我國的土地使用權(quán)利

我國的土地使用權(quán)利

[摘要]2004年11月上旬十屆全國人大常委會第十二次會議文件通過了中華人民共和國物權(quán)法二次審議稿，本文對我國土地使用權(quán)利的特點(diǎn)進(jìn)行分析，從宏觀方面對草案的土地使用權(quán)利的概念、分類提出質(zhì)疑，建議獨(dú)立出集體建設(shè)用地使用權(quán)。

[關(guān)鍵詞]土地使用權(quán)集體建設(shè)用地使用權(quán)

導(dǎo)言：我國目前正在起草物權(quán)法草案，對土地上的使用權(quán)利通過物權(quán)法草案用益物權(quán)篇來設(shè)計土地使用制度。在物權(quán)法出臺之前，我國的土地使用制度主要由《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》及一些行政法規(guī)等調(diào)整。2004年11月上旬十屆全國人大常委會第十二次會議文件通過了中華人民共和國物權(quán)法二次審議稿，本文對此條文不具體分析，僅從宏觀方面提出質(zhì)疑。

一、從比較法上看我國的土地使用權(quán)利

我國土地使用權(quán)的產(chǎn)生

土地使用權(quán)在計劃經(jīng)濟(jì)體制下產(chǎn)生，當(dāng)初并不是物權(quán)，而是土地所有權(quán)的權(quán)能，不可轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)行的土地使用權(quán)隨憲法第十條的修改產(chǎn)生，表現(xiàn)在國務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，成為獨(dú)立的用益物權(quán)。其產(chǎn)生決定于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)體制下，僅有房產(chǎn)的交易而無地產(chǎn)的交易，不能形成真正的房地產(chǎn)市場。[1]

與大陸法系國家地上權(quán)、永佃權(quán)的比較

我國土地上存在的國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包權(quán)均是我國特有的制度。國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)大陸法系民法中的地上權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)類似與傳統(tǒng)大陸法系的永佃權(quán)，但又與這些用益物權(quán)不同，是具有中國特色的用益物權(quán)制度。所以，不管是《民法物權(quán)草案》還是《物權(quán)法建議稿》都沒有采用傳統(tǒng)民法中的概念。

地上權(quán)制度產(chǎn)生于羅馬法“地上物屬于土地所有權(quán)人”的添附原則的例外。為保護(hù)建筑人的利益，允許建筑人在向土地所有人支付地租后，享有以保存建筑物的或其他工作物為目的的權(quán)利。羅馬法的用益物權(quán)又稱享用物權(quán)包括役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)。役權(quán)包括人役權(quán)：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和城鄉(xiāng)地役權(quán)。

法國民法典主物權(quán)包括所有權(quán)和所有權(quán)的派生權(quán)利。所有權(quán)的派生權(quán)利即用益物權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)。而把擔(dān)保物權(quán)作為從物權(quán)，附屬物權(quán)，作為債權(quán)的附屬物。法國民法典沒有規(guī)定地上權(quán)、永佃權(quán)，因?yàn)樵诜▏蟾锩陂g認(rèn)為這兩種物權(quán)具有封建因素而屏棄。20世紀(jì)后復(fù)被確認(rèn)，在司法實(shí)踐中規(guī)定了地上權(quán)、長期租賃權(quán)。

現(xiàn)代意義的地上權(quán)概念產(chǎn)生于德國民法，因?yàn)殛P(guān)于物權(quán)的概念最早產(chǎn)生于德國民法。德國民法不承認(rèn)建筑物的獨(dú)立性，在土地與房屋之間的關(guān)系上依“附和”的民法原理，地上物因土地的附和而失去獨(dú)立性。德國在1919年頒布《地上權(quán)條例》第12條“在他人土地上設(shè)定地上權(quán)后，該建筑物為地上權(quán)之構(gòu)成部分”?？梢娫O(shè)立地上權(quán)制度的目的在與阻止土地所有權(quán)人對地上物的附和，在不影響否認(rèn)建筑物獨(dú)立性之立法傳統(tǒng)的前提下，以確保在他人土地上擁有建筑物的權(quán)利。

日本民法典規(guī)定的享用物權(quán)包括地役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)。永佃權(quán)僅在日本、意大利等個別國家規(guī)定，大多國家以長期租賃權(quán)、租賃的物權(quán)保護(hù)替代永佃權(quán)。

總之，地上權(quán)、永佃權(quán)具有長期性、固定性，可以有償使用。因?yàn)榫哂蟹饨ㄒ蛩?，阻礙土地交易、流轉(zhuǎn)，被法國廢除。這兩種權(quán)利存在的基礎(chǔ)均是私有或個人所有，旨在保護(hù)土地利用人權(quán)益，構(gòu)筑土地利用人及其繼承人、受讓人長期、永久地向所有權(quán)人負(fù)擔(dān)租費(fèi)的關(guān)系，本質(zhì)上是不公正、不利于土地權(quán)利交易。

與英美法系國家地產(chǎn)制度的比較

我國的土地使用權(quán)條例是參照香港土地批租的法律規(guī)定而制定的。因?yàn)橄愀弁恋匦问缴蠈儆谟⒒剩瑢?shí)際屬于國有。如果說我國的土地使用權(quán)類似于大陸法系的永佃權(quán)、地上權(quán)，那么不如說它更類似于英美法系的地產(chǎn)制度。在英國，estate，土地名義上屬于英王所有，占有使用土地的人不能取得所有權(quán)，只是持有。每個人持有地產(chǎn)被擬制為estate，擬制使用權(quán)可脫離所有權(quán)獨(dú)立存在，并在內(nèi)容、時間上隨意分割。所以有學(xué)者建議借鑒英美的終生地產(chǎn)權(quán)、租賃地產(chǎn)權(quán)設(shè)計我國的土地使用權(quán)。

我國土地使用權(quán)的特色

為何我國土地上的使用權(quán)與其他國家的不同？為何不同呢？這要從政治制度分析。我國是社會主義國家，因?yàn)橥恋鼐哂邢∪毙?，我國對土地所有?quán)采用公有制，即只有國家、集體享有土地所有權(quán)，而社會成員——個人不享有土地所有權(quán)。因?yàn)橥恋厮袡?quán)均為公有，國家要讓土地最大限度地利用，就必須讓土地走入市場。但因?yàn)槲覈恋厮袡?quán)主體是國家、集體，不能流轉(zhuǎn)，所以我國通過土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)來實(shí)現(xiàn)土地的充分利用。

在我國，土地使用權(quán)面對的是制度意義上的所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上是本應(yīng)以所有者身份行使權(quán)利的人行使的一種物權(quán)。所有權(quán)主體不存在獨(dú)立于使用權(quán)人的利益。土地使用權(quán)不是所有權(quán)分離或派生的結(jié)果；其注重土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓、交易，即處分權(quán)能，而非一般用益物權(quán)注重使用權(quán)人的使用；主要調(diào)整的是使用人之間的關(guān)系，而非一般用益物權(quán)主要調(diào)整所有權(quán)人與物之利用人之間的關(guān)系。我國的土地使用權(quán)不可永久存續(xù)而地上權(quán)、永佃權(quán)具有長久存續(xù)性。土地使用權(quán)更側(cè)重于對土地使用經(jīng)營權(quán)利的保護(hù)即側(cè)重于土地使用價值的發(fā)揮而地上權(quán)側(cè)重于建筑人的保護(hù)。我國建筑物、土地為兩個所有權(quán)的客體，通過確認(rèn)建筑物所有權(quán)制度，足以保護(hù)建筑物所有人利益，沒必要設(shè)立地上權(quán)。

相比較大陸法系國家的土地私有、個人享有土地所有權(quán)的用益物權(quán)制度，我國的土地上用益物權(quán)制度只能根據(jù)國情，不斷摸索，而不能效仿資本主義國家以土地私有為基礎(chǔ)的制度設(shè)計。

二、我國土地使用權(quán)的構(gòu)建

這里所說的土地使用權(quán)是廣義上的土地使用權(quán)，即一切以土地使用為目的的用益物權(quán)，而不限于狹義的僅以國有土地開發(fā)為目的的土地使用權(quán)。

概念分析

《民法物權(quán)草案》將土地上的用益物權(quán)分為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)；而《物權(quán)法建議稿》采用的是基地使用權(quán)代之以建設(shè)用地使用權(quán)；王利明教授則以土地使用權(quán)代之以建設(shè)用地使用權(quán)。我認(rèn)為，不管采用什么概念，只要不采用大陸法系的地上權(quán)、永佃權(quán)概念，以示我國特色外，采用什么概念并不重要，關(guān)鍵是賦予這些概念何種權(quán)利義務(wù)，即具體的制度設(shè)計才是最重要的。

土地使用權(quán)的種類

物權(quán)法草案二次審議稿將土地用益物權(quán)分為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)。

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指土地承包權(quán)人有權(quán)對其承包經(jīng)營的耕地、林地=草地等占有、使用和收益，以從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的權(quán)利。是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)性用地。

2、建設(shè)用地使用權(quán)：是指建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)對國家所有或者集體所有的土地占有、使用和收益，在該土地建造并經(jīng)營建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。

3、宅基地使用權(quán)：是指宅基地使用權(quán)人有權(quán)對集體所有的土地占有和使用，在該土地上建造住房及其附屬設(shè)施的權(quán)利。《中華人民共和國物權(quán)法草案二次審議稿第128、140、159條。

比較建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的概念，可以看到二者均為在土地上建造建筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利，為何要把宅基地使用權(quán)獨(dú)列出來？很顯然，宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)有很大的不同，建設(shè)用地使用權(quán)的基本制度不適用于宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)的主體僅限于農(nóng)民，客體僅限于農(nóng)村集體土地。因?yàn)槲覈寝r(nóng)業(yè)大國，80%的人是農(nóng)民，農(nóng)村的安定關(guān)系到國計民生。所以國家對宅基地使用權(quán)的取得采用審批方式而不是劃撥、出讓方式。宅基地使用權(quán)與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格聯(lián)系在一起，具有福利、社會保障功能，這就決定了宅基地使用權(quán)的獨(dú)特性，而獨(dú)立于建設(shè)用地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)不同于土地使用權(quán)，在取得方式上：宅基地使用權(quán)采用審批方式；土地使用權(quán)采用合同方式。在權(quán)利內(nèi)容上，宅基地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、不可投資入股，而土地使用權(quán)可以。在身份限制上：宅基地使用權(quán)的主體僅可為自然人，與宅基地的所有人有一定的隸屬關(guān)系；而土地使用權(quán)的主體法人、自然人都可以，且與土地所有人無隸屬關(guān)系。所以，宅基地使用權(quán)應(yīng)為獨(dú)立的用益物權(quán)。

我認(rèn)為與其說宅基地使用權(quán)具有特殊性，不如說農(nóng)村的土地即農(nóng)村集體土地都具有特殊性。農(nóng)村集體土地除了農(nóng)用的生產(chǎn)型用地外，非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)型用地包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)用地、村民、非農(nóng)業(yè)戶口居民的宅基地。這些集體土地都不能直接出讓用于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，而應(yīng)辦理審批手續(xù)。因?yàn)榧w土地所有權(quán)的行使、處分與國家的農(nóng)業(yè)政策緊密相關(guān)，而集體土地所有權(quán)的主體眾多，所以對集體所有權(quán)的行使必須加以適當(dāng)?shù)南拗?，不允許集體土地使用權(quán)以出讓方式設(shè)立。因?yàn)槌鲎屖找孢h(yuǎn)大于農(nóng)業(yè)經(jīng)營收益，大量的耕地將會被出讓，國家的土地利用總體規(guī)劃將難以實(shí)現(xiàn)，同時也會沖擊國有土地市場。所以，集體土地使用權(quán)不能采取出讓的方式設(shè)立，應(yīng)采用審批方式。即禁止所有的集體建設(shè)用地使用權(quán)直接進(jìn)入市場，若要流轉(zhuǎn)，只能由國家征用成國有后再出讓。我認(rèn)為，鄉(xiāng)村建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)相比也有很多特殊性，應(yīng)獨(dú)立出來。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作狀況

按現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地所有權(quán)屬農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有，使用權(quán)可經(jīng)用地人申請或根據(jù)需要分別由他人使用，形成各類建設(shè)用地使用權(quán)。對于使用權(quán)可否作為交易客體流動，現(xiàn)行法律只規(guī)定了兩種法定的許可情況：一是將集體建設(shè)用地使用權(quán)以人股、聯(lián)營形式興辦企業(yè)，二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體企業(yè)因破產(chǎn)、兼并時轉(zhuǎn)移依法取得建設(shè)用地使用權(quán)?？梢姡蓪w建設(shè)用地雖采取了所有權(quán)與使用權(quán)分離的運(yùn)作模式，但與相同法律體制下的國有土地相比，存在著法律調(diào)整上的不平等。

首先，集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)的法定權(quán)利內(nèi)容不平等。按《土地管理法》規(guī)定，以出讓土地使用權(quán)為代表的國有土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，即法律按不動產(chǎn)用益物權(quán)的模式設(shè)計其運(yùn)作。但集體建設(shè)用地使用權(quán)不能享有用益物權(quán)的處分權(quán)能，權(quán)利人只有在出資人股、聯(lián)營等特定情況下才能發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓，原則上建設(shè)用地的使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出讓、出租和抵押。

其次，交易主體、可交易的范圍很窄。按現(xiàn)行法律規(guī)定，只有破產(chǎn)或被兼并的企業(yè)才可以轉(zhuǎn)移集體建設(shè)用地使用權(quán)，普通企業(yè)、個人以建設(shè)用地使用權(quán)為客體的交易行為是無效的。這就使集體建設(shè)用地市場處于相對封閉的狀態(tài)，建設(shè)用地使用權(quán)長期不能合法地進(jìn)行流轉(zhuǎn)。但是，在城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)市場化和城鄉(xiāng)地域相接的自然環(huán)境下，只要存在土地級差地租，集體建設(shè)用地使用權(quán)必然要進(jìn)人市場，參與經(jīng)濟(jì)活動，謀取更多的利益。目前，深圳、浙江、上海、青島、河北、湖北等地，都已出現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)交易的隱形市場。

它們試圖突破原有法律規(guī)定的限制，嘗試建立新的農(nóng)地流轉(zhuǎn)法律機(jī)制。2000年3月，國土資源部決定以安徽蕪湖市為全國首家惟一的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)地區(qū)，試點(diǎn)時間為3年。同年2月28日，國土資源部批準(zhǔn)了《蕪湖市農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，確定5個鎮(zhèn)對集體建設(shè)用地使用權(quán)封閉運(yùn)行。但是，由于國家尚未規(guī)定相關(guān)的法律和政策，目前建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場出現(xiàn)了管理失控的無序局面。第一，規(guī)避法律行為泛濫。由于法律規(guī)定集體土地使用權(quán)不能直接進(jìn)人市場，集體土地必須先行征用轉(zhuǎn)為國有后，才能出讓。如果征用為國有后再出讓，建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓人認(rèn)為無利可圖；如果直接將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，又違背法律的規(guī)定。這樣，實(shí)踐中建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為規(guī)避法律現(xiàn)象泛濫。有的相互串通，以出租、聯(lián)營等為名，行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)；有的雙方私下協(xié)議直接轉(zhuǎn)讓，不辦理任何手續(xù)，逃避稅費(fèi)，以致假租真買、名為聯(lián)營實(shí)為租賃、名為買房實(shí)為買地等隱形交易、低價流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，沖擊和擾亂了國有土地市場的正常管理。第二，土地使用權(quán)處分和收益分配不合理。實(shí)踐中鄉(xiāng)村企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地使用權(quán)的處分權(quán)相對集中于村組干部手中，以致于一些干部濫用手中的權(quán)力，暗箱操作。對轉(zhuǎn)讓的收益分配，由于土地所有者、使用者片面地認(rèn)為誰使用土地，誰就有權(quán)對土地進(jìn)行處置，基本上是誰使用誰處理誰受益，忽視了集體、農(nóng)民的利益。第三，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地價管理失控。目前。農(nóng)民集體十地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的地價基本上是流轉(zhuǎn)雙方協(xié)商確定，有的到土地管理部門辦理了登記手續(xù)，有的沒辦理手續(xù)。即使辦理了登記手續(xù)，也由雙方先簽訂了流轉(zhuǎn)協(xié)議以后，才到土地管理部門登記。在交易過程中，土地所有者在交易時往往只考慮各種稅費(fèi)成本，沒有科學(xué)的價格估算標(biāo)準(zhǔn)，土地使用權(quán)交易價格、租金價格往往畸高畸低，很不規(guī)范。同時，為了爭相獲取轉(zhuǎn)讓利益，轉(zhuǎn)讓人往往競相壓低地價，造成集體建設(shè)用地市場的地價普遍低于國有土地，影響了國有土地市場的正常秩序。第四，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律程序欠缺。其一，沒有必要的審批程序，其二，沒有必要的登記程序，其三，沒有必要的公示程序。農(nóng)民對屬于自己所有的建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓無法通過外在的客觀方式知曉，自然也就無從監(jiān)督。對有關(guān)政府、村組負(fù)責(zé)人侵占土地轉(zhuǎn)讓收益的行為無法有效地制止和請求法律效濟(jì)。

綜上所