法、立法與法律中的理性問題

法、立法與法律中的理性問題

[摘要]法與立法的分立一直是一個關系到法律淵源的根本問題。在不同的歷史時期，對此問題有著不同的見解。本文擬從人類理性的角度來分析法與立法的問題，并提出在法律的進化和演變過程中理性的有限性，以及法對于立法的優(yōu)位性。

[關鍵詞]法立法理性習慣

一、問題的提出在法理學中，關于法與立法[1]的分立和競合一直是一個爭論不休的話題，法的法源究竟是立法，還是有習慣或民族精神等其他淵源，不同的法學派對此有著不同的觀點和評價。這種爭論的結果直接表現(xiàn)為在法律實踐中對待習慣、習慣法和成文法的態(tài)度上，即法理學中的法源問題。這在私法上表現(xiàn)得尤為突出。瑞士民法在短短十條的“法例”中，第一條就對法源作了列舉，并對其作了優(yōu)先次序的規(guī)定：“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律所未規(guī)定者，以習慣法，無習慣法時，法官應推測立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判。與此情形，法官應遵循穩(wěn)妥之學說及實務慣例”。究其原因，20世紀以來，分析法學派所倡導的實證主義開始產(chǎn)生危機，整個法律體系不再可以像幾何圖形一樣的自上而下的在一個封閉的空間內演繹出所需要的規(guī)范，所以需要法官在處理個案的時候，在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，可根據(jù)習慣、學說或者實務慣例來進行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依據(jù)究竟具有怎樣的性質？它們是否可以構成實質上的法源？這一點學界并沒有進行詳盡的分析。所以在我國的立法過程中就出現(xiàn)了這樣的情況，在法工委制定民法典草案的時候，以概念不清晰為理由，刪除了草案中類似于瑞士民法關于法例的規(guī)定。同時，無論在歐美法律發(fā)達國家還是在中國，視“立法即唯一法律”的假設，也遮蔽了現(xiàn)代社會中法律日益侵入個人的自律性生活，取得支配性地位的事實。

本文試圖通過對法與立法中的一個關鍵要素：理性問題的分析，來說明法與立法的區(qū)別所在，并闡明區(qū)別兩者的重要性，還原兩者在私法中的真正地位。

二、以法律發(fā)展的歷史考察法與立法法與立法是統(tǒng)一的還是相區(qū)別的，其實質是一個法的淵源問題。法的淵源可分為廣義的法律淵源和狹義的法律淵源：廣義的法源是指對客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，這樣一來，法學文獻、行政實踐、法院的判例和國民的觀念等都屬于法的淵源；而狹義的法源是指只有那些對于法律適用這具約束力的法律規(guī)范。對這一問題，不同的學派在不同的歷史時期都有著不同的觀點，我認為，導致這些觀點差異的原因在于對法律中理性所具有的作用的認識。下文就從理性的角度出發(fā)，對法與立法進行歷史的考察。

羅馬時期的法與立法通常意義上的羅馬法，指的是古羅馬發(fā)達的私法。在羅馬法中，法的淵源極其豐富。其包括成文法、長官的諭令、皇帝的詔令、元老會的決議和享有公開解答權的法學家的解答等。在成文法與習慣法的關系方面，后者可以補充前者的不足，習慣法如果不再適應時代的需要，當然可以用成文法加以變更。但習慣法能否變更成文法？羅馬法對此沒有建立統(tǒng)一的規(guī)則。當時不同法學家的解釋也不統(tǒng)一。

但是，我們從上述羅馬法的淵源可以看出，羅馬國家對于民事裁判并不實行太強的規(guī)制，各種不同的法源對法律的進化起到了極大的指導作用。因此，羅馬法的發(fā)達有賴于羅馬法法源的豐富?？梢?，在羅馬法時期，法與立法是屬于不同的概念范疇。羅馬法中關于自然法、市民法和萬民法的分類就是區(qū)分法與立法的雛形。自然法被認為是神與人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學。而立法則表現(xiàn)為市民法和萬民法中的成文法規(guī)定。

我認為，古羅馬區(qū)分法與立法是以其理性認識的范圍為前提的。首先，在古羅馬時代，其市民的信仰為“多神論”，這就避免了“一神論”的前提下對法的獨斷解釋。其次，自然法作為法的本源具有一定的不可知性，所以，法學家可以根據(jù)社會的變遷不斷通過解釋來對市民法進行變更。因此可以認為，在古羅馬時期，羅馬法的立法者信奉一種理性能力有限的思想，沒有通過大量的制定成文法來實現(xiàn)對社會的全方位調整，而是承認法與立法的分立。以自然法為原則，不斷地通過其他的法源來補充立法的不足，極大地適應了當時社會的發(fā)展?？墒?，將法規(guī)為一種“神法”也是不科學的，而且在羅馬后期，法典被大量的編纂，立法開始逐漸處于優(yōu)勢地位，這反映了羅馬人理性認識能力的增強，體系化的法典成為以理性為指導的立法的體現(xiàn)。

中世紀神學的自然法由于中世紀基督教的影響，法學成為了神學的一個分支，法成為了對神的旨意的解釋。在“一神論”的前提下，無論法或立法，都成了上帝的產(chǎn)物?！胺ú贿^是源于治理這一個完善共同體的統(tǒng)治的。因此，宇宙的統(tǒng)治者即上帝管理萬物的觀念便具有法的性質。”在此前提下，國際的制定法或人法，應當源自自然法的一般律令。而神法，直接來自上帝的啟示，是上帝恩典的禮物，人類以此指導去實現(xiàn)他的超自然目的，并獲得信、望、愛等更高的或神圣的美德，這些美德在上帝的恩典下“植入”人的心靈。在永恒法、神法和人法的分類上，人的理性被壓制到最小的程度，法和立法的分類被摧毀了，法成為了神的意志，立法成了對神意志的解釋。這無疑是對人的理性的窒息，進而也窒息了社會的創(chuàng)造力。

啟蒙運動中的法與立法隨著文藝復興、宗教改革和羅馬法的復興，世俗社會開始取代神與人的二分法，法中的神學論據(jù)被排斥了出去，基督教在宗教信仰的紛爭中被撕碎了。這時，人的理性開始釋放出前所未有的能量，啟蒙主義哲學在各個領域都成為了指導思想。人們開始更加信任自己的理解力，而新興的自然科學更使得人類如虎添翼，理性的知識開始代替信仰。[10]胡果格勞秀斯認為，一切法都來自人的本性。在他看來人的此在也就是受法約束的此在；人的社會本性，也即人在社會和秩序的本性形成了諸如財產(chǎn)、合同、違法和刑法這些自然的法現(xiàn)象。[11]總之，法被認為是人理性的產(chǎn)物。

在啟蒙思想的指導下，法與立法的界限仍然沒有得到區(qū)分。在啟蒙時代，法是理性的產(chǎn)物，而立法則是理性產(chǎn)物的實在性表現(xiàn)。因此，立法幾乎成為法的唯一淵源。在這一點上最直接的體現(xiàn)就是“法國民法典”的編纂。法國民法典被稱作“是人類理性所感知的理想的正義規(guī)范，用一切市民均能理解的明確用語簡潔表現(xiàn)的‘書面理性’，并且應當可能從各個規(guī)定對出更一般的原理，具有倫理的調和與整序的統(tǒng)一性。”[12]這說明，立法已經(jīng)以法典的形式構成明確的體系，該體系是理性的法的體現(xiàn)。對于法學家來說，法典之外不再有法源、法官的工作只是就法典所宣示的實定法規(guī)范進行論理操作，有關法外的因素如政治、經(jīng)濟、社會、道德等的考慮應排除，必要時僅得探究立法者的意思。[13]這種觀點認為法已經(jīng)無遺漏的包含在立法文件中，法與立法的區(qū)別由于立法涵蓋法而抹殺。立法成為唯一法源，理性的能量在法律中達到了頂點。

歷史、民族精神與法、立法啟蒙運動中的法學家力求建立以事物本質和理性為基礎、獨立與時間與空間的、同時也是非歷史的法，即以理性的充分發(fā)揮為前提的法。反之，18世紀末由古斯塔烏。胡果所創(chuàng)建的歷史法學派持相反觀點。該學派的核心薩維尼認為：法律規(guī)范是民族歷史與文化長期發(fā)展的結果。法是歷史的產(chǎn)物。它由“民族精神”發(fā)展而來；它通過風俗、民族信仰和習慣產(chǎn)生。[14]“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學……”[15]薩維尼的論述非常清楚的表述了

法與立法的二分觀，在歷史法學派中，法如一個民族的語言一般，存在于民族意識之中，民族意識乃是法的特定居所，而立法則是立法者意志的產(chǎn)物。薩維尼的表述是“將法律與民族的一般存在間的這種聯(lián)系稱為‘政治因素’，而將法律的獨特的科學性的存在稱為‘技術因素’”。[16]從理性的觀點出發(fā)，歷史法學派的上述說法是極為有益的。立法的作用旨在成為唯一的法律權威，這意味著立法應該可以適用于將來可能發(fā)生的一切案件的裁判。但是，未來的各種情勢錯綜復雜，因此這種在具備完美知識的前提下的立法是不可能出現(xiàn)的。因為理性無法達到一個“全知全能”的地步。通過法與立法的分立，歷史法學派告訴我們的就是：“法在任何地方都是通過內在的、潛移默化的力量，而不是通過立法者的專斷意志形成的。”[17]理性不再是衡量立法的尺度，完全以理性為基礎的立法也是不合理的。

法律實證主義中的法與立法隨著自然科學和技術的發(fā)達，哲學的發(fā)展開始落后于自然科學。同時，自然科學的研究方法也大規(guī)模的進入社會科學領域。[18]新的方法論的理想是盡可能用精確的數(shù)學語言、用純粹的實驗方法成功地確定行為的合法性。[19]從這種自然科學的研究方法中誕生的法學學說就是實證主義法學。實證主義的研究范圍被限制在“實在的”、“事實的”、經(jīng)驗上可確定和可描述的。實證主義的代表人物孔德認為，人類對意義的認識是主要的錯誤來源，所以關于存在意義的問題，關于規(guī)范依據(jù)、價值、思想目的或政治目的的所有問題都被排除在研究領域之外。[20]在法學中，實證主義法學也開始排斥其他學說，逐漸取得優(yōu)勢地位。其出發(fā)點是：1、法是由國家制定的法律規(guī)范。國家的立法意志是唯一的法律淵源。2、任何符合憲法而頒布的法律都是具有約束力的法。對此人們不能也不需要進行其它說明。3、立法者在頒布法律時并不受實質性的法律原則、道德的基本價值或者倫理原則的約束。也不需要監(jiān)督國家法律在內容上是否具備實質正義。[21]從上述法律實證主義的出發(fā)點可以看出，由于自然科學的進步，實證主義者不再像自然法時期的法學家那樣，把目光集中在“虛無縹緲”的本質、意義或者終極價值之上，同時也不屑于觀察所謂的習俗、慣例或者民族精神等無法用理性的知識[22]來衡量和檢測的“原始材料”。法律實證主義使立法者擁有了無限的權利，是立法擁有可排他的效力?！傲⒎ㄕ呤亲约旱闹髟?，除了收到自己制定的憲法或其他法律的限制外，不受其他任何限制”，按照這種觀點，規(guī)范的內容是不重要的。規(guī)范不受形式的法“思想”、正義理想或基本價值的約束。誰擁有權力，誰就有了法律的制定權。[23]人類的理性從對自然的恐懼和無知，到對自然規(guī)律的尊重和服從，最后終于進入到了對自然的征服和“肆意”的建構。法學進入到實證主義時代就是理性全面得到釋放的產(chǎn)物。法與立法的關系從自然法的統(tǒng)一，到自然法與認定法的分立，最后統(tǒng)一于認定法，無論代表終極價值還是社會習慣，法這一存在都遭到了全面的拋棄，代表理性的立法開始仰仗自然科學研究方法的優(yōu)勢，取得了絕對支配權。

從上述對法律發(fā)展歷史的表述可以看出，對待理性的態(tài)度是理清法與立法關系的關鍵所在。那么，面對上述問題，我們應該具備一種什么樣的理性觀？這一點往往在分析法與立法的問題中被忽略了。理性問題的回避不但會導致法與立法的關系還會繼續(xù)處于模糊的狀態(tài)，而且會使得理性繼續(xù)伴隨自然科學的發(fā)展而膨脹，進而使立法成為一種全知全能的立法意志的代表。這對于社會的發(fā)展來說是致命的。

三、法律中的理性問題理性的含義和種類在中世紀，理性這個術語在很大程度上意味著人們在遇見真理尤其是道德真理的時候認識這種真理的能力，而不是一種依據(jù)明確的前提進行演繹推理的能力。[24]洛克認為：“所謂理性，我并不認為它在此處的含義是指那種構成了思想之鏈以及推論證據(jù)的領悟能力，而是指一些明確的行動原則，正是在這些原則的基礎上，產(chǎn)生了所有的德性以及對于確立養(yǎng)育道德所必需的一切東西?！盵25]而為了反對這種明確承認許多文明制度不是人刻意設計的產(chǎn)物的傳統(tǒng)自然法理論，培根、霍布斯，特別是笛卡爾的新理性主義宣稱道，所有有用的人類制度都是而且也應當是有意識理性能夠可以創(chuàng)造的產(chǎn)物。在笛卡爾看來，這種理性就是幾何學精神，亦即一種依據(jù)少數(shù)幾個顯見且毋庸置疑的前提進行演繹推理爾達致真理的心智能力。[26]在上文中，哈耶克很明顯的將理性[27]分為兩類。一類是一種“有限的”理性，這種理性告訴我們，理性只是指導我們行動的諸要素之一，我們僅僅只是在部分事務上受到理性的指導。哈耶克指出：“……我們必須運用的有關各種情勢的知識，從來就不是以一種既總的且整合的形式存在的，而僅僅是作為所有彼此獨立的個人所掌握的不完全的而且還常常是相互矛盾的分散知識而存在的?！盵28]正因為如此，人的理性在社會活動中就永遠的出于一種“理性不及”的狀態(tài)中。

哈耶克的這種“理性不及”的觀點是建立在對三種行動和知識的關系的分析上：1、個人行動與他人知識的關系：一個人無法替他人決策，因為他無法占有他人的全部個人知識，而這種個人知識是和他人特定的時空情景結合在一起的。

2、個人的行動與他自己的知識的關系：一個人無法甚至確切地知道他自己所擁有的知識。對自己的行為，他可能也是“知其然”而不“知其所以然”。

3、個人的行動和整個文明累積的知識的關系：一個人對他依照從事的那一套文明社會的普遍抽象規(guī)則并不能確切的知道和清晰地表述。這里的普遍抽象規(guī)則就是哈耶克意義上的法律，國會或政府的立法并不一定是這種普遍抽象規(guī)則的確切表述。這就是哈耶克所謂“法與立法”的二元觀。

“法與立法”的二元觀帶來很多意涵。在哈耶克看來，法是一種典型的自生自發(fā)秩序。在這種語境下，規(guī)則并不是制定的，而是發(fā)現(xiàn)的。制定法只是法律淵源之一，而不是法本身，法官要通過法律解釋和法律推理來發(fā)現(xiàn)適用于具體個案的規(guī)則。先例制度保證了，正確的解釋和推理可以被挑選出來，錯誤的、不適當?shù)慕忉尯屯评砟軌虮惶蕹虼朔ㄊ且粋€不斷進化的法律體系，就像民族語言一樣。

所以，我們面臨的問題不是如何運用理性去分配我們的資源，而是如何才能以最優(yōu)的方式使得擁有相關知識的人能夠利用這些資源來實現(xiàn)其用途的問題。[29]所以，有限的理性來自于理性賴以存在知識的分散性、不完美性和不確定性。另一類是一種“唯理論建構主義”。這種理性信奉那種習慣于把所有的人類制度——而不論是語言還是書寫、是法律還是道德——都視作是某個人格化發(fā)明者之產(chǎn)物的觀點。[30]這使得我們可以通過理性來建構我們的制度，而且這種制度能夠實現(xiàn)我們所期待的那種結果。

理性視角之下的法與立法根據(jù)對理性的兩種不同認識，我們對待法與立法的分立與競合也有了不同的認識。

按照“有限理性”的立場，我以為，法律應該是雙重的存在。第一重應該解釋為“法”，其存在于與社會整體的聯(lián)系中，同時也是法律變遷的存在。而第二重應該為“立法”，即形式上的法律規(guī)則，是一種科學性的存在，且后者產(chǎn)生于前者。某種道德秉性，總要求某種外在的物質存在，以表現(xiàn)和確定它們么熱在一國族法律史的早期，法尚未表現(xiàn)為抽象的規(guī)則，它存在于社會意識之中，體現(xiàn)為種種習慣。[31]隨著社會的進一步

發(fā)展，法學家開始成為一個獨立的階層，“正如法律以前存在于社會意識之中，現(xiàn)在則被交給了法學家，法學家因而代表著社會”。[32]因此，從“有限理性”出發(fā)，立法所使用的方法應該是嚴謹?shù)模瑵u進的和改良的。

哈耶克也認為，在私法領域中，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程得以展開的——在這種發(fā)現(xiàn)法律的過程中，法官和法學家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們的規(guī)則和正義感。[33]私法乃是在判例法而非指定法的基礎上發(fā)展起來的，這就是說，私法乃是在法官或法學家而不是在立法者的掌控下發(fā)展起來的。[34]綜上所述，法與立法是一種闡明的規(guī)則與未被闡明的規(guī)則之間的區(qū)別，立法是一種闡明的規(guī)則，在日常生活中，我們也往往通過這種闡明的規(guī)則作為傳播和解釋法的主要手段。但是這并無意味著作為未被闡明的規(guī)則的法失去了其存在的意義。因為隨著社會的進步，這兩種規(guī)則之間還在不斷的進行互動，如果不以未被闡明的基礎為前提，任何立法是不可能存在的。

相反，按照“唯理論建構主義”的理性進路，所有的法律將被認為是為了實現(xiàn)某個目的而發(fā)明出來的，而不是對那些此前盛行的慣例所做的闡釋或改進性的詮釋。[35]在這種情況下，立法的設定遵循了以下假設，即必須使社會中的個人行為都趨向于追求一種立法明定的目標和任務，并使得所有的個人活動都能體現(xiàn)立法的價值。但是，根據(jù)上文的分析，一種社會規(guī)則的盛行和得到承認，并不是一種個人意志的產(chǎn)物，個人所擁有的知識，也不可能整合所有存在于社會的目的和需求，其是世世代代無數(shù)個人進行的復雜活動所產(chǎn)生的一種未曾預見的結果。[36]所以，法絕不會具有個人意志的烙印，是在理性不及的超個人的演化和選擇過程中產(chǎn)生的。這時立法可分為兩類，在承認上述前提的條件下，立法呈現(xiàn)的是一般化，抽象化的特征。在拒絕承認上述前提的條件下，立法就只會成為一種政治工具，成為一塑造民眾生活和社會關系為需要和目的的理性濫用的結果，這樣的立法毋庸置疑的會扼殺社會自身的創(chuàng)造性，將社會發(fā)展引向有立法所設立的目標序列，社會將不再在各個方面積累知識的增量。

四、結論對法和立法區(qū)別的研究，不僅關系到法學研究的范疇問題，最重要的是涉及到法源及法律的功能問題。法律作為社會秩序的維護者和促進者，其作用一般是一種消極的存在。但是，隨著實證主義的盛行，經(jīng)濟與社會正在徹底的國家化，立法的范圍越來越廣，更致命的是越來越具體化。唯立法論的泛濫印證了韋伯的預見：法律開始全方位的滲透進私人的自律生活中，將個人的生活內容全面法律化。這種誤區(qū)歸根結底是對理性的盲目崇拜所造成的。因此，要正確地的定位法與立法，必須理清理性在法律中的地位和作用。立法者，無論是作為個人還是政府組織，無一例外的都會處于一種理性不及的地位，這種有限的理決定了其立法應該是對法的發(fā)現(xiàn)和邏輯整理，而并不能在賦予法具體目的的前提下來運用理性造法。要維持社會發(fā)展的動力，必須防止立法將社會引向立法者設立的目標序列。

注釋

[1]本文所使用的立法包含兩層含義，第一層含義是指國家的立法行為；第二層含義是指立法的結果，即立法法。之所以在這里不使用成文法一詞，是因為我覺得成文法無法包含上述兩層含義，同時也就無法通過將其與法對比，揭示出理性在此問題中的意義。

蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，。

參見梁慧星：《中國民法典編纂的進程與爭論點》，載渠濤主編：《中日民商法研究》，法律出版社2004年版。

參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第102頁。

參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第93頁。

周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第93頁。

參見[羅馬]查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第5頁。

[英]韋恩·莫里森：《法理學——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第71頁。

[英]韋恩·莫里森：《法理學——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第73頁。

[10]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第204頁。

[11]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第205頁。

[12]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年7月修訂版，第32頁。

[13]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年7月修訂版，第33頁。

[14]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第206頁。

[15][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。

[16]參見[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第10頁。

[17][德]霍爾斯特·海因里希·雅可布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第18頁。

[18]這方面詳細的資料參見[英]哈耶克：《科學的反革命——理性濫用之研究》，馮克利譯，譯林出版社2003年版。

[19]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第212頁。

[20]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第213頁。

[21][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第214頁。

[22]這里的“知識”一詞主要代指科學知識，這也是我們在使用這個詞的時候賦予其的一般含義。但是知識這一概念的含義要遠大于科學知識這個狹隘的定義。我在下一節(jié)探討理性問題時會再次提到這個區(qū)分，這里暫且不表。具體論述參見[英]哈耶克：“知識在社會中的運用”，載氏著：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，三聯(lián)書店2003年版。

[23][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第215頁。

[24]參見哈耶克：“理性主義的種類”，載氏著：《哈耶克論文集》，鄧正來選編譯，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版，第205頁。

[25]參見JohnLocke，Essaysonth