受賄罪既遂與“贓款去向”的司法認定 受賄罪 贓款 去向 司法 認定

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受賄罪既遂與“贓款去向〞的司法認定本文簡介：2.2.2受賄罪既遂與"贓款去向";的司法認定"贓款去向";是指被告人收取賄賂后將其自由支配的情況。生活的復雜性決定了贓款去向具有多樣性，或用于個人揮霍，或用于公務支出等等不一而足。假設用于個人消費，對定罪量刑無疑是沒有影響的，但假設用于公務幵支該當如

受賄罪既遂與“贓款去向〞的司法認定本文內容：

2.2.2受賄罪既遂與"贓款去向";的司法認定

"贓款去向";是指被告人收取賄賂后將其自由支配的情況。生活的復雜性決定了贓款去向具有多樣性，或用于個人揮霍，或用于公務支出等等不一而足。假設用于個人消費，對定罪量刑無疑是沒有影響的，但假設用于公務幵支該當如何處理？不僅關涉量刑，甚至影響定罪，這成為司法理論中的重要問題，文建茂案無疑讓這一問題更加突出。其實，以"扣除法";〔即將贓款中用于公益、公務的局部從總的贓款數(shù)額中扣除〕處理的第一案是厲復興案。厲復興原系中國建筑總公司第一建筑安裝公司經理，任職期間先后收受鄭某人民幣1.3萬元、美金1000元。一審法院對于厲復興作出有罪判決，后經湖北省高級人民法院二審、再審，于1992年、1995年兩次判決厲復興的行為不構成受賄罪，理由即為厲復興把承受的財物主要用于公務開支。此案雖發(fā)生于1997年刑法修改之前，但當時刑法及司法解釋對受賄罪的罪狀表述與1997年刑法根本是一致的。由此看來，"賄款公用";不構成受賄罪的認識市場早已存在。

"賄款公用";之爭的本質其實就是"贓款去向";是否影響受賄罪的構成，涉及到受賄罪的罪與非罪、未遂與既遂的法律界定問題，如何準確把握既遂是解決這一問題的關鍵。關于受賄罪既遂的標準主要有以下幾種觀點：

1.承諾行為標準說。認為應以受賄人承諾之時為既遂標準。在收受別人賄賂情形，只要受賄人同時承諾為別人謀利益，該承諾一經做出受賄罪既遂；索賄情形下，索賄行為完成即為受賄罪既遂。1不管是收受賄賂還是索賄，受賄人是否為別人謀取了利益，是否實際收受了賄賂，都不影響受賄罪的既遂。

持這種觀點的學者主張受賄罪的犯罪客體是國家機關的正常活動。因為受賄人在收受賄賂并承諾為別人謀利益時，危害國家機關正常活動的結果就會發(fā)生，同時也會產生損害國家工作人員職務行為廉潔性的后果，因此一經承諾，受賄罪就既遂。該觀點以承諾之時作為受賄罪既遂標準，其理由主要是針對收受賄賂的情況，但受賄罪分為收受賄賂和索賄兩種行為，雖然該觀點說明了應以索賄行為完成作為索賄情形下受賄罪既遂的標準，但問題在于，索賄有積極索賄和消極索賄之分。在消極索賄情形下，假設索賄對象沒有領會受賄人索賄的意圖，未發(fā)生認知上的變化，索賄就只是一種未產生任何影響的單方意思表示，這時也不會出現(xiàn)受賄罪客體被進犯的后果，此時就認定為受賄既遂不合邏輯。從該觀點主張來看，它沒有區(qū)分索賄和收受賄賂兩種不同的受賄行為的危害性差異并加以區(qū)別對待。

2.收受賄賂、謀取利益雙重標準說。該說認為，只有行為人既為別人謀取了利益，又收取了賄賂，兩個條件同時滿足，才能構成受賄罪的既遂。假設僅施行了的其中之一行為，未施行或放棄另一行為的，那么為未遂。2該說關于受賄罪的既遂主張，嚴格根據受賄罪的構成要件，從構成要件入手，對受賄罪既遂的標準進展了限制，不可否認是一種嚴謹?shù)姆▽W態(tài)度。但是，該說將"為別人謀取利益";要件理解為索賄和收受賄賂兩種行為共同的犯罪構成要件，否認了法條規(guī)定的差異性，在此思維導向之下，混而一談地去討論受賄罪的既遂標準，難以得出正確的結論。并且，該說的雙重標準理論，將索賄和收受賄賂的行為同等對待，一視同仁，無視了法律規(guī)定。因此，該說與承諾行為標準說一樣，無視了索賄和收受賄賂行為的不同社會危害性，對二者未加區(qū)分，一概而論，有失偏頗在所難免，且與立法精神有驚。對收受賄賂行為而言，要求謀利益要件和收受賄賂要件同時具備未為不可，但對索賄行為而言，假設與收受賄賂同樣限制，不利于懲罰犯罪，甚至放縱犯罪。

3.謀利行為標準說。該說主張應以受賄人是否為行賄人謀取了利益為標準。只要受賄人為行賄人謀取了利益，就構成受賄罪既遂，受賄人是否實際得到賄賂，不影響受賄罪的既遂。該說的優(yōu)勢在于，有效規(guī)制了"事后受賄";行為，即受賄人為別人謀取利益之時并未收受賄賂，但事后仍然收受的，構成受賄罪既遂。弊端在于，與前面兩種主張一樣，該說并未區(qū)分索賄與收受賄賂二者行為之間應有的不同，模糊了二者之間的界限。將"為別人謀取利益";籠而統(tǒng)之的捆綁為索賄、收受賄賂兩種不同情形的構成要件，是對法條的縮小解釋。

4.收受賄賂與重大損失擇一說。該說主張在一般情況下應以是否收到賄賂為標準，收到為既遂，未收到為未遂。但是，假設受賄人的受賄行為給國家和人民利益造成了重大損失，即使受賄人未收到賄賂，也應當認定為受賄罪既遂。從形式上看，該說表達了詳細問題詳細分析的辯證思維，根據受賄行為造成的不同后果考慮受賄罪的既遂問題，兼顧了各種因素。然而問題也恰恰出在這里，受賄罪進犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性，給國家和社會造成的損失是受賄行為完成后出現(xiàn)的結果，這種結果可能發(fā)生，也有可能不會發(fā)生，用一個不確定的條件作為受賄罪的既遂標準顯然是沒有道理的。況且將"重大損失";作為受賄罪既遂標準，也存在解釋上的困難，損失到達什么程度才算重大損失，理論中如何把握尺度，這些問題都不具有可操作性，會給司法理論帶來諸多費事，必然造成司法紊亂。另外這種損失結果不是受賄罪構成要件的內容，該說將受賄罪的既遂標準分為"一般情形";和"特殊情形";的做法，成為超出法律規(guī)定之外的解釋行為，有違法律規(guī)定。

5.構成要件齊備說。該說根據受賄行為的客觀表現(xiàn)對受賄罪既遂標準進展區(qū)分，將是否實際收受到賄賂作為認定受賄罪既遂的標準。在索賄情況下，受賄人實際收到賄賂時成立犯罪既遂；而在收受賄賂的情況下，以受賄人實際收到賄賂且為別人謀利益的才成立犯罪既遂。3可以肯定的是，該說嚴格根據法律規(guī)定的受賄罪的構成要件確定既遂標準，在認定受賄既遂上易于把握和操作。并試圖建立一種統(tǒng)一的標準來認定犯罪既遂，追求司法效率，但從理論上混清了犯罪構成要件與犯罪既遂標準之間的區(qū)別。犯罪成立與犯罪既遂有著各自獨立的標準，而不應統(tǒng)一為同一個標準，以到達一方面去既衡量受賄罪構成，另一方面又規(guī)制受賄罪既遂之成效。筆者認為，受賄罪成立與既遂是兩個不同層面的概念，受賄罪既遂以受賄罪成立為前提，是受賄罪成立根底上的延續(xù)，否認這一差異性而用同一標準調整不太合理。"犯罪既遂不是一個孤立的理論問題，它與刑法的其他根本理論有著互相依存和互相制約的關系。如何界定犯罪既遂，勢必影響其他根本理論的屬性，而其他根本理論的性質，又迫使犯罪既遂理論與之相適應。";1構成要件并不是既遂標準，二者不應被混為一談，在構成要件齊備的前提下，仍然會存在既遂與未遂。

可以看出，各種學說雖都有各自理由，但都存在不可防止的弊端。也有學者認為，根據刑法受賄罪的犯罪構成的規(guī)定，不但有對危害行為的規(guī)定，而且暗含對結果的要求，即行為人獲得財物。因此，不管是索取別人財物，還是收受別人財物，其行為都含有對受賄罪結果的要求，故受賄罪屬于結果犯，而非行為犯。

也正因為如此，受賄罪是否既遂，關鍵在于行為人是否收受了別人財物。2不可否認，受賄罪之所以要受到刑法規(guī)制，最根本的原因也就在于受賄人收受別人財物，但如何對收受別人財物進展界定卻不能一概而論，因為刑法關于受賄罪的規(guī)定中，明確區(qū)分了索賄和收受賄賂兩種不同的行為。對于索賄，刑法只規(guī)定的是索取別人財物；對于收受賄賂，既要求受賄人收受別人財物，又要求為別人謀取利益。兩種受賄行為的犯罪構成要件是不同的，這種法律規(guī)定的差異性必然要影響到受賄罪既遂的認定，假設無視這種法律規(guī)定上的不同，不管從任何角度出發(fā)，對受賄罪的既遂進展評價和設定都會失之于偏。筆者認為，在準確把握刑法對于受賄罪構成要件的前提下，對索賄和收受賄賂區(qū)別對待，根據兩種行為本身的差異性和不同的社會危害性，進展合理、全面的衡量才能正確把握受賄罪的既遂標準。根據刑法規(guī)定，不管是索賄還是收受賄賂，進犯的客體都是國家工作人員職務行為的廉潔性，其區(qū)別主要在于"主動索要";與"被動收受";的特有要素上，向別人索取賄賂行為的主觀惡性顯然大于被動收受賄賂的行為，對社會造成的危害也更大。為表達罪刑相適應原那么，對兩種行為的既遂標準進展不同的設定也是必要的。

1.收受型受賄的既遂認定

筆者以為，應當以獲得賄賂作為收受型賄賂的既遂標準。一般來說，收受賄賂具有被動性，受賄人之所以可以獲得財物，主要原因在于行賄人的主動相送。

但受賄人被動承受并不等于說明受賄人無主觀上的過錯，至少受賄人主觀上聽之任之的思想活動才使得行賄人到達送禮的目的，事實上更多情形下受賄人本身就具有承受的成心，而不是聽之任之。實際上"收受";一詞表達了兩個層面的含義：

"收";即為收取、收到，側重于外在的表達，是受賄人表現(xiàn)出來的詳細行為；"受";為承受，側重于受賄人內在的心理活動。當受賄人承受別人所送的財物時，從思想上應該意識到的是自己占有了別人財物，同時應該意識到行賄人之所以給付財物，是因為自己具有的特定的職務。對于收受賄賂行為，刑法條文附加了"為別人謀取利益";這一限制條件，立法本意就是要表達受賄罪權錢交易的本質，使受賄罪認定更符合刑法犯罪事由上的因果關系，也正是有了這種交易，才使得受賄罪進犯國家工作人員職務行為廉潔性這一社會危害性得到揭露。也更加充分的證明了受賄人主觀上明知行賄人向自己給付財物與自己的職務行為相關。需要說明的是，當受賄人收到并坦然承受別人財物時，其主觀上對于行賄人給付財物與自己職務行為相關聯(lián)的認識已經存在，在明知與自己職務行為有關的情況下仍然收受別人財物，其行為己經損害了受賄罪的犯罪客體，受賄既遂。

關于獲得賄賂的認定，刑法學界主要有以下觀點：①轉移說。主張受賄人將收受的財物轉移開原來所處位置的為受賄既遂，反之為未遂。如受賄人帶著收取的錢財分開收受現(xiàn)場，即應視為受賄既遂。②藏匿說。主張受賄人將收受的財物藏匿起來的為既遂，反之為未遂。③控制說或獲得說。主張受賄人實際上獲得或控制、占有收受的財物為受賄既遂，反之為未遂。④失控說加損失說。主張行賄人喪失了對該財物的所有權或者因受賄行為造成了所有人財物損失的為受賄既遂，反之為未遂。1⑤失控加控制說。主張財物已脫離行賄人，并處于受賄人的控制之下的為受賄既遂，反之為未遂。2筆者認為，轉移說對于收受賄賂的方式過于想當然，假設收受賄賂的行為是在受賄人的家里，如何界定轉移？藏匿說同樣具有片面性，有些情形下受賄人并未將收受的財物藏匿，而恰恰是轉移。失控說加損失說、失控加控制說都存在明顯瑕_,如受賄人收受財物后，事后又積極退還給行賄人，在這一段時間內，該財物對于行賄人來說已經失控，并被受賄人所控制，但根據該說對受賄人以受賄罪處分是不合理的。筆者贊成以上第三種觀點，即受賄人是否獲得賄賂，應衡量在合理的時間段內最終是否占有了所收受的財物。

2.索取型受賄的既遂認定

筆者認為，索賄的既遂標準應是索取行為完成，并且該行為到達對方被對方所認知。之所以將收受型賄賂與索取型賄賂的既遂標準予以區(qū)分，主要考量就是基于二者不同的社會危害程度，假設不加以區(qū)分，使用同一標準作為兩種行為的既遂認定標準，與刑法條文分別規(guī)定兩種行為構成要件的立法設置不符，也有違罪刑相適應原那么。索賄包括積極索賄和消極索賄，積極索賄情形下，索賄行為只要發(fā)出對方便可認知。消極索賄時，受賄人索要財物行為一經做出，其主觀上依賴自己的職務并進展權錢交易的意思已昭然假設揭，對受賄人而言，主觀上的過錯己經很明顯。但是，此時權錢交易的意圖并不為行賄人所知，索賄人行為雖然具有了損害國家工作人員職務行為廉潔性的成心和可能但并不能構成真正的損害，只有當該行為到達行賄人并讓對方認知到受賄人這一意圖時，真正的損害才最終發(fā)生。這時，即使索賄人是否獲得財物已不影響受賄罪客體被損害這一事實。由此可見，索取型受賄并非索賄行為一經做出即犯罪既遂，索賄行為的完成是一個過程，這一過程應當包括索賄意思發(fā)出、為別人謀利益的可能性的存在、索賄的意思表示到達對方并被對方認知、雙方對于權錢交易的關系達成共識等等，只有具備這一系列的行為內容，才能認定索賄的既遂。因此，對于積極索賄的，索賄行為一經發(fā)出到達對方，受賄罪已既遂；但消極索賄情形下只有當索賄行為到達對方且被對方認知到這種索賄的非法意圖，才真正對受賄罪保護的法益產生了損害，受賄罪既遂，否那么只能是未遂。

綜上所述，收受賄賂情形下，在符合犯罪構成要件的同時，假設受賄人收到賄賂后，在合理的時間內未及時向其所在單位、紀檢監(jiān)察部門或其他有關部門報告并移交賄賂，受賄罪既遂。對于索賄的，受賄人索賄意圖一經發(fā)出，到達對方并被對方所認知，整個犯罪構成己經完成，受賄既遂。所以，事后的"賄款公用";只是受賄罪既遂后受賄人對賄款的處理行為，后行為顯然不能構成阻卻前行為成立犯罪的事由，"扣除法";處理方式于法無據。

從厲復興到余斌再到文建茂案，一度將一個不合法卻在某種程度上"合情";的問題擺上桌面。文建茂案