法務(wù)知識培訓(xùn)

建筑施工企業(yè)的法律風(fēng)險防范目

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第一部分

依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的前提一、無效合同問題二、簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和控制要點三、黑白合同問題四、合同的解除問題第二部分

做好施工過程中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的關(guān)鍵一、工期延誤的法律風(fēng)險防范與控制二、工程質(zhì)量法律風(fēng)險防范和控制第三部分

積極行使法律所賦予的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)Page

2第一部分

依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)

防范法律風(fēng)險的前提

一、無效合同問題（一）建設(shè)施工合同無效的六種情形1、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同。①施工總承包企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)工程依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。②專業(yè)承包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，其可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。總承包人將其承包范圍內(nèi)上下水、暖氣、電氣、電訊消防工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經(jīng)得建設(shè)單位的同意。

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3③勞務(wù)分包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包無需經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。2、承包人超越資質(zhì)等級簽訂的合同。（1）實踐中大量存在，為充實業(yè)績，爭取提高資質(zhì)。司法解釋欲放松，但建設(shè)部堅決否定。（2）承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同有效。沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同。（1）形式：掛靠、變相作為內(nèi)部承包、名義上的聯(lián)營等，由法官認定。（2）建設(shè)部124號令第15條：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，但在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人Page

4項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。（3）建設(shè)單位的工程款直接進入項目管理機構(gòu)財務(wù)的，亦視為掛靠行為。（《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（征求意見稿）》）（4）法律后果：收繳已經(jīng)取得的非法所得（5）行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款4、建設(shè)工程必須進行招標而未招標（1）《招標投標法》第三條：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公共安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。Page

5《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對上述條件做了進一步細化，必須招標的施工項目為：①以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目單項合同估算價在200萬元以上的；②重要設(shè)備、材料等貨物的采購單項合同估價在100萬元以上的；③勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)采購，單項合同估價在50萬元以上的；④項目總投資在3000萬元以上的。

（2）可不進行招標的施工項目：

經(jīng)縣級以上地方政府建設(shè)行政主管部門批準，下列項目可以不招標：①停建或緩建后恢復(fù)建設(shè)的工程，且施工單位未發(fā)生變化；②施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求；③在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；④其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。

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65、建設(shè)工程必須進行招標而中標無效《招標投標法》第50、52、53、54、55、57條規(guī)定了六種投標人禁止行為（即：“串標”、“圍標”）：（1）招投標代理機構(gòu)泄露應(yīng)當保密的與招投標活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其它人合法權(quán)益的，影響中標結(jié)果的（第五十條）（2）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招投標的其它情況，或者泄露標底的，影響中標結(jié)果的（第五十二條）；

（3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（第五十三條）

（4）投標人以他人名義投標或以其它方式弄虛作假、騙取中標的（第五十四條）；

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7（5）依法必須招標的項目的招標人，與投標人就標價、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的（第五十五條）；

（6）投標人在評標委員會確定的中標候選人以外確定中標人，依法必須招標的項目的招標人在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的（第五十七條）。行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款Page

8二、簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和控制要點

(1)非法轉(zhuǎn)包，實質(zhì)上是建筑工程的（總）承包人違反法律法規(guī)規(guī)定將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。查處轉(zhuǎn)包行為，在施工過程中主要核查以下5個方面：①核查承包合同主體是否變更或?qū)嶋H變更；②現(xiàn)場管理人員隸屬關(guān)系，與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；③管理人員到位情況；④核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；⑤工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人所有或使用。（2）違法分包：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定的四種情形：①

總包單位將建設(shè)工程分包給不具相應(yīng)資質(zhì)的單位；Page

9②

總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；將主體結(jié)構(gòu)的施工分包；分包單位再分包。（3）法律后果：

①

收繳已經(jīng)取的非法所得；

②

建設(shè)單位有權(quán)與總包單位解除建設(shè)工程施工合同；（4）行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款。（4）勞務(wù)分包除外。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人與總承包人、專業(yè)分包人簽訂的勞務(wù)合同，既不是違法分包，也不是轉(zhuǎn)包行為是合法勞務(wù)分包行為。Page

10（二）無效合同的處理（當事人之間）1、處理原則無效合同按有效處理（工程結(jié)算時）2、處理方式（1）經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款。a,法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持b,實踐依據(jù)：按工程造價成本補償需委托鑒定，增加訴訟成本、擴大損失、延長審限。（2）竣工驗收不合格：a,修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格：發(fā)包人參照合同約定支付工程款；承包人承擔修復(fù)費用。Page

11b,修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物喪失價值c,因建筑工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，承擔相應(yīng)責(zé)任。即：在合同無效的情況下，甲乙雙方按照過錯程度承擔返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成的損失；已經(jīng)建完竣工驗收的，施工企業(yè)可以請求對其實際投入和約定的合同條款折價補償；竣工驗收不合格且無法復(fù)修的，發(fā)包人可以請求返還已付工程款。二、簽訂分包合同時的法律風(fēng)險防范和控制要點（一）對分包人的資格與資質(zhì)的審查

1、分包商必須要有相應(yīng)的資質(zhì)和資格。施工企業(yè)對內(nèi)部確定的合格分包商隊伍應(yīng)當是按照施工專業(yè)和資質(zhì)級別分類管理和使用。

2、總包企業(yè)應(yīng)當注意審查，分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務(wù)許可范圍與分包工程業(yè)務(wù)是否一致。

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123、總包企業(yè)要注意審查分包工程承辦人是否獲得企業(yè)法定代表人的合格授權(quán)。

（二）工程分包中應(yīng)注意的問題

1、建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包自己完成。自行完成是指：以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程，不包括勞務(wù)分包。

2、要注意:分包必須經(jīng)建設(shè)單位書面同意。3、分包人必須自行完成分包工程的施工，不得轉(zhuǎn)包。

4、工程分包不能解除總包企業(yè)的任何責(zé)任和義務(wù)

（1）應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)或派駐相應(yīng)人員，對分包工程的施工活動實施管理；

（2）分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設(shè)單位造成的損害或損失，總包企業(yè)對建設(shè)單位承擔連帶責(zé)任。

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13（3）未經(jīng)總包人同意，建設(shè)單位不得以任何形式向分包人支付工各種工程價款。但是，因工程欠款分包起訴總包和建設(shè)單位的，建設(shè)單位在欠付總包單位工程款范圍內(nèi)對分包人與總包單位共同承擔責(zé)任。三、黑白合同（一）定義

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！?/p>

當“黑合同”約定的工程價款、質(zhì)量、工期等重大事項與中標合同存在較大差異時，應(yīng)以中標合同約定的條款作為結(jié)算工程款的依據(jù)。對“備案的中標合同”應(yīng)作嚴格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù)有關(guān)規(guī)定必須進行招投標且確實進行了招投標活動并根據(jù)招投標結(jié)果簽訂的合Page

14同；未進行招投標或未進行實質(zhì)意義上的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案辦理建設(shè)工程手續(xù)的“中標合同”，不屬于《解釋》規(guī)定的“備案的中標合同”。（二）理解1、必須經(jīng)過招投標的合同a,在招投標之前，建設(shè)單位與施工單位簽訂的任何合同均屬無效合同b,在招投標之后訂立的補充合同，如果對中標合同的實質(zhì)性條款（價款、工期、質(zhì)量）進行修改，修改的條款無效；如涉及工程量的增減導(dǎo)致合同價款變化或其他非實質(zhì)性條款的修改有效。Page

152、不是必須經(jīng)過招投標的合同a,招投標之前協(xié)商訂立合同，后又通過招投標，則中標合同系對原合同的修改，以后簽者為準；b,在招投標之后簽訂合同而中標合同已經(jīng)過備案，則后簽合同為黑合同，如有實質(zhì)性變更，則無效。c,重點考察：是否經(jīng)過招投標法規(guī)定的程序？是否在政府招投標辦公室備案？還是為辦理施工許可證而備案？如是后者，以黑合同為準。3、備案不是合同生效的依據(jù)。該條不涉及合同效力，僅明確結(jié)算依據(jù)。Page

16四、合同的解除問題1、原則上合同簽訂后，不得解除或轉(zhuǎn)讓2、特殊情況下，需要解除或轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)當初參與招標和合同審查的有關(guān)人員的認可，否則不予解決.3、處理形式：（1）解除原合同，簽訂新合同（2）簽訂關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的三方協(xié)議Page

17第二部分

做好施工過程中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的關(guān)鍵

一、工期和施工進度（一）開、竣工日期的確定1、開工日期、竣工日期、完工日期（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。

完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。

不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關(guān)，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關(guān)，但程序上有關(guān)，因為完工后才能夠進行竣工驗收。兩者關(guān)系為：先有完工日期后有竣工日期。

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182、實際開工日期的認定（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應(yīng)認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應(yīng)認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；（3）若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準。從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。Page

193、竣工日期的認定《司法解釋》第十四條規(guī)定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；（2）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設(shè)單位來報送）（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（4）未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。Page

20（二）幾種影響工期的因素1、施工許可證：如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期；但如未取得且已經(jīng)施工，則一般以施工開始日為開工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。3、設(shè)計變更（1）設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。（2）設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。4、圖紙延誤Page

215、增加工程量6、質(zhì)量鑒定《司法解釋》第十五條建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。（1）鑒定合格，順延工期；（2）鑒定不合格，視情況而定。7、建設(shè)單位的其他原因，如：指定的代表未按照約定提供指令、批準，致使施工不能正常進行；建設(shè)單位未按照約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時檢查等。8、一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時。

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229、發(fā)生不可抗力事件（無法預(yù)見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告）。（四）工程簽證與索賠1、工程簽證

工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按照合同對支付各種費用順延工期、賠償損失等事項所達成的雙方意思一致的補充協(xié)議。簽證一經(jīng)達成，即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價、確定工期等的憑證。工程簽證的法律特征如下：

（1）是表示雙方意思一致的法律行為，一經(jīng)達成即成為合同的有效部分。（2）可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。

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23（3）是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認，只要簽字即視為認可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。

2、工程索賠

工程索賠是指雙方中的任何一方未能或得按照合同約定支付的各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。其法律特征如下：

（1）是單方法律行為，是雙方意思表示不一致的結(jié)果，表現(xiàn)為單方主張權(quán)利。

（2）是一種期待權(quán)利，涉及的利益尚待確定。

（3）必須依賴于證據(jù)，主張一方負有舉證的義務(wù)。

3、索賠程序

新頒《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》有關(guān)索賠的程序為：發(fā)包人未按照合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠：

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(1)承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由;承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權(quán)利;(2)承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告;索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和(或延長的工期，并附必要的記錄和證明材料;(3)索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和(或)工期延長天數(shù);(4)在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和(或)延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。Page

25若索賠事件持續(xù)發(fā)生，施工單位應(yīng)持續(xù)索賠；索賠事件消失后，應(yīng)綜合進行索賠。

（4）工程簽證和索賠工作中應(yīng)堅持的原則：目前國內(nèi)的建設(shè)工程施工基本上都采用了最新版版《建設(shè)工程施工合同》范本，該合同文本條款對于發(fā)包人及承包人的權(quán)利義務(wù)均有明確約定，充分使用這些合同條款對施工方尤為有利，項目現(xiàn)場工作人員要養(yǎng)成依約行事的好習(xí)慣，對非因施工單位原因的進度拖延、工程量增加、設(shè)計變更、約定由建設(shè)單位承擔的風(fēng)險、建設(shè)單位違約導(dǎo)致增加施工成本等，要嚴格按照合同約定加強工程簽證和索賠工作保證簽證和索賠的有效性。其中，在工程簽證和索賠工作中應(yīng)堅持一下原則1、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為工程管理的日常工作和提高效益的最有效手段；

2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，配置專門人員，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；

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263、明確項目經(jīng)理的管理責(zé)任，杜絕該簽證而未簽、該索賠而不索賠的現(xiàn)象；

4、注意合同約定的簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出；

5、強化證據(jù)意識，依約及時有效地向建設(shè)單位發(fā)送書面報告并保留簽收證據(jù)，如：已完工程量報告、工程設(shè)計變更報告、價格調(diào)整報告工期順延報告等。（5）慎重訂立補充協(xié)議或會議紀要。在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項達成補充協(xié)議或會議紀要，有時建設(shè)單位還會要求施工方出具單方的承諾。這些補充協(xié)議、會議紀要或承諾同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分，公司及項目部應(yīng)充分認識到補充協(xié)議或者會議紀要的重要性。一份謹慎的補充協(xié)議、會議紀要或承諾書會將施工方在合同和施工過程中

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27存在的不利問題一筆勾銷，如關(guān)于工期延期或責(zé)任互不追究的會議紀要；一份草率的補充協(xié)議、會議紀要或承諾書則可能將公司至于不利之地，如關(guān)于讓渡工程優(yōu)先受償權(quán)的承諾。在施工過程中，現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達成補充協(xié)議、會議紀要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴格按照承包人內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險。二、工程質(zhì)量法律風(fēng)險防范和控制（一）質(zhì)量問題發(fā)生的階段1、施工過程（1）施工單位應(yīng)當提醒建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或開工報告前，按照國家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。

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28（2）施工人員必須嚴格按照設(shè)計圖紙和標準施工，認為有必要修改的必須與設(shè)計結(jié)合，提出意見和建議，由設(shè)計單位確定是否修改和如何修改。

（3）工程質(zhì)檢必須要有專人簽字的書面記錄。隱蔽工程在隱蔽前必須通知建設(shè)單位和質(zhì)檢機構(gòu)做好隱蔽工程驗收記錄。

（4）材料、構(gòu)件、設(shè)備、商品砼等必須經(jīng)過檢驗合格才可使用。未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的不得使用。

（5）對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)資料，應(yīng)當在建設(shè)單位或質(zhì)檢機構(gòu)的監(jiān)督下取樣，并送具有關(guān)相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進行檢測。Page

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302.竣工驗收過程

施工單位應(yīng)當及時申請竣工驗收，對竣工驗收不合格或有缺陷的項目應(yīng)當負責(zé)返修。保修期

保修期限從驗收合格之日起計算。建設(shè)單位提前使用的，從實際使用之日起計算保修期。正常使用條件下，工程建設(shè)的最低保修期為：

（1）

基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計規(guī)定的合理使用年限；

（2）

屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；

（3）

供熱、供冷系統(tǒng)，為2個采暖、供冷期；

（4）

電線管道、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；

（5）

其它項目保修期限從約定。（三）關(guān)于保修的法律規(guī)定1.竣工驗收合格之前《司法解釋》

第十一條規(guī)定：因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第八條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；因此，對于在施工過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題，施工人必須予以重視，及時履行保修義務(wù)，否則，發(fā)包人有權(quán)自行予以修復(fù)，產(chǎn)生的費用由施工單位予以承擔；并且對于工程質(zhì)量不合格的工程，發(fā)包Page

31施工單位予以承擔；并且對于工程質(zhì)量不合格的工程，發(fā)包人可以從工程款中抵扣可能產(chǎn)生的維修費用；工程質(zhì)量不合格的，且拒絕修復(fù)的，發(fā)包人還有權(quán)解除合同。

2.工程竣工驗收之后

《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第九條規(guī)定：房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應(yīng)當?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時間內(nèi)予以保修。第十二條規(guī)定：施工單位不按工程質(zhì)量保修書約定保修的，建設(shè)單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應(yīng)責(zé)任。因此，發(fā)生質(zhì)量問題，首先，發(fā)包人需要履行通知保修義務(wù)，其次,施工企業(yè)需要在約定時間進行保修。只有施工企業(yè)在接到通知，未按保修書約定進行保修的情況下，發(fā)包人才可以另行委托其他單位保修Page

32（四）施工單位工程維修應(yīng)注意的法律問題1、對于建設(shè)單位提出的質(zhì)量問題，處理原則：分清責(zé)任，及時回函；快速反應(yīng)，及時處理；

現(xiàn)場作業(yè)，保留證據(jù)（維修前、維修后拍照對比、業(yè)主/物業(yè)簽字確認）2、對于工程分包人的維修責(zé)任問題

通知修復(fù)——拒絕修復(fù)——自行處理（委托他人修復(fù)）——追償費用Page

33第三部分

積極行使法律所賦予的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

一、概述

我國《合同法》第286條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹摍?quán)利的行使優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)及其他普通債權(quán)。最高人民法院出臺了法釋（2002）16號批復(fù)，該批復(fù)對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的具體行使問題做了進一步解釋。這兩個法律規(guī)定，對解決建筑業(yè)工程款巨額拖欠現(xiàn)象具有重要的現(xiàn)實意義?，F(xiàn)具體介紹如下，以便我們在工作中充分使用這一權(quán)利，以保護施工人的切身利益。Page

341、權(quán)利行使主體

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅指建設(shè)工程施工合同的承包人不包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的承包人。

根據(jù)合同相對性原理，只有總承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，分包人不能主張該優(yōu)先權(quán)。

2、受償范圍

享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當包括承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報酬材料款等實際支出的費用，但對于承包人依合同向發(fā)包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等）則不應(yīng)包括在內(nèi)。

《合同法》第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價款”，而按照一般人的通常理解損害賠償金并不屬于“價款”之列。，建設(shè)工程價款包括三部分：“成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金?！?/p>

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353、權(quán)利行使期限

承包人的優(yōu)先受償權(quán)雖然具有擔保物權(quán)的性質(zhì)，但在本質(zhì)上仍屬于債權(quán)。

無論擔保物權(quán)還是債權(quán)的行使都要受到一定期限的限制，但是《合同法》第286條并沒有明確這一點，為此，《批復(fù)》第4條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！边@一司法解釋規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的起算時間和最終期限。（1）關(guān)于起算時間A、建設(shè)工程正?？⒐で闆r下：建設(shè)工程竣工之日

理解“竣工”的含義，竣工交付使用不等于竣工驗收合格，兩者既可能同時進行，也可能分別進行。在有些情況下，建設(shè)工程竣工交付使用后，承包人也按國家Page

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有關(guān)規(guī)定向發(fā)包人提供了完整的竣工資料和竣工驗收報告，但發(fā)包人為了拖延支付工程款，遲遲不組織竣工驗收，或者遲遲不與承包人進行工程結(jié)算。在這種情況下，從《合同法》第286條及相關(guān)司法解釋的立法目的出發(fā)，應(yīng)認定建設(shè)工程已經(jīng)竣工，承包人可以要求發(fā)包人支付工程價款，工程竣工交付使用的時間即為工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算時間。

B、建設(shè)工程無法正常竣工情況下：建設(shè)工程合同約定的竣工之日。

此時，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商以“爛尾”工程折價，或者達成延期付款和竣工的合意，以便繼續(xù)履行變更后的施工合同。如果承發(fā)包雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，但承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，有待于建設(shè)項目的接盤、轉(zhuǎn)讓或重新啟動。當出現(xiàn)“爛尾”樓整體拍賣時，承包人應(yīng)從拍賣所得財產(chǎn)中優(yōu)先受償，當有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價款后方可受讓項目。

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37（2）權(quán)利行使期限的性質(zhì)

《批復(fù)》第4條規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月”，這里的六個月期限，應(yīng)為除斥期間。除斥期間為法定不變期間，不能適用訴訟時效有關(guān)中止、中斷或延長的規(guī)定。要注意的是：A、如果承、發(fā)包雙方在合同中約定，除按進度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個月后支付，這種約定就有可能造成承包人難以及時行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，在合同簽約時，就應(yīng)注意這個付款時間問題。B、在結(jié)算過程中延誤優(yōu)先權(quán)的行使，導(dǎo)致因優(yōu)先權(quán)的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個月的時間即到，而工程價款尚未確定的話，我們就要考慮發(fā)包人有沒有承擔責(zé)任的能力，如果沒有的話，就要及時提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權(quán)。Page

381、權(quán)利行使方式

《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有二種：一是與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，二是申請人民法院將該工程依法拍賣。具體的行使程序：催告——協(xié)議折價或申請拍賣（訴訟）

（1）催告：必須履行的法定義務(wù)。發(fā)包人未按照合同約定支付工程價款的，承包人只有首先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，如發(fā)包人逾期不支付的，承包人才可以行使優(yōu)先受償權(quán)。

催告的“合理期限”的確定問題，

有約定的應(yīng)從其約定。比如，雙方采用的是第二版的《建設(shè)工程施工合同示范文本》，則該合同通用條款第三十三條“竣工結(jié)算”對此合理期限有相應(yīng)的、明確的約定。該條具體規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)