．民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定

二、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的區(qū)別

1.社團(tuán)法人有意思機(jī)關(guān)；財(cái)團(tuán)法人沒有意思機(jī)關(guān)；設(shè)立社團(tuán)法人，必是生前行為；設(shè)立財(cái)團(tuán)法人，可為死因行為。

2.他律法人與自律法人。

三、法人與法人機(jī)關(guān)的區(qū)別

1.法人機(jī)關(guān)的種類。

2.法人機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立人格，猶如大腦四肢不是人。

3.分支機(jī)構(gòu)不是法人機(jī)關(guān)；有的行為分支機(jī)構(gòu)可為，有的行為分支機(jī)構(gòu)不可為。

四、企業(yè)法人的始終：始于設(shè)立登記；終于注銷登記。

第四章

民事法律行為

法律行為的含義與分類

1.法律行為是合法的意思表示行為。

2.法律行為的分類：

金雞獨(dú)唱，是單方法律行為；對(duì)立的統(tǒng)一，是雙方法律行為；共同的追求，是共同法律行為。

單方法律行為如遺囑；雙方行為如贈(zèng)與；共同行為如合伙。

二、意思表示

1.法律行為是表意行為

2.單純的沉默構(gòu)成意思表示須法律專設(shè)規(guī)定(5個(gè))。

（一）被代理人的沉默（《民法通則》第66條第1款）

（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施行為的拒絕追認(rèn)（《合同法》第47條第2款）

（三）無權(quán)代理拒絕追認(rèn)（《合同法》第48條第2款）

（四）試用買賣的認(rèn)可（《合同法》第171條）

（五）共有財(cái)產(chǎn)的抵押（《擔(dān)保法解釋》第54條第2款）

模特未經(jīng)明示，著作權(quán)人不得發(fā)表作品。

三、條件的特征和類型

（一）條件的特征

意定性、未來性、或然性、合法性。

1.法定條件（與意定性相對(duì)應(yīng)）。

2.既成條件（與未來性相對(duì)應(yīng)）。

3.不能條件（與或然性相對(duì)應(yīng)）。

4.不法條件（與合法性相對(duì)應(yīng)）。

（二）條件的類型

1.生效條件與解除條件。

2.否定條件與肯定條件。

（三）條件的擬制

四、期限

期限必然屆至；條件可能發(fā)生。

五、控制行為效力的三種模式

無效

1.性質(zhì)

是確定無效，有2個(gè)例外：其一，商品房屋預(yù)售合同，在起訴前取得預(yù)售許可證明；其二，施工合同在竣工驗(yàn)收前取得相應(yīng)資質(zhì)。

2.無效原因。

3.無效行為財(cái)產(chǎn)后果的處理。

可撤銷

1.可撤銷是有效行為，但承受不利后果的一方有變更權(quán)、撤銷權(quán)。變更具有優(yōu)先的效力，變更權(quán)與撤銷權(quán)是形成權(quán)。

2.可撤銷的原因。

意思表示有瑕疵。

與惡意串通

欺詐是須是促使訂立合同的原因。

3.除斥期間。

效力未定

1.凡是有可能被追認(rèn)的，均屬效力未定。

2.效力未定涉及的權(quán)利有追認(rèn)權(quán)、拒絕追認(rèn)權(quán)、催告權(quán)和善意相對(duì)人的撤銷權(quán)。

（四）比較

1.原因不同

原因并存時(shí)候效力的取舍。

口訣是：“先無效，次待定，后撤銷，擇其一。”

四種組合。

2.效力未定行為未被追認(rèn)和行為被撤銷，其財(cái)產(chǎn)后果的民事處理方法與無效相同。

3.無效與被撤銷的行為中，解決爭(zhēng)議的條款可以傲然獨(dú)存。

4.部分無效有：定金超高、租期超長(zhǎng)、利率超標(biāo)、流押條款、流質(zhì)條款、顯失公平格式免責(zé)條款、遺囑處分他人財(cái)產(chǎn)的條款、遺囑被篡改的條款、改變?cè)V訟時(shí)效的條款等。

第五章

代理

一、代理的含義

1.代理人所代理實(shí)施的行為，是法律行為，事實(shí)行為不能代理，如能代理簽訂合同，不能代理送信。

2.當(dāng)事人必須親為的行為，不能代理。

3.代理人有時(shí)需要轉(zhuǎn)委托他人(復(fù)代理人)完成事務(wù)。

二、代理權(quán)授予

甲委托乙到丙處買房子，乙必須獲得授權(quán)，否則丙不認(rèn)賬。這里面有兩個(gè)法律行為：甲和乙之間的委托合同是雙方法律行為；甲對(duì)乙的授權(quán)是單方法律行為(單獨(dú)行為)。委托是委托授權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。

三、無權(quán)代理

1.無權(quán)代理涉及追認(rèn)權(quán)、拒絕追認(rèn)權(quán)、催告權(quán)和善意相對(duì)人的撤銷權(quán)。

2.無權(quán)代理與無權(quán)處分。

四、表見代理

（一）表見代理的含義、效力及類似制度

與表見代理類似的制度是表見代表。表見家族中，還有動(dòng)產(chǎn)善意取得(表見所有權(quán))。表見制度反映了民法的一個(gè)價(jià)值追求：交易安全。

（二）無權(quán)代理與表見代理的區(qū)別

1.無權(quán)代理人沒有代理權(quán)的外觀；表見代理人有代理權(quán)的外觀。

2.無權(quán)代理的善意相對(duì)人是有過失的相對(duì)人；表見代理的善意相對(duì)人是善意且無過失的相對(duì)人。

3.無權(quán)代理訂立的合同為效力待定；表見代理訂立的合同為有效合同。

第六章

訴訟時(shí)效與期間

一、訴訟時(shí)效

1.中斷，重新計(jì)算；中止，缺多少補(bǔ)多少？

2.訴訟時(shí)效可是可變期間；除斥期間是不變期間。

3.訴訟時(shí)效限制請(qǐng)求權(quán)；除斥期間限制形成權(quán)(有一個(gè)例外，保證期間限制請(qǐng)求權(quán))。

4.訴訟時(shí)效，消滅勝訴權(quán)；除斥期間；消滅權(quán)利本身。

5.訴訟時(shí)效三劍客：本息、債券與出資（1條）。

6.皮筋加鋼條（2條）；黑簽與白簽（22條）。

7.除斥期間主動(dòng)出擊；訴訟時(shí)效消極認(rèn)定（3條）。

8.訴訟時(shí)效抗辯一、二、三：一審可以抗辯；二審新證可以抗辯；三審不能抗辯（4條）。

9.分期之債務(wù)，最后才起算（5條）。

10.不定期之債，寬限期滿起（6條）。

11.主觀標(biāo)準(zhǔn)，誰與爭(zhēng)鋒？（7、8、9條等）

12.有利于債權(quán)人的解釋規(guī)則（10條）。

13.砍樹及枝；砍枝及樹（11條）。

14.只要找，就中斷（12、13、14、15條）；只要說，就中斷（16條）。

15.連帶之債，擇一中斷（17條）。

16.一石兩鳥（18條）

17.債的移轉(zhuǎn)，通知中斷（19條）。

18.中斷都是主觀原因；中止都是客觀原因（20條）。

19.若不代位抗辯，喪失追償權(quán)益（21條）。

二、期間的開始計(jì)算與順延

掐頭不算；狗尾續(xù)貂：1.期間的開始的日，為什么不能計(jì)算在內(nèi)？2.期間的最后一日為什么要順延？

第七章

物權(quán)概述

一、物權(quán)的特征

1.物權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，物權(quán)是支配權(quán)，物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，物權(quán)是對(duì)世權(quán)。

2.物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。

二、物權(quán)法定主義

1.物權(quán)法定包括種類強(qiáng)制和內(nèi)容強(qiáng)制。2.例子。

物權(quán)變動(dòng)的原則

公示原則和公信原則。

物權(quán)的取得

1.物權(quán)的取得，可因事實(shí)行為取得，可因法律行為取得。

2.物權(quán)的取得，有原始取得和傳來取得。

原始取得有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，取其一即可：直接依照法律規(guī)定取得；不依他人之意思取得；第一手取得。

五、交付及物權(quán)變動(dòng)的特別規(guī)定

（一）交付的含義和效力

（二）觀念交付

交付分為現(xiàn)實(shí)交付和觀念交付。觀念交付共有三個(gè)兒子：簡(jiǎn)易交付、占有改定和指示交付。

1.簡(jiǎn)易交付。2.占有改定。3.指示交付。

（三）物權(quán)變動(dòng)的特別規(guī)定（28—31條）。在被繼承人死亡之前，繼承權(quán)作為期待權(quán)，是被冰封的權(quán)利。

六、物權(quán)的保護(hù)

物權(quán)保護(hù)的核心，是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

（一）物權(quán)保護(hù)的概念

物權(quán)的保護(hù)，是指在物權(quán)受到侵害的情況下，依照法律規(guī)定的方式恢復(fù)物權(quán)的完滿狀態(tài)或者填補(bǔ)損害。。

1.物權(quán)保護(hù)的分類

物權(quán)的保護(hù)，分為物權(quán)的公法保護(hù)和物權(quán)的民法保護(hù)。《大綱》所說的物權(quán)保護(hù)，是指物權(quán)的民法保護(hù)，即直接依據(jù)民法，以達(dá)到恢復(fù)物權(quán)圓滿狀態(tài)的目的。

依據(jù)保護(hù)方式，物權(quán)的保護(hù)，還可以分為訴訟保護(hù)和自力保護(hù)。自力保護(hù)即第一章中的自力救濟(jì)（私力救濟(jì)），如占有物被非法侵奪的，不動(dòng)產(chǎn)占有人有權(quán)即時(shí)排除侵害而恢復(fù)占有；動(dòng)產(chǎn)占有人有權(quán)就地或即時(shí)向侵害人取回而恢復(fù)占有。

2.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)

此處所謂物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，即《大綱》第一節(jié)所說的物上請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是物權(quán)保護(hù)的法律體現(xiàn)。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)以標(biāo)的物存在為前提條件。

學(xué)生提問：物上請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是什么？是與物權(quán)、債權(quán)并列的第三項(xiàng)權(quán)利嗎？是對(duì)侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)嗎？物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的目的是什么？能夠轉(zhuǎn)讓嗎？

——物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是依存于物權(quán)的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。因此不是與物權(quán)、債權(quán)并列的第三種權(quán)利。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)只是物權(quán)的一種獨(dú)立效力。

物權(quán)請(qǐng)求權(quán)因侵權(quán)或者可能的侵權(quán)而現(xiàn)實(shí)發(fā)生。

物權(quán)請(qǐng)求權(quán)以保護(hù)物權(quán)為目的?；谶@一特點(diǎn)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不能脫離物權(quán)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

（二）物權(quán)的保護(hù)方法

1.確認(rèn)產(chǎn)權(quán)。確認(rèn)產(chǎn)權(quán)，是指當(dāng)事人享有確認(rèn)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。確認(rèn)產(chǎn)權(quán)，不受訴訟時(shí)效的限制。

2.返還原物請(qǐng)求權(quán)。返還原物請(qǐng)求權(quán)是一種物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。要求返還原物時(shí)，有權(quán)要求返還孳息，另有規(guī)定的除外。比如，甲有一頭牛被乙侵奪，在乙非法占有期間，該牛生了小牛，甲自然有權(quán)要求返還。

3.排除妨礙。排除妨礙請(qǐng)求權(quán)，是一種物權(quán)請(qǐng)求權(quán)?！胺恋K”的特點(diǎn)是；未剝奪物權(quán)人的占有，但妨礙其權(quán)利的正常行使。

4.妨礙防止請(qǐng)求權(quán)（消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)）。

5.恢復(fù)原狀。造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人有權(quán)要求恢復(fù)原狀。——債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

6.損害賠償。物權(quán)受有損害時(shí)，物權(quán)人可以要求侵害人賠償損害。

物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)都可用于保護(hù)物權(quán)，但是二者有所不同：物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的宗旨是保持對(duì)物的圓滿支配狀態(tài)，而損害賠償請(qǐng)求權(quán)旨在填補(bǔ)損害；物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的成立不以對(duì)方有過失為必要條件，而損害賠償請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成，原則上以被請(qǐng)求人有過失為條件。

第八章

所有權(quán)

一、所有權(quán)概述

所有權(quán)是典型的物權(quán)，是惟一的自物權(quán)、是最完全物權(quán)，有彈力性?！按撕蘧d綿無絕期”，說的是所有權(quán)的永久性。

二、三種所有權(quán)

（一）國家：專屬于國家的財(cái)產(chǎn)。事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)。

（二）集體

農(nóng)村土地的三級(jí)所有。

（三）私人

三、區(qū)分所有

（一）概念

對(duì)“一物一權(quán)”的挑戰(zhàn)。

三項(xiàng)權(quán)利。

（二）物權(quán)法規(guī)定

四、相鄰權(quán)

（一）相鄰權(quán)不同于地役權(quán)

相鄰權(quán)是自物權(quán)的擴(kuò)張；地役權(quán)則屬于他物權(quán)；相鄰權(quán)由法律直接規(guī)定；地役權(quán)由當(dāng)事人約定，但登記才產(chǎn)生物權(quán)效力。

（二）六種相鄰權(quán)

五、善意取得

善意取得為“五要”：

一要無處分權(quán)人占有委托物；

二要無處分權(quán)人以自己的名義(區(qū)別于無權(quán)代理)；

三要交付（善意取得又稱為即時(shí)取得，其含義是買受人取得占有時(shí)，即取得所有權(quán)）；

四要受讓人善意；

五要有償。

善意取得是終局取得。

五、拋棄與先占

拋棄一臺(tái)電腦是（單方）法律行為，撿到這臺(tái)電腦卻是事實(shí)行為。

張某在送到垃圾站的途中，他人將電腦偷走，應(yīng)如何解釋？

六、埋藏物、隱藏物（114條）

七、添附：1.附合、混合、加工。2.與抵押的關(guān)系。

第九章

共有

一、概述

1.“一物一權(quán)”。所有權(quán)分為單獨(dú)所有權(quán)和共有所有權(quán)。

2.夫妻共有財(cái)產(chǎn)、家庭共有財(cái)產(chǎn)、合伙財(cái)產(chǎn)、尚未分割的遺產(chǎn)為共同共有的財(cái)產(chǎn)（103條）。

二、對(duì)共有物的法律行為和事實(shí)行為

對(duì)共有財(cái)產(chǎn)，有處分行為、改良行為和保存行為（97條）。

三、份額的優(yōu)先購買權(quán)（101條）

是按份共有。客體是份額。

四、共有份額的確定

先約定，再出資，后等額（104條）

第十章

用益物權(quán)

一、用益物權(quán)的概念和特征

用益物權(quán)是他物權(quán)，是對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)使用、收益的權(quán)利。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)

（一）

土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)多要登記設(shè)立，而土地承包經(jīng)營權(quán)卻木秀于林，以合同設(shè)立。

（二）承包的兩種方式

優(yōu)先承包權(quán)。

（三）土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅

期限。

調(diào)整。

外嫁女承包的土地

三、建設(shè)用地使用權(quán)

（一）含義

（二）設(shè)立

是登記設(shè)立。

四、宅基地使用權(quán)

五、地役權(quán)

需役地與供役地的關(guān)系。

分類。

登記與第三人的關(guān)系。

第十一章

擔(dān)保物權(quán)

一、擔(dān)保物權(quán)的特征

（一）特征

擔(dān)保物權(quán)是價(jià)值權(quán)，特征中不可分性與追及性最具光芒。

（二）追償

《物權(quán)法》176條的規(guī)定。

二、抵押權(quán)

（一）

抵押物（180條）

（二）

抵押合同與登記

登記對(duì)抗主義與登記生效主義。

（三）

抵押的順序效力（194條）

（四）抵押權(quán)與所有權(quán)的混同

（五）抵押權(quán)是附隨于主債權(quán)的從物權(quán)

（六）抵押權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓

（七）浮動(dòng)抵押（181、189條）

（八）抵押不破租賃；租賃不破抵押（190條）

（九）抵押物的轉(zhuǎn)讓（191條）

（十）抵押清償（199條）

三、質(zhì)權(quán)

質(zhì)權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。

（一）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的要點(diǎn)在于占有的存續(xù)。

代為占有與返還。

以間接占有的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)。

質(zhì)權(quán)的善意取得。

《合伙企業(yè)法》24條規(guī)定，合伙人未經(jīng)其他合伙人同意,以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的,其行為無效!——不能善意取得。

轉(zhuǎn)質(zhì)。

（二）權(quán)利質(zhì)權(quán)

權(quán)利質(zhì)權(quán)的要點(diǎn)在于生效的標(biāo)志。

四、留置

（一）留置的要點(diǎn)

1.民事留置和商事留置

2.寬展期

3.變價(jià)

（二）擔(dān)保物權(quán)的沖突

留置權(quán)優(yōu)于經(jīng)登記的抵押權(quán)；經(jīng)登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)。

（三）留置權(quán)的善意取得

留置權(quán)、質(zhì)權(quán)可以善意取得，未登記的抵押權(quán)不能善意取得。

第十二章

占有

一、自主占有與他主占有

一塊鐘表，以為他人送己或偷至手中，為自主占有；承租人、質(zhì)權(quán)人為他主占有。

二、直接占有與間接占有

直接占有，對(duì)標(biāo)的物事實(shí)上控制；間接占有（觀念占有），對(duì)標(biāo)的物有返還請(qǐng)求權(quán)。

三、有權(quán)占有與無權(quán)占有

善意占有是無權(quán)占有。

善意占有與惡意占有的責(zé)任，有相同之處，也有不同之處。

第十三章

債的概述

一、債的含義

債權(quán)是請(qǐng)求給付；債務(wù)是當(dāng)為給付；標(biāo)的是給付。

債有相容性，因此一物雙賣，兩個(gè)合同可能都有效。

二、

債的分類

（一）意定之債與法定之債

意定之債包括合同之債和單獨(dú)行

為之債；法定之債有侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債、侵權(quán)之債、締約責(zé)任之債。

（二）特定之債與種類之債

狹義的特定之債，以特定物為標(biāo)的物；種類之債以種類物為標(biāo)的物。

（三）單一之債與多數(shù)人之債

單一之債，債權(quán)人和債務(wù)人各為一人；多數(shù)人之債，一方為二人以上。多數(shù)人之債分為按份之債和連帶之債。

（四）簡(jiǎn)單之債與選擇之債

簡(jiǎn)單之債，給付無選擇性；選擇之債，當(dāng)事人可擇一。單一之債說主體；簡(jiǎn)單之債講標(biāo)的。

（五）主債與從債

從債效力決于主債，個(gè)別情況有例外。

（六）財(cái)物之債與勞務(wù)之債

財(cái)物之債，可以強(qiáng)制履行；勞務(wù)之債，強(qiáng)制履行法律不能。

第十四章

債的履行

一、

代為清償與代物清償

（一）代為清償（由第三人清償）

（二）代位清償

二、

合同履行的補(bǔ)缺性規(guī)則

《民法通則》88條、《合同法》第61、62條規(guī)定了部分履行規(guī)則。

就動(dòng)產(chǎn)買賣合同而言，所有權(quán)轉(zhuǎn)移（交付）的地點(diǎn)，為合同履行的地點(diǎn)。

三、提前履行與部分履行

提前履行和部分履行，要考慮債權(quán)人的利益。

提前履行的幾種情況：提前交付貨物、提前還貸、提前交付貨款

第十五章

債的保全和債的擔(dān)保

一、代位權(quán)

代位權(quán)的要點(diǎn)是：

1.代位權(quán)的成立有四個(gè)要件；

2.不是專屬于債務(wù)人的債權(quán)；

3.怠于行使的含義；

4.次債務(wù)人的舉證責(zé)任；

5.原告就被告(次債務(wù)人)的管轄；

6.中止代位權(quán)訴訟的情形；

7.債務(wù)人的訴訟地位；

8.普通共同訴訟；

9.財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；

10.次債務(wù)人的抗辯和債務(wù)人異議的效果；

11.訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)及優(yōu)先支付；

12.代位權(quán)的勝訴使相應(yīng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅；

13.代位權(quán)訴訟的限額。

二、撤銷權(quán)

撤銷權(quán)的要點(diǎn)是：

1.撤銷權(quán)是形成權(quán)；

2.原告就被告(債務(wù)人)的管轄；

3.第三人的訴訟地位；

4.撤銷權(quán)行使的三種情況；

5.撤銷后的自始無效；

6.一年和五年的限制；

7.普通共同訴訟；

8.必要費(fèi)用的承擔(dān)。

代位權(quán)與撤銷權(quán)的區(qū)別。

三、保證

（一）保證的特征

保證是從合同，是無償、單務(wù)、諾成、要式合同。

（二）一般保證與連帶保證

兩者的判定。

一般保證有先訴抗辯權(quán)。

先訴抗辯權(quán)的預(yù)先行使。

（三）保證期間

保證期間為除斥期間；包括約定除斥期間和法定除斥期間(6個(gè)月及二年)。

口訣是：六六加二年，屆滿始起算。

（四）保證人的抗辯權(quán)

（五）追償權(quán)

（六）以貸還貸

四、定金

（一）定金的特征

定金是實(shí)踐合同、從合同。

（二）定金的適用

1.定金亦可適用于部分履行。

2.“三金”的關(guān)系。

（三）三種特殊定金

立約定金是預(yù)約約定的定金，主合同尚未訂立；成約定金的主合同已經(jīng)訂立，定金的交付決定主合同的成立或生效。解約定金約定了一個(gè)形成權(quán)。（四）不可抗力與意外事件不適用定金罰則

第十六章

債的移轉(zhuǎn)和消滅

一、

債的移轉(zhuǎn)

（一）

債權(quán)讓與

債權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)。

1.債權(quán)讓與有三個(gè)限制。

2.債權(quán)讓與通知不得撤銷。撤銷的危害在于：等于撤銷“債權(quán)讓與合同中債權(quán)人對(duì)受讓人的履行義務(wù)”。

3.“從隨主”：從權(quán)利隨同主債權(quán)移轉(zhuǎn)。

4.對(duì)債務(wù)人的保護(hù)。

“抗辯權(quán)”：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯可向受讓人行使；“抵銷權(quán)”債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)可以向受讓人行使。

（二）債務(wù)承擔(dān)

債務(wù)由第三人承擔(dān)，要取得債權(quán)人同意。

第三人(承擔(dān)人)對(duì)債權(quán)人只有抗辯權(quán)沒有抵銷權(quán)，因?yàn)榭罐q權(quán)是債務(wù)人的從權(quán)利；抵銷權(quán)是債權(quán)人的從權(quán)利。

（三）概括移轉(zhuǎn)

概括移轉(zhuǎn)，包括債務(wù)承擔(dān)，因而要取得相對(duì)人的同意。分立后的當(dāng)事人承擔(dān)連帶債務(wù)，享有連帶債權(quán)。

二、債的消滅

債的消滅原因有履行(清償)、解除、抵銷、提存、免除和混同。

（一）抵銷

1.抵銷權(quán)是形成權(quán)。

2.行使抵銷權(quán)時(shí)（發(fā)出的抵銷通知中），不得附條件、附期限。

3.兩個(gè)法律關(guān)系的債權(quán)債務(wù)才能抵銷。行使抵銷權(quán)的一方是主動(dòng)債權(quán)人，相對(duì)人是被動(dòng)債權(quán)人。

4.主動(dòng)債權(quán)的訴訟時(shí)效問題。

5.故意侵權(quán)產(chǎn)生的債務(wù)，侵權(quán)人不能抵銷。

6.相對(duì)人有履行抗辯權(quán)的，不得抵銷。

7.扶養(yǎng)之債等不得抵銷。

8.抵銷的效力至可以抵銷時(shí)。

（二）提存

提存人是債務(wù)人；提存機(jī)關(guān)是公證機(jī)關(guān)；保管義務(wù)是提存機(jī)關(guān)；通知義務(wù)是債務(wù)人；債權(quán)人有風(fēng)險(xiǎn)；債權(quán)人有費(fèi)用；債權(quán)人有孳息。五年起算為客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（三）免除

免除可為單獨(dú)行為，亦可協(xié)議免除。

（四）混同

混同有債權(quán)與債務(wù)混同、債務(wù)與債務(wù)混同、物權(quán)與物權(quán)混同。

第十七章

合同的訂立和履行

一、合同訂立的程序

（一）要約

1.要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別要約給了受要約人一個(gè)承諾權(quán)(意定形成權(quán))；要約邀請(qǐng)沒有給受邀請(qǐng)人以承諾權(quán)。

2.要約與承諾的生效

3.書面形式的要約、承諾生效，是到達(dá)主義，不是了解主義。

4.要約的撤銷

撤回是阻止要約生

效；撤銷是消滅要約效力。要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，有三個(gè)重要限制。

（二）承諾

1.承諾的方式

承諾方式有兩種：一為意思通知；一為行為(意思實(shí)現(xiàn))。

2.承諾遲延

3.實(shí)質(zhì)性變更與非實(shí)質(zhì)性變更

二、合同成立的特殊程序

懸賞廣告等。

三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

以意思通知方式承諾，到達(dá)之時(shí)為合同成立之時(shí)；到達(dá)之地為合同成立之地。以行為承諾（意思實(shí)現(xiàn)方式承諾），作出行為之時(shí)為合同成立之時(shí)，作出行為之地為成立之地。以數(shù)據(jù)電文成立合同，成立地具有惟一性。

四、格式條款與合同解釋

（一）格式條款的三大規(guī)則

（二）合同解釋的原則和規(guī)則

五、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)須基于同一雙務(wù)合同，是一手交錢一手交貨交易觀念的反映。

同時(shí)履行并非瞬間同時(shí)履行。

（二）先履行抗辯權(quán)（順序履行抗辯權(quán)）

先履行抗辯權(quán)屬于后履行義務(wù)人。

行使先履行抗辯權(quán)的三種情況。

行使履行抗辯權(quán)，不影響追究相對(duì)人的違約責(zé)任。

（三）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)的成立條件要求非常嚴(yán)格，“惡化”與“嚴(yán)重惡化”頗似文字游戲。

對(duì)《合同法》68條“可能”的理解。

第十八章

合同的變更和解除

一、合同的變更

合同有單方變更權(quán)，這種單方變更權(quán)是形成權(quán)。

合意變更，約定不明視為未變更。

變更，原則上對(duì)將來發(fā)生效力。

一、合同的法定解除

（一）分類

法定解除分為法定隨時(shí)(任意)解除與法定事由解除。承攬合同的定作人有隨時(shí)解除權(quán)；不定期租賃的出租人和承租人有隨時(shí)解除權(quán)；委托合同的委托人和受托人有隨時(shí)解除權(quán)。

解除法定事由總則有一般規(guī)定，分則有特殊規(guī)定。

（二）附解除條件的合同與附解除權(quán)的合同

附解除條件的合同與條件出現(xiàn)，一方可解除的合同不同：前者自動(dòng)解除；后者行使約定的解除權(quán)(意定形成權(quán))才解除。

第十九章

合同責(zé)任

一、違約責(zé)任

（一）概述

責(zé)任是違反義務(wù)的后果，違約責(zé)任是違反有效合同約定義務(wù)的后果。房屋買賣合同成立后未辦理過戶登記，仍可產(chǎn)生違約責(zé)任。不可抗力并不必然免責(zé)。

（二）違約責(zé)任形式

1.實(shí)際履行

強(qiáng)制實(shí)際履行是補(bǔ)充性救濟(jì)手段，有法律不能和事實(shí)不能的限制。上山殺虎，是法律不能，下海擒龍，是事實(shí)不能。

2.損害賠償

損害賠償?shù)闹饕?guī)則有四：其一，全部賠償規(guī)則；其二，可預(yù)見規(guī)則；其三，損益相抵規(guī)則；其四，減損規(guī)則。

3.違約金

違約金分為：1.法定違約金和約定違約金，約定優(yōu)于法定；2.懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金，補(bǔ)償性為常態(tài)；3.不履行的違約金、遲延履行的違約金和瑕疵履行的違約金，三者不可混淆。違約金可調(diào)整，要求調(diào)整一方要承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）雙方違約

雙方違約是兩個(gè)違約行為、兩個(gè)違約后果。一方違約，另一方行使履行抗辯權(quán)是一個(gè)違約行為。

（四）違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合

二、締約責(zé)任

締約責(zé)任產(chǎn)生于締約之際，有四種情況：

其一，因過錯(cuò)合同未成立；

其二，因過錯(cuò)合同無效；

其三，因過錯(cuò)訂立了可撤銷的合同而合同終被撤銷；

其四，成立但因當(dāng)事人的過錯(cuò)而不能生效。

締約責(zé)任是賠償責(zé)任。惡意磋商、欺詐、違反保密義務(wù)等，都會(huì)構(gòu)成締約責(zé)任。

第二十章

轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同

一、買賣合同

買賣合同是典型的交易合同，有償合同的規(guī)則多發(fā)源于此。

（一）“一交三轉(zhuǎn)”

交付，所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、孳息轉(zhuǎn)移；當(dāng)然有例外。風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)條文列有八種情況。

（一）檢驗(yàn)責(zé)任（185條）

（二）特種買賣

1.分期付款買賣包含選擇權(quán)。

2.憑樣品買賣。

3.試用買賣包含默示意思表示。質(zhì)量符合約定我就買，不是試用買賣，試用期由你決定，買不買由我決定。

4.互易當(dāng)然是有償合同。

（四）數(shù)物解除和分批解除。

二、贈(zèng)與合同

（一）贈(zèng)與合同的法律特征

雙方法律行為，單務(wù)合同。

要約與承諾的結(jié)合，說明贈(zèng)與是雙方法律行為。

（二）贈(zèng)與人的三個(gè)形成權(quán)

任意撤銷權(quán)、法定撤銷權(quán)和提前終止權(quán)。公益贈(zèng)與、道德義務(wù)贈(zèng)與及經(jīng)過公證的贈(zèng)與不能任意撤銷，可以提前終止；道德義務(wù)贈(zèng)與及經(jīng)過公證的贈(zèng)與可以法定撤銷。

三、借款合同

兩個(gè)自然人之間的合同不但是實(shí)踐合同，而且無專門約定，就是無償合同。無息合同仍可主張逾期利息。

四、租賃合同

1.租賃分為使用租賃和用益租賃。

2.六個(gè)月以上的租賃合同是要式合同。定期租賃不能超過20年。租賃期限屆滿，雙方的行為可構(gòu)成不定期租賃。

3.必要費(fèi)用出租人原則上要承擔(dān)；有益費(fèi)用出租人原則上要支付；奢侈費(fèi)用由承租人承擔(dān)。

4.所有權(quán)變動(dòng)不破租賃的規(guī)則：既適用于動(dòng)產(chǎn)租賃，又適用于不動(dòng)產(chǎn)租賃。

5.房屋承租人有優(yōu)先購買權(quán)：只適用于房屋。

五、融資租賃合同

融資租賃要判斷索賠權(quán)、取回權(quán)和維修義務(wù)的承擔(dān)。

第二十一章

完成工作成果的合同

一、承攬合同

1.承攬合同不同于雇傭合同

承攬人自己受損害與侵權(quán)，定作人并不承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然有例外（定作人有過錯(cuò)時(shí)要承擔(dān)）。

2.非主要任務(wù)可以次承攬，主要任務(wù)的次承攬則須定作人同意，否則定作人有解除權(quán)。

二、建設(shè)工程合同

（一）分包與轉(zhuǎn)包

可以分包，不能轉(zhuǎn)包。分包到第三人截止，勞務(wù)分包有例外。

（二）承包人的終身責(zé)任制（282條）

（三）承包人的優(yōu)先受償權(quán)（286條）

已交大部房款的債權(quán)先于優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)先于抵押權(quán)。

（四）訴訟的有關(guān)問題

《施工合同解釋》第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。”第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

第二十二章

提供勞務(wù)的合同

一、運(yùn)輸合同

（一）客運(yùn)合同

1.盡力救助義務(wù)。

2.客運(yùn)合同，承運(yùn)人承擔(dān)高危作業(yè)的無過錯(cuò)責(zé)任（302條）。

3.隨身財(cái)物的過錯(cuò)責(zé)任（303條）。

（二）貨運(yùn)合同

1.貨運(yùn)合同，承運(yùn)人有三項(xiàng)免責(zé)事由。

2.貨運(yùn)合同，不可抗力造成的損失，貨物損失與運(yùn)輸費(fèi)用分擔(dān)。

3.單式聯(lián)運(yùn)強(qiáng)調(diào)的是連帶責(zé)任；多式聯(lián)運(yùn)強(qiáng)調(diào)的是確定責(zé)任主體和法律適用。

二、保管合同

無償保管人是輕過失免責(zé)；有償保管人要盡善良管理人的注意義務(wù)；貴重物品事先未聲明，可按一般物品賠償，不是必須按一般物品賠償。

三、委托、行紀(jì)、居間合同

（一）委托合同

委托有轉(zhuǎn)委托。

（二）行紀(jì)合同

行紀(jì)有介入權(quán)(形成權(quán))行紀(jì)人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。多賣錢歸委托人；少花錢歸委托人。

（三）居間合同

居間有報(bào)告居間與媒介居間；報(bào)酬與費(fèi)用有所區(qū)別。

第二十三章

技術(shù)合同

一、技術(shù)合同的含義

技術(shù)開發(fā)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓是要式合同。

二、成果的歸屬

三個(gè)比較：

職務(wù)技術(shù)成果的歸屬與職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬的比較。

委托技術(shù)成果的歸屬，與委托作品的歸屬的比較。

合作技術(shù)成果的共有歸屬中，有免費(fèi)使用和一票否決制。與合作作品的比較

其他技術(shù)成果的歸屬，誰完成歸誰。

三、技術(shù)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)問題

技術(shù)轉(zhuǎn)讓有獨(dú)占、排他和普通實(shí)施許可，受讓人的權(quán)利是由大至小。

技術(shù)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

四、《技術(shù)合同解釋》的有關(guān)規(guī)定

下列觀點(diǎn)哪些是正確的？（

）

A.

當(dāng)事人一方采取欺詐手段，就其現(xiàn)有技術(shù)成果作為研究開發(fā)標(biāo)的與他人訂立委托開發(fā)合同的，受損害方可以顯失公平為由請(qǐng)求變更或者撤銷合同

B.

當(dāng)事人一方就同一研究開發(fā)課題先后與兩個(gè)或者兩個(gè)以上的委托人分別訂立委托開發(fā)合同重復(fù)收取研究開發(fā)費(fèi)用的，受損害方可以顯失公平為由請(qǐng)求變更或者撤銷合同

C.

技術(shù)合同的當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在30日內(nèi)仍未履行，另一方有權(quán)解除合同

D.

技術(shù)合同的當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，另一方在催告通知中附有履行期限且該期限超過30日的，該期限為合理期限

〖答案〗A、B、C、D

〖理由〗

（1）《技術(shù)合同解釋》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人一方采取欺詐手段，就其現(xiàn)有技術(shù)成果作為研究開發(fā)標(biāo)的與他人訂立委托開發(fā)合同收取研究開發(fā)費(fèi)用，或者就同一研究開發(fā)課題先后與兩個(gè)或者兩個(gè)以上的委托人分別訂立委托開發(fā)合同重復(fù)收取研究開發(fā)費(fèi)用，受損害方依照合同法第54條第2款規(guī)定請(qǐng)求變更或者撤銷合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”故選擇A、B。

（2）《技術(shù)合同解釋》第15條規(guī)定：“技術(shù)合同當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在30日內(nèi)仍未履行，另一方依據(jù)合同法第94條第（三）項(xiàng)的規(guī)定主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。當(dāng)事人在催告通知中有履行期限且該期限超過30日的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該履行期限為合同法第94條第（3）項(xiàng)規(guī)定的合理期限?！睋?jù)此，選擇C、D。

第二十四章

不當(dāng)?shù)美c無因管理

一、不當(dāng)?shù)美?/p>

（一）含義

不當(dāng)?shù)美菗p人利己，反射利益不損害他人。

不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降牡玫搅?；?yīng)當(dāng)支出的沒有支出。

（二）分類

不當(dāng)?shù)美譃榻o付型不當(dāng)?shù)美头墙o付型不當(dāng)?shù)美?，非給付型不當(dāng)?shù)美杏星謾?quán)型不當(dāng)?shù)美?，這就發(fā)生競(jìng)合問題。

（三）不當(dāng)?shù)美姆颠€

不當(dāng)?shù)美紫仁欠颠€原物，原物不能返還，則返還利益。

善意與惡意。

一、無因管理

（一）含義與要件

無因管理是（無法律義務(wù)的人）主觀為他人、客觀為他人。缺少主觀要件為不真正無因管理：缺少客觀要件是幻想管理。

（二）幾個(gè)考點(diǎn)

無因管理一可兼為自己利益；二是目的不達(dá)成立不受影響；三是輕過失免責(zé)；四是必要費(fèi)用要返還；五是無償行為；六是事實(shí)行為。

第二十五章

人身權(quán)

一、分類

人身權(quán)分為身份權(quán)和人格權(quán)。

配偶權(quán)和親權(quán)是身份權(quán)；榮譽(yù)權(quán)不是身份權(quán)。

二、具體人格權(quán)

偷割辮子是侵害身體權(quán)（為他人出氣強(qiáng)行剃掉女子頭發(fā)三男子被判侮辱罪）：

打破鼻子是侵害健康權(quán)；

暴露身體秘密和信息秘密是侵害隱私權(quán)（考試最多的地方）；

毀人社會(huì)形象是侵害名譽(yù)權(quán)；

用人形象是侵害肖像權(quán)；

非法利用他人姓名是侵害姓名權(quán)。

第二十六章

侵權(quán)行為

一、歸責(zé)原則

（一）歸則原則

歸責(zé)原則，是確定責(zé)任歸屬所依據(jù)的原則。表述上，偏重于主觀方面。有過錯(cuò)責(zé)任原則(含過錯(cuò)推定)、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。

一般侵權(quán)為過錯(cuò)責(zé)任原則。無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任須法律專門予以規(guī)定，如高危作業(yè)、監(jiān)護(hù)責(zé)任、動(dòng)物飼養(yǎng)的等適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

北京柳先生的狗將霍先生咬傷后，兩人理論互毆中，柳先生又將霍先生咬傷。一年后修復(fù)臉上疤痕，可再次訴訟。

（二）關(guān)于過錯(cuò)相抵

（三）關(guān)于侵犯的對(duì)象

二、一般侵權(quán)

四個(gè)要件。

1.加害行為。

2.損害結(jié)果。

3.因果關(guān)系（一因一果，多因一果、一因多果等）。

4.有過錯(cuò)。

三、共同侵權(quán)

共同加害行為、共同危險(xiǎn)行為和教唆、幫助行為，是共同侵權(quán)中包括的三大連帶責(zé)任。

（一）共同加害責(zé)任

直接結(jié)合與間接結(jié)合的案例。

（二）共同危險(xiǎn)行為

（三）教唆、幫助行為

關(guān)于限制行為能力人教唆、幫助完全行為能力人。

四、特殊侵權(quán)

（一）職務(wù)侵權(quán)行為

國家行政侵權(quán)、國家司法活動(dòng)侵權(quán)（刑事賠償與民事、行政訴訟中的賠償）區(qū)別于國家民事責(zé)任。

（二）雇傭活動(dòng)或雇傭關(guān)系中的侵權(quán)行為

老板永遠(yuǎn)被捆綁在“責(zé)任柱”上。

（三）幫工活動(dòng)中的侵權(quán)行為

拒絕和不拒絕的后果不同。

（一）產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)行為

產(chǎn)品缺陷有三種情況。

可構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

（二）高危作業(yè)致人損害的侵權(quán)行為

典型的無過錯(cuò)責(zé)任。

不可抗力不免責(zé)。

關(guān)于自殺。

（三）道路交通事故致人損害的侵權(quán)行為

高危作業(yè)之一種。

機(jī)動(dòng)車與機(jī)動(dòng)車之間；機(jī)動(dòng)車與行人之間。

（四）

環(huán)境污染致人損害的侵權(quán)行為

不可抗力未必免責(zé)，須及時(shí)采取合理措施。如地震后應(yīng)當(dāng)采取合理措施。

（五）地面施工致人損害的侵權(quán)行為

有警示和安全措施的要求。

（六）建筑物致人損害的侵權(quán)行為

建筑物

擱置物

懸掛物

——過錯(cuò)推定責(zé)任。

責(zé)任主體有特殊規(guī)定：構(gòu)筑物（道路、橋梁、隧道等）因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的是過錯(cuò)推定責(zé)任；構(gòu)筑物因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，有所有人、管理人與設(shè)計(jì)者、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（七）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)行為

《民通》127條的三層意思。

（十一）無民事行為能力人和限制民事行為能力的致人損害的侵權(quán)行為

監(jiān)護(hù)責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，但受托監(jiān)護(hù)人是過錯(cuò)責(zé)任，與監(jiān)護(hù)人可構(gòu)成連帶責(zé)任，受托承擔(dān)類似監(jiān)護(hù)義務(wù)的人，如托兒所也是過錯(cuò)責(zé)任。

（十二）經(jīng)營活動(dòng)或其他社會(huì)活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任

如公園沒有采取必要的措施，游客相踏，公園要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

五、侵權(quán)賠償

（一）賠償種類

《人身損害賠償解釋》規(guī)定的賠償，有：

1.殘疾賠償金(包括生活補(bǔ)助費(fèi))

2.喪葬費(fèi)(定額賠償)

3.被扶養(yǎng)人生活費(fèi)(有遞減規(guī)定)

4.死亡賠償金(是對(duì)收入損失的賠償，不是精神損害賠償)，目前是同命不同價(jià)

追加賠償(可以多次訴訟)

定期金(與一次性給付相對(duì)應(yīng))。有三個(gè)例外：一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)發(fā)生的費(fèi)用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金，應(yīng)當(dāng)一次性給付。

（二）精神損害賠償

下列權(quán)利被侵害可以要求精神損害賠償：

其一，人格權(quán)；

其二，身份權(quán)(監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán))；

其三，具有人格象征意義的物權(quán)；

其四，死者近親屬的特定權(quán)利。精神損害賠償，要求具有嚴(yán)重后果。

精神撫慰金的轉(zhuǎn)讓問題?！度松頁p害賠償解釋》第18條第1款規(guī)定：“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神撫慰金的，適用〈最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉予以確定?！痹摽畲_定兩類請(qǐng)求賠償權(quán)利人：一是受害人本人；二是死者近親屬（親屬權(quán)被侵犯）。該條第2款規(guī)定：“精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面形式方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外?！边@里要注意區(qū)分受害人死前本人的精神損害與近親屬本人的精神損害。

六、侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由

正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。正當(dāng)防衛(wèi)的“正當(dāng)”，要求不是事前防衛(wèi)、不是事后防衛(wèi)。緊急避險(xiǎn)，是以較小的損失，避免較大的損失。

七、責(zé)任的競(jìng)合

三種責(zé)任的競(jìng)合。民法司法考試知識(shí)點(diǎn)“準(zhǔn)格言”在長(zhǎng)期的講課中，我一直追求最有表現(xiàn)力和最簡(jiǎn)潔、最形象的語言。逐漸形成一些固定化的表達(dá)方式。有些同學(xué)稱之為“準(zhǔn)格言”。其中有一些是既有的“準(zhǔn)格言”，例如：“未分離的孳息不是孳息”，是我從王澤鑒教授書中學(xué)來的。再如：權(quán)利能力的“始于出生，終于死亡”，早已進(jìn)入公有領(lǐng)域。還有個(gè)別的取自法條，如“繼承從被繼承死亡時(shí)開始”?！皽?zhǔn)格言”中的大部分，是我對(duì)民法知識(shí)點(diǎn)的概括、總結(jié)、凝煉和整理。

（一）

1.簡(jiǎn)單形成權(quán)的魅力，是一方說了算。

2.抗辯權(quán)是針對(duì)請(qǐng)求權(quán)的拒絕權(quán)。

3.可以默示的方式行使形成權(quán)。

4.人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)。

5.魚或熊掌——選擇權(quán)。

6.魚或熊掌——選擇之債。

7.法律規(guī)定+事實(shí)=法律關(guān)系。

（二）

1.法律行為是合法的意思表示行為。

2.法律行為以意思表示為要素；事實(shí)行為不以意思表示為要素。

3.法律行為以意思表示發(fā)生效力；事實(shí)行為不以意思表示發(fā)生效力。

4.法律行為都是合法行為；事實(shí)行為區(qū)分合法與非法行為。

5.法律行為產(chǎn)生意定之債；事實(shí)行為產(chǎn)生法定之債。

6.法律行為引起物權(quán)變動(dòng)；事實(shí)行為也引起物權(quán)變動(dòng)。

7.法律行為要求行為能力；事實(shí)行為不要求行為能力。

8.依法律行為取得，是傳來取得；依事實(shí)行為取得，是原始取得

9.法律行為可以附條件；事實(shí)行為不能附條件。

10.法律行為可以撤銷；事實(shí)行為不能撤銷。

11.法律行為三分法；事實(shí)行為亦可三分法。

12.拋棄是法律行為；先占是事實(shí)行為。

13.無因管理是事實(shí)行為；無償委托是法律行為。

14.贈(zèng)與是雙方法律行為；遺贈(zèng)是單方法律行為。

15.行為引起物權(quán)變動(dòng)；事件亦引起物權(quán)變動(dòng)。

16.條件可能發(fā)生；期限必然屆至。

17.只能代理法律行為；不能代理事實(shí)行為。

18.委托是雙方法律行為；委托授權(quán)是單方法律行為。

19.行使形成權(quán)的行為是單方法律行為。

（三）

1.權(quán)利能力始于出生；終于死亡。

2.權(quán)利能力縱橫平等；行為能力縱橫不同。

3.民事權(quán)利可以拋棄；權(quán)利能力不能拋棄。

4.宣告死亡有順序限制；宣告失蹤無順序限制。

5.宣告失蹤，離婚必然勝訴。

6.宣告死亡，婚姻關(guān)系自然消滅。

7.人鬼情未了，再嫁水不收。

8.以所有權(quán)出資形成共有；以使用權(quán)出資不形成共有。（四）

1.法人獨(dú)立責(zé)任；非法人組織非獨(dú)立責(zé)任。

2.濫用與混同，揭開公司的面紗。

3.分立與轉(zhuǎn)投資；責(zé)任大相徑庭。

4.始于設(shè)立登記，終于注銷登記。

5.法人機(jī)關(guān)無獨(dú)立人格。

6.代表機(jī)關(guān)由一個(gè)自然人充任。

7.分支機(jī)構(gòu)不是法人機(jī)關(guān)。

（五）

1.訴訟時(shí)效與除斥期間都是期間。

2.訴訟時(shí)效是可變期間；除斥期間是不變期間。

3.訴訟時(shí)效主要限制請(qǐng)求權(quán)；除斥期間主要限制形成權(quán)。

4.訴訟時(shí)效消滅勝訴權(quán)；除斥期間消滅權(quán)利本身。

5.期日是時(shí)間點(diǎn)；期間是時(shí)間段。

6.出生是時(shí)間點(diǎn)；活了18歲是時(shí)間段。

7.時(shí)間點(diǎn)是分水嶺。

8.缺多少補(bǔ)多少。

9.黑簽與白簽。

10.民法倒計(jì)時(shí)。

11.掐頭去尾。

12.時(shí)間起算分為主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（六）

1.物權(quán)效力優(yōu)于債權(quán)；債權(quán)亦可優(yōu)于物權(quán)。

2.物權(quán)是支配權(quán)；債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)。

3.物權(quán)是對(duì)世權(quán)；債權(quán)是對(duì)人權(quán)。

4.物權(quán)是絕對(duì)權(quán)；債權(quán)是相對(duì)權(quán)。

5.物權(quán)的客體是物；債權(quán)的客體（標(biāo)的）是行為。

6.雙產(chǎn)一權(quán)作客體。

7.物權(quán)法定原則。

8.公示公信原則。

9.一物一權(quán)原則。

10.效力分離原則。

11.登記之所在，物權(quán)之所在。

12.動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以占有方式公示。

13.不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記方式公示。

14.脫離公示的物權(quán)，不具有對(duì)世效力。

（七）

1.產(chǎn)權(quán)之登記；高于紅皮書。

2.征收，是征收所有權(quán)；征用，是征用使用權(quán)。

3.變更登記制；異議登記制；預(yù)告登記制。

4.特殊動(dòng)產(chǎn)特殊規(guī)則。

5.觀念交付不實(shí)際過手。

6.簡(jiǎn)易交付由買受人（等）繼續(xù)占有；指示交付有第三人繼續(xù)占有；占有改定由出賣人繼續(xù)占有。

7.物權(quán)保護(hù)方法有“三之”。

8.善意取得是終局取得。

9.國家是個(gè)筐；六月往里裝。

10.所有權(quán)是惟一的自物權(quán)。

11.處分行為、重大修繕行為、保存行為。

（八）

1.貨幣占有與所有同一。

2.法定孳息的物質(zhì)形式是貨幣。

3.未分離的“孳息”，不是孳息。

4.原物與孳息是兩個(gè)所有權(quán)。

5.用益物權(quán)優(yōu)于所有權(quán)。

6.所有權(quán)保留，天然孳息隨同保留。

7.原物與孳息交相輝映

8.取得天然孳息，是原始取得。

9.起配合作用的是從物。

（九）

1.用益物權(quán)是他物權(quán)。

2.用益物權(quán)原則上是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

3.用益物權(quán)以占有為前提，以使用、收益為內(nèi)容。

4.“內(nèi)部人”有優(yōu)先承包權(quán)。

5.“地域”上中下。

6.地役權(quán)要約定；相鄰權(quán)非約定。

7.地役權(quán)是成立對(duì)抗主義。

8.地役權(quán)具有從屬性。

9.地役權(quán)具有不可分性。

（十）

1.先實(shí)行債務(wù)人物保；后實(shí)行第三人人保。

2.保證人與物上保證人，由債權(quán)人宰割。

3.地隨房走；房隨地走。

4.登記生效主義；登記對(duì)抗主義。

5.抵押權(quán)人必為債權(quán)人；質(zhì)權(quán)人必為債權(quán)人；留置權(quán)人必為債權(quán)人。

6.抵押不破租賃；租賃不破抵押。

7.從隨主，有例外。

8.浮動(dòng)抵押是抵押物浮動(dòng)；最高額抵押是主債權(quán)浮動(dòng)。

9.殘