犯罪構(gòu)成符合性判斷的價值屬性辯正

犯罪構(gòu)成符合性判斷的價值屬性辯正

關(guān)鍵詞:犯罪構(gòu)成/犯罪構(gòu)成符合性/價值判斷

內(nèi)容提要:在立法層面，犯罪構(gòu)成是立法者所作的價值判斷；在司法層面，犯罪構(gòu)成符合性判斷是司法者所作的價值判斷；在我國與大陸法系犯罪論體系之比較層面，我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷也應是價值判斷。因而，價值判斷當屬我國犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂，進而應是整個刑法問題的核心。

一、問題意識及研究進路

在我國犯罪論體系中，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的規(guī)格與標準，判斷行為是否成立犯罪的關(guān)鍵在于行為是否符合了犯罪構(gòu)成，法官判斷定罪的過程表現(xiàn)為犯罪構(gòu)成符合性判斷的過程。因而，如何正確理解犯罪構(gòu)成符合性判斷的性質(zhì)，就成為對行為準確定性的關(guān)鍵。在犯罪構(gòu)成符合性判斷的屬性上，我國學者常常認為犯罪構(gòu)成符合性判斷是形式的、事實判斷，是一個價值無涉的判斷過程。如，有學者在批判我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系時，指出：“我國的犯罪構(gòu)成體系其實只適用于一種對實害行為‘貼標簽’的流水化處理過程，即對大量的、反復出現(xiàn)的犯罪只需適用構(gòu)成要件的規(guī)定性簡單地作出判斷即可……根據(jù)形式要件的符合即可得出實質(zhì)上構(gòu)成犯罪的結(jié)論。而一旦行為的社會危害性模糊不清或行為處于罪與非罪的關(guān)節(jié)點上，則構(gòu)成要件提供的標準便全無用場。”[1]181很顯然，這一批判是建立在將我國犯罪構(gòu)成符合性判斷理解為形式的、事實判斷的基礎上。還有學者認為，犯罪的認定分為兩步：第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，如果不符合，則直接排除其犯罪性；第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微、危害不大，如果是則不認為犯罪，如果不是才認為犯罪。68

在此，犯罪構(gòu)成符合性判斷的屬性被看作是形式的事實判斷，判斷行為是否成立犯罪被化約為解決某一行為“是”或者“不是”犯罪的事實命題?！岸^事實認識、事實判斷可以被看作關(guān)于所知是什么與不是什么的認識或判斷”，如甲問乙：“這是什么”，乙回答說“這是桌子”，乙陳述的就是事實，表達的是事實判斷的命題。然而，犯罪是否成立能否被化約為“是不是”犯罪的問題、犯罪構(gòu)成符合性判斷能否被化約為事實判斷的問題大有可疑。即便如此，以“是”或“不是”這種直陳句形式出現(xiàn)的命題也并不一定都是事實判斷。因為，價值判斷的語言表述具有相當?shù)膹碗s性，價值句也可能以陳述句的外觀出現(xiàn)。如，馬丁·路德·金的黑人示威者脖子上掛著“Weareman？！”的標語牌，沒有比這話更像事實陳述的了，然而誰又能否認，這更是對把黑人不當人的制度性事實及其體現(xiàn)的價值觀的根本挑戰(zhàn)，“是一個比‘應該把我當作人看’更能表現(xiàn)價值傾向的價值判斷”。

然而，“犯罪作為一種價值事實，將主體的評價‘融合’其中，行為僅僅是可以評價為犯罪事實的客觀基礎，而主體的評價才最終確定是不是犯罪”，“主體的評價對于犯罪事實的成立與否具有關(guān)鍵性的影響”。犯罪的這種“主體評價性”說明，與其說行為“是否”成立犯罪，毋寧說行為“應否”成立犯罪，與此相應，犯罪構(gòu)成符合性判斷屬于價值判斷，而非形式的純事實判斷。

下文將從刑事立法、刑事司法以及我國與大陸法系犯罪論體系之比較三個方面，力圖澄清我國刑法理論界存在的關(guān)于犯罪構(gòu)成符合性判斷屬性的認識誤區(qū)，證明犯罪構(gòu)成符合性判斷的價值判斷屬性，犯罪行為的成立毋寧是“應不應”成立犯罪的問題，并進而說明，價值判斷不但是犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂，而且是整個刑法問題的核心。244

二、價值判斷：犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂

在立法層面，犯罪構(gòu)成要件是立法者所作的價值判斷

犯罪構(gòu)成符合性判斷是一個動態(tài)的過程，是由法官根據(jù)犯罪構(gòu)成對案件事實所作的判斷，判斷的標準是立法者預定的犯罪構(gòu)成，判斷的對象是經(jīng)確認的案件事實，判斷的結(jié)論是案件事實符合或者不符合犯罪構(gòu)成。既然犯罪構(gòu)成符合性判斷是依據(jù)法定的犯罪構(gòu)成對案件事實的判斷，因而，作為判斷標準的犯罪構(gòu)成的性質(zhì)如何，相當程度上決定了犯罪構(gòu)成符合性判斷的屬性。詳言之，如果犯罪構(gòu)成是形式的、價值中立的，則以此進行的構(gòu)成要件符合性判斷也只能是事實判斷；反之，若犯罪構(gòu)成本身就是價值判斷的外部表達，則構(gòu)成要件符合性判斷則不可能是價值無涉的事實判斷。

立法者在立法時需要決定哪些行為不應構(gòu)成犯罪、哪些行為應構(gòu)成犯罪，這就體現(xiàn)了立法者對什么應是犯罪行為的判斷。立法者進行這一判斷并非隨心所欲，而是依據(jù)一定的要素或標準進行。這些要素或標準在立法上就體現(xiàn)為犯罪構(gòu)成要件。如果犯罪構(gòu)成要件只是立法者所作的事實判斷，如果犯罪構(gòu)成要素是立法者如同自然科學家探求自然規(guī)律那樣從犯罪行為本質(zhì)中挖掘出來的客觀事實，那么，不同國家、不同歷史時期犯罪圈的大小、具體犯罪的構(gòu)成要素就應是始終如一的，正如地球永遠圍繞太陽轉(zhuǎn)一樣。然而，實際上不同國家、相同國家不同歷史時期犯罪圈的大小、具體犯罪構(gòu)成要素總是呈現(xiàn)差異、變動的特點，究其原因，是立法者價值評價變化的結(jié)果?！傲⒎ㄒ詢r值判斷為依據(jù)是明顯的，例如先有‘因被欺詐或被強迫而向他人轉(zhuǎn)讓了財產(chǎn)權(quán)的人，可請求其恢復財產(chǎn)權(quán)’的價值判斷，然后才有依據(jù)該價值判斷制定的‘現(xiàn)在對該財產(chǎn)所有或占有的人必須返還’的規(guī)定”，244由此可見，“立法不過是一定價值判斷的記錄”。620

筆者認為，犯罪構(gòu)成是立法者所作的價值判斷，犯罪構(gòu)成本身就是價值命題。這表現(xiàn)在：

第一，一個國家犯罪圈的擴張或限縮、犯罪化或非犯罪化是立法者進行價值判斷的結(jié)果。

立法者應當適時進行犯罪化或非犯罪化，應當合理劃定本國的犯罪圈。然而，立法者并非隨心所欲進行犯罪化或非犯罪化，而總是依據(jù)一定標準進行考察。

這一標準，在宏觀上就是社會生活需要，立法者總是根據(jù)本國的社會生活需要來劃定犯罪圈。當社會治安形勢惡化，社會生活對安全的需要大于對自由的需要時，立法者總是傾向于擴大犯罪圈；反之，當社會治安形勢良好，社會生活更需要自由時，立法者就更易對一些不端行為持寬容態(tài)度。以我國進行市場經(jīng)濟改革為例。我國自進行市場經(jīng)濟改革以來，大量的經(jīng)濟失范行為、經(jīng)濟違規(guī)行為涌現(xiàn)，交易安全、市場有序化的需要日漸凸現(xiàn)，在這種背景下，立法者就擴大了經(jīng)濟犯罪的犯罪圈，1997年《刑法典》分則第二章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的迅速擴充即是這一需要的反映。既然社會生活需要是立法者劃定犯罪圈的現(xiàn)實標準與宏觀標準，而所謂價值就是主體對客體的需要或者客體對主體需要的滿足，因之，立法者根據(jù)社會生活需要進行犯罪圈的擴張或限縮就是價值判斷的結(jié)果。

在微觀上，立法者進行犯罪化或非犯罪化的標準就是某一類型行為的社會危害性。當某類行為的社會危害性達到應追究刑事責任的程度時，立法者就會把這類行為規(guī)定為犯罪；反之，當刑法典中規(guī)定的某一犯罪，其社會危害性隨著社會現(xiàn)實的變化而降至較低程度甚至消失時，立法者就會將其非犯罪化。社會危害性是一個充滿價值評價意蘊的概念，某類行為的社會危害性是增加至應追究刑事責任的程度或下降至不應追究刑事責任的程度，本身就是立法者價值評價的結(jié)果?！爸黧w性事實是因主體不同而不同的客觀事實，這是主體性事實與客體性事實、價值事實與‘科學’事實不同的經(jīng)常可見的表現(xiàn)?？茖W上所說的事實，對于所有人來說，只要客體是一個，事實也是一個，而價值事實則是：盡管客體是一個，有多少主體就有多少事實?！盵10]270犯罪顯屬價值事實，受主體評價的影響與左右，犯罪本身就包含著主體的價值評價。如冬天將海南出產(chǎn)的西瓜長途販運到北京交易，行為還是那個行為，在1979年《刑法典》就被立法者評價為投機倒把罪，在1997年《刑法典》就被立法者評價為合法行為。“如果法律沒有將其犯罪化，任何人都不能將其視為犯罪，這種行為也就不具有犯罪的意義。只有法律說內(nèi)幕交易是犯罪，這種原本就存在的行為才獲得了新的屬性——犯罪?！盵11]11可見，犯罪化或非犯罪化是立法者依據(jù)行為的社會危害性變化所作的價值判斷，是主體進行價值評價活動的表現(xiàn)。

第二，犯罪構(gòu)成要件是行為本身應追究刑事責任的社會危害性在刑法上的表現(xiàn)，是立法者對行為類型價值評價的法律表現(xiàn)。

立法者根據(jù)行為的社會危害性程度，將具有應追究刑事責任的社會危害性的行為規(guī)定為刑法上的犯罪?！笆聦嵣?，刑法總是將值得科處刑罰的行為類型化為構(gòu)成要件的行為；立法者在規(guī)定構(gòu)成要件時，必然對符合構(gòu)成要件的行為進行實質(zhì)的評價。”[12]114刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，立法者規(guī)定的刑法必須為裁判者提供一個明確的判定犯罪的標準。社會危害性固然可以作為立法者選擇犯罪行為類型的標準，但社會危害性是一個充滿價值評價意蘊的概念，裁判者若直接根據(jù)社會危害性來認定犯罪，則有易出入人罪、侵犯人權(quán)之虞。因而，立法者必須將自己對行為所作的社會危害性評價外化為一個明確的、可供裁判者操作并遵守的標準。這一標準在刑法上就外化為犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成就是立法者對某類行為社會危害性評價的法律表現(xiàn)，是裁判者認定犯罪的法律標準。“實際上，犯罪的本質(zhì)特征是嚴重的社會危害性，因此，犯罪構(gòu)成實際上是嚴重社會危害性的構(gòu)成。”[13]130

刑法規(guī)范不僅是裁判規(guī)范，而且是行為規(guī)范。立法者對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，并非對生活現(xiàn)實的行為類型的簡單事實表述，而是表達了立法者強烈的價值評價，這種價值評價在刑法上通常是否定的。“立法者并不是要描述事實，而是要調(diào)整人的行為方式和生活事實?！盵14]57立法者就是通過表達出來的否定價值評價，告誡人們什么是刑法禁止做的行為，如果做了刑法所禁止的行為會招致何種法律后果，籍此刑法規(guī)范就發(fā)揮了行為規(guī)范的機能，調(diào)整了人的行為方式?！叭魏瓮暾姆梢?guī)范都是以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并評價特定的法益或行為方式，在規(guī)范的事實構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價值判斷。”[14]52一個完整的刑法規(guī)范總是由假定和處理組成。如，《刑法》第232條規(guī)定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”，就內(nèi)含了“禁止故意殺人，如果故意殺人，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”的行為規(guī)范，表達立法者對符合故意殺人法定構(gòu)成的行為的否定價值評價、從而告訴人們殺人是禁止的，刑法規(guī)范發(fā)揮了行為規(guī)制機能?！巴ㄟ^事實構(gòu)成與法律后果之間的連接，每個法律規(guī)范都將表明：在事實構(gòu)成所描述的事實行為中什么才應該是適當?shù)?、‘正義的’”，可見，“任何法律規(guī)范都評價了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’”。[14]61

第三，犯罪構(gòu)成要件要素的設定取決于其所反映的社會危害性的有無與大小。

犯罪構(gòu)成包括共同犯罪構(gòu)成與具體犯罪構(gòu)成，共同犯罪構(gòu)成要件要素是所有犯罪都必須具備的，例如法定年齡、故意或過失、危害行為等，而某些犯罪除具備共同犯罪構(gòu)成要件要素外還必須具備特殊構(gòu)成要件要素，例如行為對象、行為手段、行為時間、行為地點、行為動機等。犯罪構(gòu)成是對生活行為事實特征的法律概括，是生活行為在法律上的定型。然而，生活行為具有諸多事實特征，并非所有事實特征都能成為犯罪構(gòu)成要件要素，有的事實特征能提供偵破案件的重要線索，甚至作為認定犯罪的主要證據(jù)，但并不能反映行為的社會危害性，因而不能成為犯罪構(gòu)成要件要素。立法者并非隨意設定犯罪類型的構(gòu)成要件要素，而是依據(jù)其所反映的社會危害性有無及大小來選擇犯罪構(gòu)成要件要素?！澳茏鳛榉缸飿?gòu)成要件的事實特征理所當然必須能反映行為的社會危害性及其程度，否則對犯罪的成立是沒有意義的。能否體現(xiàn)行為的社會危害性及其程度，是衡量某一事實特征能否成為犯罪構(gòu)成要件的客觀標準?！盵13]130以故意殺人罪與非法捕撈水產(chǎn)品罪為例。前者只需具備法定年齡、危害行為、主觀故意等共同構(gòu)成要件要素，而后者除需具備共同構(gòu)成要件要素外，還需具備特殊構(gòu)成要件要素——在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法。出現(xiàn)這種差別，主要因為對于故意殺人罪而言，行為時間、行為地點、行為手段與行為對象對行為成立犯罪并無決定性影響，不管在何種時間、地點，采取何種手段，針對何人實施故意殺人行為，都成立故意殺人罪，行為時間、地點、手段、對象或許能影響故意殺人罪的量刑，但不影響該行為的定性；而就非法捕撈水產(chǎn)品罪而言，一般情況下捕撈水產(chǎn)品是合法的行為，只有在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品的行為才具有社會危害性，因而立法者把行為地點、行為時間、行為手段作為該罪的特殊構(gòu)成要件要素。再如，“立法者在規(guī)定某罪的主觀要件時，一般只規(guī)定其是故意或過失即可，較少把主觀動機作為犯罪的主觀要件加以規(guī)定。只有當主觀動機足以影響行為的社會危害性是否達到犯罪的程度，或有必要借助主觀動機來區(qū)分此罪與彼罪時，立法者才把主觀動機作為犯罪的構(gòu)成要件加以規(guī)定。”[15]立法者之所以把牟利或傳播動機作為走私淫穢物品罪的特殊主觀要件要素，是因為只有出于上述動機走私淫穢物品的，其走私的數(shù)量才可能比較大，行為的社會危害性才可能達到應受刑罰處罰的程度；而立法者之所以把高利轉(zhuǎn)貸動機作為高利轉(zhuǎn)貸罪的特殊主觀要件要素，是因為這里的高利轉(zhuǎn)貸動機起到了區(qū)分高利轉(zhuǎn)貸罪與貸款詐騙罪的作用。

綜述之，既然犯罪圈的擴張或限縮是立法者價值判斷的結(jié)果，犯罪構(gòu)成要件是立法者對行為類型價值評價的法律表現(xiàn)，犯罪構(gòu)成要件要素的設定取決于其所反映的社會危害性程度，基于此，犯罪構(gòu)成必然是立法者的價值判斷表現(xiàn)，犯罪構(gòu)成應當是價值命題。

在司法層面，犯罪構(gòu)成符合性判斷是裁判者所作的價值判斷

“法律適用就意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷”，[14]61由“犯罪構(gòu)成屬于價值判斷”的論證結(jié)論完全可以推導出“依犯罪構(gòu)成進行的判斷當屬價值判斷”的結(jié)論，因為司法裁判過程就是將立法者的價值判斷具體化的過程。不過，考察法官犯罪構(gòu)成符合性判斷的思維過程，可進一步有力證明筆者“價值判斷是犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂”之觀點。

長久以來，法學陷入了“完滿體系的演繹思維”中，認為法官的工作“無非只是將現(xiàn)有的案件與法律文字作比較，不必考慮法律的意義與精神，當字義是詛咒時，就詛咒，是赦罪時，就赦罪”，法官的判決無非是“制定法的精確復寫”，因此“他需要的只是眼睛”，法官只是“宣告及說出法律的嘴巴”。[16]72-73然而，令實證主義法學遺憾的是，“價值判斷是法律推理的靈魂”，[17]“價值評價是由案件事實之‘是’推出當事人之‘應當’的邏輯中介，沒有價值評價，就沒有判決結(jié)論的證成”。[18]法官在適用法律時必須進行價值判斷，只要承認法官就某一行為是否構(gòu)成犯罪行為的裁判活動是一項司法活動，就不能否認犯罪構(gòu)成符合性判斷的價值屬性。

筆者認為，犯罪構(gòu)成符合性判斷是裁判者所為的價值判斷，排除法官的價值判斷就不可能完成從法律規(guī)范到案件事實的判斷過程，就無法得出案件事實是否符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論。因為犯罪構(gòu)成符合性判斷是法官依據(jù)法定犯罪構(gòu)成對案件事實所作的一種判斷，判斷的大前提是犯罪構(gòu)成，判斷的小前提是案件事實，判斷的過程就是尋求案件事實與犯罪構(gòu)成之間的同一性，所以下文也將從這三方面來論證筆者的主張。

第一，作為犯罪構(gòu)成符合性判斷大前提的犯罪構(gòu)成本身需要通過法官的價值判斷與衡量來達致妥當?shù)睦斫狻19]

實證主義法學試圖將法官限制在嚴格的邏輯的語法的解釋上，然而，“法律發(fā)現(xiàn)實質(zhì)上表現(xiàn)為一種互動的復雜結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)包括著創(chuàng)造性的、辯證的，或許還有動議性的因素，在任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是“僅僅依據(jù)法律”引出其裁判……”[20]21-22這表現(xiàn)在：

首先，犯罪構(gòu)成體現(xiàn)了立法者的價值評判，表達了立法者保護某種法益的立法目的，法官解釋犯罪構(gòu)成時應當注意使立法者的保護法益之目的得以實現(xiàn)。如前所述，犯罪構(gòu)成是立法者的價值判斷，而法官作為“戴著鐐銬跳舞的舞者”，在解釋與適用犯罪構(gòu)成時應當體現(xiàn)立法者的價值傾向。法律解釋的擴大解釋、縮小解釋、當然解釋、目的解釋方法，無不體現(xiàn)了法官對立法者價值取向的個人理解。“在將實際法律關(guān)系的特征與法定構(gòu)成要件靠攏時，人們總是會做出一些價值取向。人們要對法定構(gòu)成要件做出解釋，特別需要注意立法者所做出的價值取向。”[21]126“這種解釋已不是文字解釋，而是實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，已屬于實質(zhì)推理的范圍?！盵22]346如果行為人的行為侵犯了立法者所意欲保護的法益，法官則必須通過有效的司法活動對行為人進行處罰，恢復被破壞的社會秩序，重新實現(xiàn)立法者保護法益的目的。因為，“當法律追求特定的目的，法官必須在實際的法律適用中實現(xiàn)該目的”。[21]116

其次，犯罪構(gòu)成中規(guī)范性構(gòu)成要素、開放的構(gòu)成要件的存在，需要法官的價值評判性解釋。[19]犯罪構(gòu)成中存在不少諸如淫穢、猥褻、他人財物、國家工作人員、公文證件等需要法律評價、價值評價、文化評價的要素，這些要素的規(guī)范性含量驚人，需要法官的個案評價來把握。另外，在刑法規(guī)范的構(gòu)成要件中，也存在“開放的構(gòu)成要件”，即“是指構(gòu)成要件中對相關(guān)犯罪類型不法的描述并不完備，構(gòu)成要件的規(guī)定僅勾畫出部分的不法內(nèi)涵而已，對于未盡部分，需要法官在具體個案中補充確定”。[23]195-196

最后，犯罪構(gòu)成需要法官把自己想象成立法者，從而作出合乎時代需要的合理解釋。犯罪構(gòu)成是立法者對生活現(xiàn)實中的類型行為的法律定型和價值評價，法官在解釋與運用犯罪構(gòu)成時固然要特別注意立法者的價值傾向與立法目的，然而生活現(xiàn)實是如此無限豐富且變動不居，完全可能出現(xiàn)立法當時沒有預料的情況。新的生活現(xiàn)實能否包含在犯罪構(gòu)成的含義當中，就需要法官作出同時代的解釋。“這些文字包含了含義的法律后果，參加立法的人甚至可能對此一無所知，但是，法官和法學家在其后的解釋中會將其揭示出來。因此，人們常說，法規(guī)比立法者更聰明?！盵21]134法官解釋犯罪構(gòu)成固然要尊重立法的原意，但當立法原意無法確證或立法原意沒有預見到的新生活現(xiàn)實出現(xiàn)或遵循立法原意會得出不公正的個案結(jié)論時，法官應把自己想象成立法者，考察立法者在當下而非立法當時會如何處理，從而作出合乎時代需要的犯罪構(gòu)成解釋?！霸趯⒎蛇m用于具體時，他應當更多地從法律所保護的利益出發(fā)，想象立法者的目的，從精神上忠實于立法者。”[21]116法官應該根據(jù)社會現(xiàn)實的變化，想象立法者如果面臨此種情況會作出怎樣的價值衡量與選擇。

第二，作為犯罪構(gòu)成符合性判斷小前提的案件事實，只有經(jīng)過法官的價值判斷才能得以形成。

事實在刑法推理中有三種類型：一是未經(jīng)剪裁的生活事實，即實際發(fā)生的情況；二是案件事實，在生活事實與犯罪構(gòu)成進行交互解釋后產(chǎn)生的可以作為法律推理小前提的事實；三是犯罪構(gòu)成事實，經(jīng)過判斷后符合了犯罪構(gòu)成的事實。茲將建構(gòu)犯罪構(gòu)成符合性判斷小前提的案件事實的過程演示

第一步，證明生活事實的存在，即認定行為人的行為及其造成的后果。該步屬于事實判斷。如，現(xiàn)實生活中乙突然死亡，首先應該確認乙的死亡是自己行為招致還是他人行為招致，如果是他人行為招致則是何人招致，經(jīng)查明甲的行為招致了乙的死亡。這一過程屬于事實判斷過程，即確認某一事實是否存在，遵守認識論的基本原理和證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定是獲得真實情況的根本保證。該過程確認的還僅僅是未經(jīng)剪裁的生活事實，還不足以成為判斷小前提的案件事實。

第二步，使生活事實與犯罪構(gòu)成發(fā)生關(guān)聯(lián)、相互靠近，需要法官的價值判斷。這一過程具有“兩個面向”，“一方面將生活中的事實與規(guī)范相拉近，另一方面則將規(guī)范與生活的事實相拉近”。[16]188在案件事實的認定上，張明楷教授正確地指出：“必須以構(gòu)成要件為指導，圍繞著可能適用的構(gòu)成要件認定案件事實?！盵24]以構(gòu)成要件為指導認定犯罪事實，反映的是將規(guī)范與生活事實拉近的面向。然而，如何選擇“可能適用的構(gòu)成要件”來認定案件事實呢？筆者認為，法官在選擇“可能適用的構(gòu)成要件”來認定案件事實時，法官不可避免的對待定事實有“前理解”，法官總是根據(jù)自己對待定事實的前理解來選擇法律規(guī)范。“如果沒有這樣的先前理解，法律人就必須漫無計劃、漫無目的地翻閱法律，看能否找到一點適當?shù)囊?guī)定?！盵16]113將事實向規(guī)范拉近的過程必然有法官的先前理解，否則向何種規(guī)范拉近將是一個盲目的過程。例如，在德國刑法有攜帶武器強盜屬于加重強盜的規(guī)定，現(xiàn)實生活中發(fā)生了使用濃硫酸強盜的事實，于是在司法判例和刑法理論上發(fā)生了“使用濃硫酸強盜”是不是“使用武器強盜的”爭論。這里，“只有當我們把攜帶硫酸強盜這個現(xiàn)象，‘先前理解’為加重強盜罪的可能案件，我們才會碰到這個問題。如果我們‘先前理解’為其他的案件，例如，殺人未遂，那么硫酸是否為‘武器’這點就根本無關(guān)緊要”。[16]113在此點上，筆者又不贊成張明楷教授“不能先確定案件事實的性質(zhì)，后尋找可能適用的《刑法》條文”的看法。在筆者看來，法官總是對待定事實性質(zhì)有一個初步的預先判斷，否則，不可能有針對性、有方向地尋找可能適用的犯罪構(gòu)成，進而無法“圍繞著可能適用的構(gòu)成要件認定案件事實”。當然，法官對待定事實性質(zhì)的預先判斷，并非案件定性的最終結(jié)論，只是“一種初步的，暫時的方向上的幫助”，[16]113法官可以也應當根據(jù)待定事實與犯罪構(gòu)成拉近過程的逐漸深入，調(diào)整、修改自己的預先判斷。事實上，將待定事實與犯罪構(gòu)成靠攏是一個循環(huán)往復的過程，其步驟往往表現(xiàn)為經(jīng)證明的生活事實——法官的前理解——根據(jù)“前理解”尋找犯罪構(gòu)成——解釋犯罪構(gòu)成、認定待定事實——若犯罪構(gòu)成與待定事實無法靠攏，修改自己的預先判斷——繼續(xù)找法……直至犯罪構(gòu)成與待定事實能相互靠攏。法官的目光來回穿梭于待定事實與犯罪構(gòu)成，“‘未經(jīng)加工的案件事實’逐漸轉(zhuǎn)化為最終的案件事實，而‘未經(jīng)加工的規(guī)范條文’也逐漸轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式。這個程序以提出法律問題始，而以對此問題作終局的答復終”，[25]184“這種形成過程，一直是一個創(chuàng)造性的行為”。[16]133在生活事實與犯罪構(gòu)成相互拉近、靠攏時，法官一直在進行創(chuàng)設性加工，法官的價值判斷不僅不可避免，而且是將生活事實變?yōu)榘讣聦嵉倪壿嬛薪椤?/p>

第三步，形成案件事實。通過生活事實與犯罪構(gòu)成之間的相互拉近、靠攏，借助價值判斷的橋梁作用，與犯罪構(gòu)成立法旨意、價值取向相符的生活事實最終確定為案件事實，而那些不具有犯罪構(gòu)成立法旨意、價值判斷的一般生活事實剔除在法官的視野之外。經(jīng)過價值評價、價值比較這個中介環(huán)節(jié)，生活事實中的法律價值顯現(xiàn)出來，生活事實轉(zhuǎn)換為案件事實，一個與法律規(guī)范相適應的小前提得以形成。[18]

第三，大前提的犯罪構(gòu)成與小前提的案件事實之間的同一性通過價值判斷予以確認。

“法律判斷形成的核心不在于從大前提到小前提的推論，而在于如何處理事實與規(guī)范以獲得大小前提，這是法律應用的最困難之處?！盵26]找準并妥當?shù)乩斫饬俗鳛榇笄疤岬姆缸飿?gòu)成，確認了與犯罪構(gòu)成相靠攏的案件事實，犯罪構(gòu)成符合性判斷的最困難之處基本解決，接著只要運用價值判斷確認二者之間的同一性即可。確認二者的同一性，不僅要求案件事實符合犯罪構(gòu)成的字面含義，而且要求案件事實與犯罪構(gòu)成的價值判斷相吻合。“通過對認定的法律事實與法律規(guī)范進行價值比較，才能完成大、小前提之間雙重同一性的認定，才能完成對法律事實的司法歸類。沒有價值評價和價值比較這一環(huán)節(jié)，大、小前提之間的雙重同一性無法得到確認，從而無法實現(xiàn)由案件事實之‘是’到當事人之‘應當’的邏輯轉(zhuǎn)換?！盵18]

綜述之，構(gòu)成要件符合性判斷就是法官尋找、獲得大、小前提并確認二者之間的同一性的過程，法官的價值判斷、價值比較、利益衡量是貫穿始終的邏輯中介，這其間“在法官的身上，實現(xiàn)抽象的正義制度和個人的正義的這種生動活潑結(jié)合，因此，法官是法律生活的占主導地位的形象。在他身上，個人的正義和制度的正義的對立，通過個人的、社會道德的決定而被克服”。[27]186

在我國與大陸法系犯罪論體系之比較層面，我國犯罪構(gòu)成符合性判斷也應是價值判斷

我國學者常常認為犯罪構(gòu)成符合性判斷是形式的、事實的判斷，其原因除不了解我國犯罪構(gòu)成的屬性與法官犯罪構(gòu)成符合性判斷的思維過程外，還有一個重要原因就是受大陸法系犯罪構(gòu)成體系的影響。論者經(jīng)常受大陸法系犯罪論體系構(gòu)成要件符合性判斷屬于形式的事實判斷理論的影響，因而認為我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷也屬于形式的事實判斷。本部分將從大陸法系犯罪論體系的變遷以及我國與大陸法系犯罪論體系比較的層面，來說明我國犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂應是價值判斷。

1.大陸法系犯罪構(gòu)成體系的變遷

20世紀，大陸法系國家的犯罪構(gòu)成體系經(jīng)歷了古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系、新古典暨目的論綜合犯罪論體系的發(fā)展歷程。[23]121-124

古典犯罪論體系是刑法理論史上第一個成形的犯罪階層體系，其中做出重要貢獻的有德國學者賓丁、貝林格、李斯特。[28]9古典犯罪論體系認為，確立犯罪成立應具有三個要件：構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性。[29]7古典犯罪論體系具有兩個特點：

其一是行為的主觀面與客觀面被斷然切割，所有犯罪行為客觀方面的條件，都屬于行為構(gòu)成與違法，而所有主觀方面的犯罪因素都屬于罪責。[30]121[31]65其二是在構(gòu)成要件的理解上，認為構(gòu)成要件是中性無色的，構(gòu)成要件該當性的判斷也是中性的、無價值色彩的判斷。某種生活事實該當了構(gòu)成要件，也只能認為有符合某種犯罪類型的事實存在，但并非表示該事實構(gòu)成犯罪，甚至不能表明該事實是合法還是違法，必須在違法性階段進行實質(zhì)的、價值的判斷后，方能確定行為是否具有違法性。如，根據(jù)賓丁的構(gòu)成要件理論，“構(gòu)成要件的意義僅限于對任何一行為外部的描述上”，“根據(jù)該觀點，構(gòu)成要件還沒有表明違法性的任何內(nèi)容”。[30]302貝林格也認為，“構(gòu)成要件是對犯罪類型的客觀描述”，“構(gòu)成要件里不存在價值判斷”，“對構(gòu)成要件的判斷是站在嚴格中立的立場上的”。[29]178,147

在古典的犯罪論體系下，既然把構(gòu)成要件視為價值中立的現(xiàn)象，構(gòu)成要件符合性判斷也只能是事實的判斷，排除任何形式的價值判斷，故符合構(gòu)成要件并不能表明行為是合法還是違法。這樣的優(yōu)點是，“在其背后，存在著自由主義的、法治國家的思想。認為在刑事司法中必須以法律保障個人自由的罪刑法定主義，必然地要求純客觀的、記敘性的構(gòu)成要件”。[32]51

然而，古典的犯罪論體系具有以下缺陷：其一，既然構(gòu)成要件符合性判斷是形式的、實質(zhì)判斷，符合構(gòu)成要件并不能說明什么，那么價值中立的構(gòu)成要件符合性行為何以能成為違法性的判斷對象？既然行為符合構(gòu)成要件，并不等于是犯罪，甚至不能表明合法或違法，那么，貝林格的犯罪構(gòu)成體系中違法性判斷就應是積極的判斷，即對符合了構(gòu)成要件的行為積極地判斷其是否具有違法性的必備要素。恰恰相反，貝林格的犯罪構(gòu)成體系中違法性判斷并非積極判斷，并非要判明行為要具有違法性還必須具備哪些積極要素，而是消極的判斷，只需判斷符合構(gòu)成要件的行為是否具有阻卻違法性事由，如果沒有阻卻違法性事由，構(gòu)成要件符合性行為就具有違法性。然而，對一個價值中立、不能說明合法或違法的構(gòu)成要件符合性行為，何以只要沒有阻卻違法性事由就能積極說明其具有違法性呢？只需消極判斷如不具有阻卻違法性事由就可斷定構(gòu)成要件符合性行為具有違法性，其隱含的邏輯前提恰恰是構(gòu)成要件已經(jīng)包括了價值判斷，構(gòu)成要件符合性判斷已經(jīng)內(nèi)含了對行為的實質(zhì)、價值判斷。貝林格的犯罪構(gòu)成體系顯然在邏輯上前后矛盾。其二，貝林格的古典犯罪構(gòu)成體系的出發(fā)點雖然是貫徹構(gòu)成要件的罪刑法定機能，但由于把構(gòu)成要件看作是純客觀的、沒有價值的記述，排除了主觀的、實質(zhì)的、價值的要素，構(gòu)成要件的判斷沒有實質(zhì)內(nèi)容，這樣符合構(gòu)成要件的行為的范圍就被擴大，反而有損構(gòu)成要件的保障機能。如出版淫穢物品犯罪，“淫穢的物品”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但由于古典的犯罪論體系不承認規(guī)范的、價值的構(gòu)成要件要素，出版淫穢物品犯罪的構(gòu)成要件是“出版物品”，這樣一來，符合構(gòu)成要件的行為的范圍就被擴大了許多。所以說，“雖然貝林格的出發(fā)點是貫徹罪刑法定原則，但什么樣的構(gòu)成要件概念更符合罪刑法定主義的旨意，還不可一概而論”。[33]96其三，構(gòu)成要件既然作為犯罪類型的描述，應該還有個別化機能。但如果構(gòu)成要件僅限于客觀的、形式的、記述的要素，并不能發(fā)揮構(gòu)成要件的個別化機能。如，由于不承認主觀構(gòu)成要件要素，故意殺人罪與過失致死罪的構(gòu)成要件并無不同，構(gòu)成要件就沒有起到區(qū)分故意殺人罪與過失致死罪的個別化作用；由于不承認規(guī)范的構(gòu)成要件要素，盜竊自己的物品也完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。其四，方法論上的缺陷。古典犯罪論體系形成于20世紀初，深受當時風行19世紀的自然主義與實證主義的影響。[28]74經(jīng)17、18世紀自然科學的發(fā)展，整個19世紀自然主義與實證主義不僅盛行在自然科學領域，進而滲透到一切哲學社會科學領域。表現(xiàn)在法學上，就是力圖把法學變得像數(shù)學一樣精確、可以計算。自然科學實證主義與當時形式的罪刑法定相結(jié)合，就產(chǎn)生了古典犯罪論體系。古典犯罪論體系借助自然科學實證主義的方法，把犯罪行為當作一個自然物體，把法官當作機械師，認為法官可以像機械師精確地解剖機械構(gòu)造那樣來解剖犯罪行為，于是犯罪行為的主觀面與客觀面被機械切割、事實判斷與價值判斷被截然分開。但正如自然科學實證主義在法學上的方法論局限一樣，以自然科學實證主義為方法建構(gòu)的古典犯罪論體系也具有方法論上的缺陷。

貝林格的古典犯罪論體系一經(jīng)提出后，就有不少質(zhì)疑。為了使自己的理論不致矛盾，貝林格在1930年出版的《構(gòu)成要件理論》中修正了自己的觀點。貝林格提出了犯罪類型的指導形象的概念，作為犯罪類型的指導形象，“既可包括客觀的要素，也可包括主觀的要素”，“這種指導形象就是法定的構(gòu)成要件”。[29]至此，貝林格的構(gòu)成要件就具有征表違法性的意蘊。然而，如果是這樣的話，貝林格的構(gòu)成要件，在作為違法性“征表”的意義上，與違法性是有關(guān)系的，不能說是完全沒有價值的。[34]27

這種以19世紀自然主義與法學實證主義為思想基礎，強調(diào)構(gòu)成要件的客觀性、記敘性、價值中立性的古典犯罪論體系，在引入新古典犯罪論體系后就崩潰了。新古典犯罪階層體系中構(gòu)成要件的內(nèi)涵發(fā)生了巨大的變化：

一方面，規(guī)范性構(gòu)成要件要素得到了發(fā)現(xiàn)與承認。邁耶從構(gòu)成要件的分析中，發(fā)現(xiàn)在若干犯罪類型規(guī)范中，存在規(guī)范性構(gòu)成要件要素。邁耶認為，“法定構(gòu)成要件是違法性的認識根據(jù)”，“規(guī)范的構(gòu)成要件要素具有價值決定的意蘊”。[35]182,183規(guī)范的構(gòu)成要件要素如盜竊罪中的“他人財物”、淫穢物品犯罪中的“淫穢”等，都需要法官的評價，而不能僅由經(jīng)驗和感覺所認識。邁耶把規(guī)范的構(gòu)成要件要素稱作是“不真正的構(gòu)成要件要素”，認為它們也屬于違法性要素。[35]182,183麥茲格進一步指出“構(gòu)成要件是違法性的有效根據(jù)和實體根據(jù)”。[36]182在麥茲格看來，規(guī)范的構(gòu)成要件要素可詳細地分為三類：一是需要經(jīng)驗知識評價的因素，比如欺詐、誓言、侮辱、危險行為等；二是需要法律評價的因素，比如監(jiān)護、公務員、公文證件等；三是需要文化評價的因素，比如虐待、卑鄙行為、猥褻行為等。[35]191另一方面，主觀構(gòu)成要件要素由德國學者黑格勒首倡，后經(jīng)由邁耶、麥茲格發(fā)揚光大。[37]33如，麥茲格將主觀的構(gòu)成要件要素分為三類：目的犯中的主觀目的、傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的內(nèi)心表現(xiàn)。[36]172-173

由貝林格的中性無色的構(gòu)成要件到邁耶的作為違法性認識根據(jù)的構(gòu)成要件再到麥茲格的構(gòu)成要件是違法性的實體根據(jù)和有效根據(jù)，可以看出，與古典犯罪階層體系相比，新古典犯罪階層體系中的構(gòu)成要件“不再是無價值判斷色彩的描述而已，而是具有相當程度的價值判斷成分”，“構(gòu)成要件要素從無價值判斷內(nèi)涵，改變成為具有價值判斷的成分”，[37]36構(gòu)成要件在整個行為評價結(jié)構(gòu)中分量不斷加重，價值評價意蘊不斷增強。新古典犯罪論體系雖然承認了表現(xiàn)犯、傾向犯、目的犯的主觀構(gòu)成要件要素，但對故意與過失在構(gòu)成要件的地位并未論及?；蛘哒f，在表現(xiàn)犯、傾向犯、目的犯這些特殊的主觀構(gòu)成要件要素之外，是否還存在作為一般的主觀構(gòu)成要件要素的故意與過失呢？這個問題是由新古典暨目的論綜合體系完成的。

新古典暨目的論綜合體系是在新古典犯罪論體系的基礎上，吸收目的行為論的觀點而形成的。目的行為論的基本構(gòu)想是威爾策爾提出來的。威爾策爾認為，導致結(jié)果發(fā)生的關(guān)系并非“裸的因果關(guān)系”，而是一個“有目的意義的關(guān)系”。[38]718根據(jù)該觀點，一個殺人行為，只有在行為人有意識和有意志地向這個目標前進時，也就是故意殺人時，才能存在。威爾策爾進一步認為，“完全分割主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件是不可能的，客觀構(gòu)成要件依賴于主觀的運作定律或至少與主觀的運作定律有關(guān)”。[38]720最終，“目的行為理論得出了一個體系性的結(jié)論：故意，雖在古典體系和新古典體系中被理解為罪責形式，并且人們在理解不法意識時也把它作為必要的構(gòu)成部分，但是，在一個歸結(jié)為因果控制的形式中，就已經(jīng)作為行為構(gòu)成的構(gòu)成部分表現(xiàn)出來了”。[23]122新古典犯罪論體系與目的行為論的結(jié)合就表現(xiàn)在，人們雖然拒絕把目的行為論作為行為理論，但接受了目的行為論的最重要的體系性結(jié)論：主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件是不可能完全分開的，故意應轉(zhuǎn)移到主觀性行為構(gòu)成。這樣就形成了新古典犯罪論暨目的論綜合體系，即在承認規(guī)范的構(gòu)成要件要素與表現(xiàn)犯、傾向犯、目的犯等特殊的主觀構(gòu)成要件要素的新古典體系基礎上，進一步把故意、過失作為一般的主觀構(gòu)成要件要素加以承認；與新古典犯罪論體系不同，新古典暨目的論綜合體系把犯罪階層體系細分為故意犯階層體系與過失犯階層體系。

至此，大陸法系犯罪構(gòu)成體系完成了古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系、新古典暨目的綜合論體系的演變。構(gòu)成要件的內(nèi)涵與地位發(fā)生了巨大的變化。在古典犯罪論體系那里，構(gòu)成要件只是客觀的、記敘的、價值無涉的要素，構(gòu)成要件符合性的判斷也是中性無色的，構(gòu)成要件符合性的事實并不能表明合法或違法，還需進行第二步、第三步的判斷。可見，古典犯罪論體系力圖清楚切割行為的事實面與價值面、客觀面與主觀面，試圖建立起由事實判斷至價值判斷、由客觀至主觀、由行為至行為人的清晰定罪過程。在新古典犯罪論體系中，規(guī)范構(gòu)成要件要素與特殊的主觀構(gòu)成要件要素的發(fā)現(xiàn)，使得構(gòu)成要件具有相當程度的實質(zhì)的價值判斷內(nèi)涵，構(gòu)成要件符合性成為了違法性判斷的認識根據(jù)與存在根據(jù)，構(gòu)成要件符合性判斷與違法性判斷變得難以區(qū)分，不可截然分開。在新古典暨目的論綜合體系那里，構(gòu)成要件不但包括規(guī)范構(gòu)成要件要素與特殊的主觀構(gòu)成要件要素，連原屬于責任條件的故意與過失也成為故意犯與過失犯的一般主觀構(gòu)成要件要素，以至于構(gòu)成要件符合性判斷與有責性判斷也如此緊密相聯(lián)。

在當代的德、日，盡管還存在著構(gòu)成要件的違法類型說與違法有責類型說的爭論、二階層說與三階層說、四階層說的不同，但這些都是在新古典犯罪論體系、新古典暨目的論的綜合體系框架內(nèi)的紛爭，后二者成為當前最有影響的犯罪論體系。毋庸置疑，主張構(gòu)成要件中性無色、構(gòu)成要件符合性判斷純屬事實判斷的古典階層體系已經(jīng)被摒棄，現(xiàn)代大陸法系犯罪階層體系不斷添加構(gòu)成要件的內(nèi)涵?！皹?gòu)成要件在評價結(jié)構(gòu)中的分量不斷增加，已經(jīng)從貝林格認定的類型化規(guī)定，從形式意義轉(zhuǎn)變成實質(zhì)內(nèi)涵，構(gòu)成要件不再只是揭露出犯罪類型的形態(tài)，更揭示行為類型的不法內(nèi)涵。構(gòu)成要件已成為規(guī)范評價的類型化狀態(tài)?！盵37]42可見，構(gòu)成要件已經(jīng)不可能是價值中立的事實描述，構(gòu)成要件符合性判斷也不可能是獨立于違法性判斷之外的事實判斷，事實上二者如此緊密難于分割以至于有不少學者把它們合并成一部分——不法構(gòu)成要件。

2.我國與大陸法系犯罪論體系之比較

我國通說的犯罪構(gòu)成體系包括犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件與犯罪主觀要件。在結(jié)構(gòu)上，我國犯罪論體系有異于大陸法系犯罪論體系：前者是平面式、一次性的綜合評價，后者是遞進式、逐層深入的評價。在內(nèi)容上，我國犯罪構(gòu)成包括了相當于大陸法系構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的主要內(nèi)容。但值得注意的是，盡管我國學者經(jīng)常將犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成要件在同等含義上使用，但是我們的犯罪構(gòu)成要件不同于大陸法系構(gòu)成要件符合性當中的構(gòu)成要件。我國犯罪構(gòu)成及其要件是認定犯罪唯一的規(guī)格和標準，行為符合了犯罪構(gòu)成要件就成立犯罪，除此之外不應該有其他任何標準；而大陸法系構(gòu)成要件符合性只是認定犯罪的條件之一，在構(gòu)成要件符合性判斷之后通常還要進行違法性、有責性判斷。

如前所述，我國學者常受大陸法系構(gòu)成要件符合性判斷理論影響，往往認為我國犯罪構(gòu)成符合性判斷只是形式的事實判斷。這一認識存在以下兩點誤區(qū)：第一，認為大陸法系構(gòu)成要件符合性判斷就是形式的、價值無涉的事實判斷；第二，將我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷混同于大陸法系的構(gòu)成要件符合性判斷。關(guān)于第一點，上文大陸法系犯罪階層體系的變遷已充分說明，把構(gòu)成要件看作是形式的、客觀的事實描述的古典階層體系早已崩潰，當前起主要影響的新古典階層體系、新古典既目的論綜合體系無不重視構(gòu)成要件的價值意蘊，構(gòu)成要件符合性判斷已與違法性判斷難以截然區(qū)分、甚至被一體化。關(guān)于第二點，上文已述，我國犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一標準，不同于大陸法系構(gòu)成要件符合性。如果說在大陸法系古典階層體系，構(gòu)成要件符合性判斷看作是形式的、客觀的事實判斷，導致符合構(gòu)成要件的行為增多從而有致過于擴大犯罪圈之虞的話，它還可通過違法性、有責性判斷進行補救；而在我國，由于犯罪構(gòu)成符合性是認定犯罪的唯一標準，如果把犯罪構(gòu)成符合性判斷看作是不具實質(zhì)價值內(nèi)涵的事實判斷，則只能導致兩種局面：或者犯罪圈被不當擴大，不具有應受處罰性的行為被認定為犯罪；或者在法定的犯罪構(gòu)成符合性判斷之外，求諸其他標準。

從大陸法系犯罪論體系之變遷以及我國與大陸法系犯罪論體系之比較可看出，大陸法系的犯罪階層體系是價值判斷的體系，其中構(gòu)成要件判斷的價值意蘊不斷增強；而我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷作為認定犯罪的唯一規(guī)格，也必然是充滿價值判斷的體系。

值得注意的是，近年來有學者看到了我國犯罪構(gòu)成符合性判斷的價值屬性，但認為我國犯罪構(gòu)成“事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成”，“缺乏評價的層次性”，所以，應該學習大陸法系犯罪論體系評價的層次性，“犯罪論從現(xiàn)在的平面型、閉合式結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為層層推進的構(gòu)造，是目前需要考慮的問題。換言之，要確定犯罪是否成立，至關(guān)重要的是要遵循從客觀到主觀、從事實到評價、從形式到實質(zhì)的順序進行判斷。”[39]筆者對此并不贊同，理由有三：其一，如前所述，隨著構(gòu)成要件價值意蘊的不斷增強，大陸法系犯罪論體系中構(gòu)成要件已成為“規(guī)范評價的類型化狀態(tài)”，構(gòu)成要件判斷與違法性判斷關(guān)系已早非貝林格的古典階層體系那樣清晰——從事實判斷到價值判斷，事實上二者關(guān)系如此緊密難以截然分清，以至于不少學者提出將二者合一。其二，即使是貝林格的古典體系，其構(gòu)成要件符合性判斷在法律推理方法上也不可能是純事實判斷，而是事實判斷與價值判斷的復合過程。構(gòu)成要件符合性判斷雖然屬于三段論演繹推理，大前提是法定構(gòu)成要件，小前提是案件事實，然后根據(jù)演繹推理得出符合或不符合的結(jié)論。然而，在進行演繹推理得出結(jié)論之前，重要的是找準大、小前提，即準確找出作為大前提的法定構(gòu)成要件并妥當?shù)亟忉專J定案件事實。如前所述，找法與認定案件事實是循環(huán)往復的過程，法官根據(jù)自己對待決事實的前理解來尋找規(guī)范，然后根據(jù)自己對規(guī)范的前理解來理解生活事實的意義，之后或者調(diào)整自己對待決事實的前理解尋找新的規(guī)范，或者調(diào)整自己對規(guī)范的前理解以使所找的規(guī)范能夠涵攝待決事實，直至大、小前提確定。整個這一循環(huán)往復的尋找規(guī)范與認定案件事實的過程，都是通過法官的價值判斷完成。因而，從法律推理方法上講，大陸法系的構(gòu)成要件符合性判斷不可能純屬事實判斷，而是表現(xiàn)出事實判斷與價值判斷的復合特性。其三，我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷并非事實判斷與價值判斷的無層次性。事實上，建構(gòu)犯罪構(gòu)成符合性判斷小前提的第一步一對生活事實的證明就屬于事實判斷。一旦生活事實被證明，接下來的將生活事實與法律規(guī)范相互拉近、靠攏，形成大、小前提并確認二者同一性的過程就是價值判斷?？梢?，我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷并非周光權(quán)教授所說的無層次性，而是先運用事實判斷證明生活事實存在，再運用價值判斷使生活事實與規(guī)范相互靠攏。

小結(jié)

論述至此，結(jié)論呼之欲出：在立法層面，犯罪構(gòu)成要件是立法者所作的價值判斷；在司法層面，犯罪構(gòu)成要件符合性判斷是司法者所作的價值判斷；在我國與大陸法系犯罪論體系之比較層面，我國的犯罪構(gòu)成符合性判斷也應是價值判斷，因而，價值判斷當屬我國犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂。

三、余論：價值判斷是整個刑法問題的核心

進一步言之，價值判斷不僅是犯罪構(gòu)成符合性判斷的靈魂，而且是整個刑法問題的核心。

刑法問題集中體現(xiàn)在行為定性和刑罰裁量。在行為定性階段，除犯罪構(gòu)成符合性判斷以價值判斷為核心外，實行行為的認定、不作為犯作為義務來源的判斷、犯罪停止形態(tài)辨析、共犯與正犯的區(qū)分、一罪與數(shù)罪的辨別，等等，都端賴法官的價值判斷。在刑罰裁量階段，罪責刑相適應原則本質(zhì)上就要求法官首先對行為之“罪”與行為人之“危險”做一個合理的價值判斷，然后運用價值判斷裁量一個相稱的刑罰。諸多刑罰制度端賴法官價值判斷才能適用。如，法定的“可以型”量刑情節(jié)要求法官根據(jù)案情做出“可以還是不可以”的從寬量刑，多功能的量刑情節(jié)要求法官選擇是從輕處罰還是減輕處罰或者免除處罰，裁量緩刑要求法官首先判斷對犯罪人適用緩刑“是否不致再危害社會”，適用死緩要求法官判斷被判死刑的被告人“不是必須立即執(zhí)行的”，裁定假釋也需要法官斷定有條件的提前釋放“是否不致再危害社會”，這一切都是法官價值判斷、利益衡量、目的選擇的過程。

因而，可以說價值判斷是整個刑法問題的核心，法官的利益衡量