“非典”及后“非典”時(shí)期的行政法律問題思考-1

“非典”及后“非典”時(shí)期的行政法律問題思考

在研究“非典”和后“非典”時(shí)期的法律問題時(shí)，筆者一直在考慮政府在抗擊非典時(shí)期采取的各種措施的合法性、正當(dāng)性和必要性，即行政措施的法律依據(jù)。盡管大多社會(huì)公眾對(duì)政府采取的這些措施表現(xiàn)出了高度的理解和服從，但筆者仍對(duì)抗擊非典過后可能暴露的諸多涉行政法律問題深感憂慮，以防處置不當(dāng)引發(fā)政府行政的誠(chéng)信危機(jī)。下面采用綜合宏觀論述和具體問題的表現(xiàn)及對(duì)策的形式來探討“非典”和后“非典”法律問題。

一、對(duì)該類緊急事件的基本立法問題

根據(jù)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，我省相應(yīng)制定了的《河北省突發(fā)衛(wèi)生事件應(yīng)急辦法》。這兩個(gè)法的出臺(tái)，最大的貢獻(xiàn)就是創(chuàng)設(shè)了行政緊急權(quán)制度，從而為抗非典時(shí)期的諸多行政措施尋求到了法律依據(jù)。行政緊急權(quán)力是指在特定情況下不得不運(yùn)用的權(quán)力；不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質(zhì)屬于行政權(quán)的緊急擴(kuò)張性質(zhì)，即授權(quán)政府在緊急事態(tài)下可采取法律沒有明確規(guī)定的措施、或違反某些法律規(guī)定的權(quán)利，因此對(duì)其合憲性、正當(dāng)性、必要性就應(yīng)嚴(yán)格考察，并制定事后評(píng)估和追責(zé)機(jī)制。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，在非典時(shí)期采取的有些強(qiáng)制隔離措施已經(jīng)具有限制人身自由的性質(zhì)，根據(jù)立法法確定的立法原則，對(duì)緊急行政權(quán)的制定應(yīng)有全國(guó)人大或人大常委會(huì)制定的法律為依據(jù)，即應(yīng)由人大常委會(huì)制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急法》，然后由國(guó)務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則，或由人大常委會(huì)對(duì)其授權(quán)予國(guó)務(wù)院。既已創(chuàng)設(shè)，就要研究行使行政緊急權(quán)力時(shí)如何遵循比例性原則、合乎法定程序原則以及權(quán)益補(bǔ)救與救濟(jì)原則等問題?？傊鉀Q行政強(qiáng)制檢查、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療乃至強(qiáng)制解剖、強(qiáng)制火化等行政緊急措施存在諸多問題，就要著力分析其中的法律依據(jù)問題，防止對(duì)已有立法不知運(yùn)用、不敢運(yùn)用、不善于運(yùn)用的情況。

具體問題表現(xiàn)形式及對(duì)策：

1.關(guān)于隔離補(bǔ)償制度

對(duì)于被隔離人員來說，是否應(yīng)該區(qū)分不同的情況實(shí)行不同的補(bǔ)償制度？

隔離根據(jù)不同情況來劃分其性質(zhì)，但不能否認(rèn)強(qiáng)制隔離所具有的限制人身自由的屬性。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定“對(duì)公民限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律”以及《傳染病防治法》第24條規(guī)定，只有對(duì)非典病人、疑似病人才能采取隔離治療措施。而在這次抗非典實(shí)踐中，有非常多的村委會(huì)、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位對(duì)疫區(qū)回歸人員采取了嚴(yán)厲的隔離措施。因此對(duì)于在沒有法律賦予相關(guān)行政緊急權(quán)力的情況下，任意增加強(qiáng)制隔離人員的種類和范圍因沒有法律依據(jù)，屬于違法。如果確屬造成損害的，應(yīng)當(dāng)建立行政補(bǔ)償制度?？刹捎谜畬ｍ?xiàng)基金或政府投保的方式。

2.關(guān)于隔離的法律要件

對(duì)非典病人或者疑似病人實(shí)行隔離或者強(qiáng)制隔離的法律要件與行政裁量的問題？

對(duì)這兩類人員的隔離有著法律依據(jù)，關(guān)于行政裁量，在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第33條給予了授權(quán)。但是對(duì)其法律要件還不很明確。應(yīng)當(dāng)明確的有：非典病人的確診標(biāo)準(zhǔn)；疑似病人的判斷標(biāo)準(zhǔn)；密切接觸者的判斷標(biāo)準(zhǔn)；疫區(qū)的判定標(biāo)準(zhǔn)等。

在防非典實(shí)踐中，存在著把強(qiáng)制隔離無(wú)限擴(kuò)大化的傾向：阻斷交通；禁止出差；從外地回來均須自我隔離；禁止外部人員進(jìn)入辦公大樓、居民區(qū)等。這些措施無(wú)疑使的人人自危，使人們產(chǎn)生了外地都是疫區(qū)、陌生人都是傳染源的非正常心理，增加了人們的恐慌，這使得許多違法措施有了廣泛的群眾基礎(chǔ)，使措施制定者及執(zhí)行者“因無(wú)不同聲音而貌似合法”。

在最近出現(xiàn)的因缺乏法律依據(jù)的收容導(dǎo)致湖南大學(xué)生被毆打致死，其最高的依據(jù)是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，與立法法關(guān)于人身強(qiáng)制措施必須由法律規(guī)定相違背，這次《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》又一次以行政法規(guī)的的形式來確定人身限制的隔離，在一定程度上縱容了一些部門無(wú)限擴(kuò)大限制的范圍、程度，變相剝奪人們的基本自由權(quán)利。

3.法律保留制度

限制人身自由與法律保留問題的非常時(shí)期，是否應(yīng)該更多地承認(rèn)行政裁量？如何理解法律保留原則？）

這一問題的回答具有重要意義。在突發(fā)事件中，應(yīng)更多的承認(rèn)行政裁量，這次抗擊非典出現(xiàn)的好多問題還遠(yuǎn)未暴露，適用法律保留原則，的確可以從法理上為相當(dāng)多的不法行政措施尋求到合法的外衣，這也是筆者一再主張相關(guān)行政措施違法造成后果適應(yīng)更多的采用“補(bǔ)償”，而不是“賠償”原因。但是，涉及限制人身自由強(qiáng)制隔離，不能適用這一原則。因?yàn)樽杂墒且豁?xiàng)基本人權(quán)，是憲法性權(quán)利，而法律保留原則的效力是低于憲法的。

二、關(guān)于緊急事件中的行政執(zhí)法、處罰問題

在非典時(shí)期的采取了大量緊急相關(guān)行政執(zhí)法措施，盡管目前還未出現(xiàn)對(duì)抗政府行政措施的情況，但不排除非典過后個(gè)別人對(duì)行政措施的合法性進(jìn)行質(zhì)疑，甚至可能涉及行政復(fù)議或是行政訴訟。因?yàn)樾姓?quán)的屬性在于法的限定性，即行政執(zhí)法措施必須有法律的依據(jù)，否則，就屬于不當(dāng)執(zhí)法。因?yàn)檫@一問題的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析執(zhí)法措施的法律依據(jù)問題。

具體問題的表現(xiàn)形式及對(duì)策：

1.對(duì)學(xué)生處罰問題

在對(duì)抗非典過程中，學(xué)校對(duì)不服從隔離或者進(jìn)出校門規(guī)制者予以一定的紀(jì)律處罰，是否一定要有具體明確的法律依據(jù)？目前有沒有法律依據(jù)？如何理解實(shí)踐中的做法？

應(yīng)當(dāng)區(qū)分紀(jì)錄處分的性質(zhì)，對(duì)于開除這一最為嚴(yán)厲的處罰措施，必須應(yīng)有明確的法律依據(jù)，對(duì)于其他的紀(jì)律處罰，應(yīng)屬于行政管理的范疇，可自主決定。如果受開除處罰的學(xué)生就該處罰提請(qǐng)行政復(fù)議或訴訟，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。但考慮到涉學(xué)生問題歷來都是敏感問題，建議先由省教育廳進(jìn)行新聞發(fā)布，講明處罰的依據(jù)，如果教育廳不能講明依據(jù)的，就應(yīng)采取行政措施對(duì)該違法行為進(jìn)行系統(tǒng)內(nèi)糾正。

2.關(guān)于追責(zé)機(jī)制

對(duì)于疫情的大面積擴(kuò)散，是否應(yīng)該不加區(qū)別地一概由有關(guān)官員來全面承擔(dān)“不可推卸的”責(zé)任？此后相當(dāng)一段期間內(nèi)疫情依然未得到控制，是否依然存在責(zé)任追究的問題？

在抗非典過程中，人們看到了大量官員因采取的措施不力而被免職，確是屬于我黨在執(zhí)政上的一個(gè)進(jìn)步。但是，公眾對(duì)其評(píng)價(jià)是建立在“黨對(duì)腐敗干部處置不力”的心理基礎(chǔ)上，因此雖深得群眾擁護(hù)，但在其科學(xué)性上確有問題。

解決這一問題，涉及兩項(xiàng)基本的行政法律制度，即應(yīng)建立行政措施成效評(píng)估制度，建立行政追責(zé)機(jī)制。布什在美國(guó)“911”事件時(shí)曾向美國(guó)民眾承諾：不因恐怖事件而減少人民的自由。我們黨的這種只追究“措施不力者”，甚至株連無(wú)辜者的“只要出現(xiàn)非典，不問事由，一律就地免職”的極端做法，完全拋棄了行政措施的成效評(píng)估?，F(xiàn)在我們應(yīng)當(dāng)評(píng)估：到底我們采取的許多限制民眾自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代辦法；如不必要，措施制定者、仿效者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何中行政責(zé)任。

三、對(duì)行政管理類立法問題

根據(jù)非典時(shí)期采取的行政措施的性質(zhì)來看，包含有行政管理權(quán)的緊急創(chuàng)設(shè)和變更問題。管理權(quán)和執(zhí)法權(quán)不同，可以由政府在法律框架內(nèi)自主創(chuàng)設(shè)，其更多的屬于行政指導(dǎo)的性質(zhì)。比如非典引發(fā)的財(cái)政問題；大中小學(xué)改變教學(xué)方式問題；特定行業(yè)稅收減免問題；對(duì)環(huán)境的衛(wèi)生防疫管理問題；緊急行政管理權(quán)的擴(kuò)張問題；行政信息披露問題；行政管理緊急權(quán)程序問題；特定行業(yè)安全管理問題。雖可自主創(chuàng)設(shè)，但仍應(yīng)當(dāng)考慮創(chuàng)設(shè)管理權(quán)與既定法的沖突界限。

行政管理權(quán)包括行政許可、行政調(diào)查、行政處罰、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政強(qiáng)制、行政減免、行政補(bǔ)助等。在非典時(shí)期，衛(wèi)生部先后發(fā)布了《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》、《傳染性非典型肺炎推薦治療方案》、《公共場(chǎng)所預(yù)防傳染性非典型肺炎消毒指導(dǎo)原則》，教育部也發(fā)出了《關(guān)于作好高校離校學(xué)生的教育和管理工作的指導(dǎo)建議》等指導(dǎo)性文件。一方面，行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見是經(jīng)過認(rèn)真研究的，有些還吸收了專家的意見，具有權(quán)威性，另一方面，政府把指導(dǎo)性意見告訴群眾，例如把預(yù)防非典的有效的、無(wú)效的、不肯定效果的預(yù)防方式公之于眾，群眾是否采用可以由自己判斷，自己選擇，不把政府的主張強(qiáng)加于群眾，但對(duì)公民的行為具有導(dǎo)向作用。這種行政指導(dǎo)方式的適當(dāng)運(yùn)用對(duì)防治工作確實(shí)起到了積極作用。

突發(fā)公共衛(wèi)生事件給人們的生命和健康直接帶來威脅，并造成集體性恐慌。憲法和行政法要求政府有所作為。但行政權(quán)不宜涉及國(guó)民的日常生活和心理狀況。行政指導(dǎo)的使用便成為必然。域外的經(jīng)驗(yàn)也是如此。此次SARS事件中我國(guó)對(duì)行政指導(dǎo)方式有助成性行政指導(dǎo)：介紹相關(guān)事例；政府大量使用此種行為方式，反映政府對(duì)自身義務(wù)的重視；此一方式應(yīng)該法定化以做到及時(shí)、有效；誘導(dǎo)性行政指導(dǎo)：介紹相關(guān)事例；政府沒有充分使用此種行為方式，反映政府尚未重視行政管理的藝術(shù)；此一方式有利于調(diào)動(dòng)民眾積極性，應(yīng)該在預(yù)防階段充分運(yùn)用；規(guī)制性行政指導(dǎo)：介紹相關(guān)事例；此一方式?jīng)]有充分使用，反映政府對(duì)強(qiáng)制的片面強(qiáng)調(diào)；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于協(xié)調(diào)官民關(guān)系，應(yīng)該得到重視。

具體問題表現(xiàn)形式及對(duì)策：

1.特定行業(yè)緊急停業(yè)問題

對(duì)歌舞廳、浴池、影劇院、網(wǎng)吧等特定行業(yè)的緊急停業(yè)問題，能否提請(qǐng)司法救濟(jì)，如不能，如何救濟(jì)？

責(zé)令特定行業(yè)停業(yè)問題，有《傳染病防治法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》為依據(jù)，政府以政府令的形式發(fā)布，屬于抽象法律行為，因此對(duì)于特定行業(yè)因停業(yè)損失問題，不能通過司法救濟(jì)程序獲得解決。當(dāng)然，考慮到非典時(shí)期特定行業(yè)的受損情況，政府相關(guān)部門應(yīng)在非典過后出臺(tái)相應(yīng)的稅費(fèi)減免措施。

2.行業(yè)協(xié)會(huì)可否有所作為問題

特定行業(yè)要求稅收減免問題，如何解決？行業(yè)協(xié)會(huì)能否提請(qǐng)司法救濟(jì)？

特定行業(yè)，比如交通、旅游、醫(yī)院等雖政府未采取責(zé)令停業(yè)措施，但由于這類行業(yè)受非典影響非常大，所以政府應(yīng)考慮這類行業(yè)的稅、費(fèi)減免問題。行業(yè)協(xié)會(huì)現(xiàn)在應(yīng)把主要精力放在于政府有關(guān)部門積極協(xié)商上：向有關(guān)部門提供可靠的行業(yè)受損失的法律文件，提供解決方案建議，要求政府聽政或要求政府把決策的依據(jù)公開。防止對(duì)政府日后確定的減免標(biāo)準(zhǔn)、范圍等雖有不同意見，但因未參與其中而失去爭(zhēng)取行業(yè)最大利益的機(jī)會(huì)。但依照我國(guó)訴訟法律制度，行業(yè)協(xié)會(huì)類組織不能提請(qǐng)司法救濟(jì)。

3.醫(yī)務(wù)人員被感染的責(zé)任問題

對(duì)于不斷有大量醫(yī)務(wù)人員被感染的現(xiàn)實(shí)，是否應(yīng)該追究有關(guān)部門或者個(gè)人的失職責(zé)任？應(yīng)該追究什么部門或者個(gè)人的失職責(zé)任？

這一問題，在非典過后必定會(huì)突出的表現(xiàn)出來，關(guān)于要求相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的呼聲會(huì)越來越高，處理不好，會(huì)傷了我們“白衣戰(zhàn)士”的心，因此必須應(yīng)充分預(yù)見到問題的嚴(yán)重性。

解決這一問題，應(yīng)當(dāng)依靠行政措成效施評(píng)估制度。對(duì)未采取措施、采取措施不當(dāng)?shù)膽?yīng)區(qū)分主觀情況和措施應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)性來確定是否構(gòu)成失職，如構(gòu)成，理應(yīng)追究。應(yīng)追究當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政主管部門負(fù)責(zé)人、醫(yī)院負(fù)責(zé)人、科室負(fù)責(zé)人失職責(zé)任。對(duì)于當(dāng)?shù)匦姓组L(zhǎng)有責(zé)任的，應(yīng)采用引咎辭職制度。對(duì)于部門黨的領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)從三個(gè)代表的高度另行確定，不宜與行政首長(zhǎng)等同處理。

4.隔離者被感染問題

對(duì)于非典疑似病人采取強(qiáng)制隔離措施，是否就是意味著先將其當(dāng)作非典病人來治療？非典疑似病人被強(qiáng)制隔離后，在隔離治療環(huán)境中被別的真正非典病人所感染，這其中的法律責(zé)任又如何去追究呢？

因?yàn)檫@一問題的技術(shù)性較強(qiáng)，目前引發(fā)這類爭(zhēng)議的可能性雖然存在，但應(yīng)當(dāng)不會(huì)突出。在這一問題上，法律責(zé)任不應(yīng)適用醫(yī)療事故的規(guī)定?？煽紤]采用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式替代法律責(zé)任。

5.關(guān)于行政征用問題

在抗擊非典的非常時(shí)期，有關(guān)征用公產(chǎn)及其補(bǔ)償?shù)膯栴}應(yīng)如何理解？是否可訴？

行政征用措施有著較為明確的法律依據(jù)，比如對(duì)私營(yíng)醫(yī)院的征用、對(duì)私有房屋的征用等。但對(duì)于補(bǔ)償尚不具體。建議政府在非典過后同征用相對(duì)人代表充分協(xié)商，制定出統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，公布決策依據(jù)的文件。對(duì)征用補(bǔ)償，不能采取訴訟的形式解決。

6.醫(yī)務(wù)人員補(bǔ)償問題

人們都說醫(yī)務(wù)人員是白衣天使，他們無(wú)私無(wú)畏地奮戰(zhàn)在抗擊非典的第一線，確實(shí)是可敬可親的?？墒牵?dāng)他們?yōu)榭箵舴堑錉奚诵菹?、健康甚至生命時(shí)，根據(jù)有關(guān)法律或者政策規(guī)定，應(yīng)該如何予以補(bǔ)償？

如果因工作感染非典的，可以因公負(fù)傷論，比照工傷處理。其他封閉上一線情況，應(yīng)在《緊急預(yù)案》中對(duì)獎(jiǎng)勵(lì)問題予以明確。建議政府在解決這一涉及財(cái)政撥款問題向社會(huì)公布，并公布決策的依據(jù)文件。使醫(yī)務(wù)人員拿的心安理得，不要使社會(huì)公眾形成是一種“生命賭注”的心理。

7.單位員工報(bào)酬問題

因被強(qiáng)制隔離無(wú)法參加工作的人員同勞動(dòng)單位發(fā)生的工資、獎(jiǎng)金、勞動(dòng)合同糾紛，如何解決？

勞動(dòng)部對(duì)此發(fā)過通知，要求所屬單位按照出勤同等對(duì)待。但這一通知因缺乏《勞動(dòng)法》的法律支持，一旦發(fā)生糾紛，很難依法保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。建議對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件中勞動(dòng)者的權(quán)利用法的形式加以確定。

8.關(guān)于對(duì)受非典影響的農(nóng)民工保護(hù)問題

在建工程項(xiàng)目因非典停工后，農(nóng)民工被強(qiáng)制封閉在工地的，可否索要這段時(shí)期的勞動(dòng)報(bào)酬？

農(nóng)民工的保護(hù)歷來都是立法的弱點(diǎn)，而農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)更很少得以落實(shí)。關(guān)于非自身原因滯留、停工的勞工報(bào)酬、生活費(fèi)用，可考慮對(duì)工程費(fèi)中人工費(fèi)項(xiàng)目予以追加。但此涉及建設(shè)單位、審計(jì)部門等多部門，而且中間還有民工頭的盤剝，所以應(yīng)下大力氣作為專題研究農(nóng)民工因非典問題的保護(hù)。建議政府司法、勞動(dòng)、審計(jì)部門舉行這一問題的論證。

四、行政措施實(shí)施主體問題

在防治非典過程中，我們看到了有很多執(zhí)行行政措施的主體并非行政序列的機(jī)構(gòu)，比如小區(qū)的保安對(duì)進(jìn)入住宅區(qū)的限制、村委會(huì)對(duì)外出回村人員的強(qiáng)制隔離等。有必要對(duì)此予以分析。實(shí)際上，處于政府和個(gè)別公民之間的非政府組織是分為各種層次的，有些社會(huì)組織貼近基層，具有強(qiáng)烈的自治性，主要起配合政府管理和自我管理作用；有些社會(huì)組織則具有較強(qiáng)的管理性，它們或是獲得法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，或是接受行政機(jī)關(guān)的直接委托，在社會(huì)生活中主要扮演著公共管理的角色。就我國(guó)大多數(shù)社會(huì)組織而言，都有程度不等的兩重性，分門別類研究它們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)管理中的作用是一個(gè)非常有意義的課題。既要充分認(rèn)識(shí)它們?cè)谏鐣?huì)管理中的積極性參與和民主監(jiān)督作用，也要防止其可能發(fā)生性質(zhì)變異、濫用權(quán)力等問題。

在抗擊非典過程中，有可能出現(xiàn)以這類組織為行政措施主體侵犯相對(duì)人權(quán)力問題。

具體問題的表現(xiàn)形式及對(duì)策：

1.關(guān)于執(zhí)行強(qiáng)制隔離措施的主體問題

限制人身自由與實(shí)施限制的主體之間的關(guān)系問題

答：在非典時(shí)期，有不少防治工作是由其他部門協(xié)助來完成的，如公安、城管、路政、村委會(huì)等，這些行政協(xié)助者的權(quán)力有多大，能否參與具有限制人身自由性質(zhì)的強(qiáng)制隔離，現(xiàn)在沒有具體的法律規(guī)定。尤其是區(qū)分非典病人、疑似病人、密切接觸者、一般接觸者、疫區(qū)回歸人員后如何處理，的確應(yīng)當(dāng)明確。建議在應(yīng)急預(yù)案中明確協(xié)助者的職責(zé)權(quán)限。

2.學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系問題

學(xué)校是否可以在緊急條件下限制學(xué)生的基本權(quán)利呢？如何從法理上解釋？

根據(jù)《傳染病防治法》第25條規(guī)定，上級(jí)政府可以采取停課的緊急措施，但能否向非典這樣采取“封?！苯钩鋈氲姆绞?，其依據(jù)應(yīng)在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第33條對(duì)疫區(qū)封鎖的規(guī)定，當(dāng)學(xué)校被劃分為疫區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)、程度沒有規(guī)定，但對(duì)于限制的司法救濟(jì)不宜準(zhǔn)許，可采用行政措施成效評(píng)估和追責(zé)制度來解決。

五、行政信息公開制度創(chuàng)設(shè)

人類永遠(yuǎn)不可能完全避免偶發(fā)重大事件，在任何重大突發(fā)事件發(fā)生的最初時(shí)間，應(yīng)該使有關(guān)信息通過政府依法定程序及時(shí)向社會(huì)公布，這樣就可以最大限度地減少損失。非典并不可怕，可怕的是有關(guān)部門的沉默、大眾傳媒的缺席和對(duì)公

民知情權(quán)的漠視。非