范愉當代中國非訴訟糾紛解決機制的完善與發(fā)展

當代中國非訴訟糾紛解決機制的完善與發(fā)展作者：范愉作者單位：中國人民大學法學院出處：學海2003.1內(nèi)容摘要：20世紀80至90年代，隨著法制發(fā)展和訴訟高潮的到來，中國的調(diào)解及其他非訴訟糾紛解決方式開始走向衰落。然而，實踐表明，僅依靠正式的司法程序難以滿足社會糾紛解決的需求，而一種建立在法治基礎上的多元化糾紛解決機制更符合社會和法治的可持續(xù)發(fā)展的需要。20世紀90年代后期開始，人民調(diào)解的改造和轉(zhuǎn)型出現(xiàn)了一些新的跡象，其他非訴訟糾紛解決機制也正在進行重構。2002年9月，最高人民法院《關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》的司法解釋和司法部的《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，表明人民調(diào)解已經(jīng)進入了一種現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，開始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中國當前糾紛解決機制的重構中扮演新的角色。本文對近年來人民調(diào)解及其他非訴訟機制的一些變化進行了分析，并試圖對當代中國ADR的發(fā)展做出預測。關鍵詞：非訴訟糾紛解決機制;ADR;調(diào)解;當代中國正文：中國的非訴訟糾紛解決機制(ADR)以調(diào)解①為傳統(tǒng)象征。西方學者將20世紀80年代以前的調(diào)解稱為“毛澤東時代的調(diào)解”，其特點是體現(xiàn)著政治化功能，滲透著斗爭哲學理念，全面承擔著社會調(diào)整職能，并且?guī)缀醪淮嬖谂c之相對照的法律體系②。在某種意義上，20世紀80年代以前中國社會調(diào)解的空前發(fā)達和成功，也恰恰是法制不健全的產(chǎn)物和象征。而20世紀80年代以后的調(diào)解，則被稱之為“鄧小平時代的調(diào)解”，其特點是法制與調(diào)解的并存及共同發(fā)展。傅華伶教授指出：“有諷刺意義的是，恰恰在西方社會尋找可供替代的糾紛解決方式并為社區(qū)司法的價值歡呼的時候，中國正通過將大眾司法制度化和將公眾參與形式化而遵循西方法律秩序的老路”③。很多人預見，隨著法制和訴訟發(fā)展高潮的到來，調(diào)解將會不可避免地走向衰落。然而，經(jīng)過20世紀90年代的衰微之后，在社會糾紛解決需求的促進下，人民調(diào)解開始發(fā)生變革。2002年9月，最高人民法院通過了《關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，以司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)和效力。司法部制定了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，對人民調(diào)解委員會的工作范圍、組織形式、調(diào)解行為和程序等做出了具體的規(guī)定，進一步加強和規(guī)范了人民調(diào)解工作。之后，中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《最高人民法院、司法部關于進一步加強新時期人民調(diào)解工作的意見》，這表明人民調(diào)解已經(jīng)進入了一種現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，開始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中國當前糾紛解決機制的重構中扮演新的角色。一、ADR的概念、特征及其發(fā)展格局ADR,即AltemativeDisputeResolution的縮寫，這一概念源于美國，原來是指本世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為。替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質(zhì)意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR是一個理論與實務（實踐）緊密結(jié)合的領域，也是一種歷史和文化研究的課題④。當代國際比較法學家將ADR的共同性特征概括為以下幾個基本要素⑤：第一，程序上的非正式性（簡易性和靈活性）。第二，在糾紛解決基準上的非法律化。即無需嚴格適用實體法規(guī)定，在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活運用和交易的空間。第三，從糾紛解決主體角度，ADR具有非職業(yè)化特征，可以使糾紛解決脫離職業(yè)法律家的壟斷。第四，形式的民間化或多樣化，其中民間性ADR占據(jù)了絕大多數(shù)。第五，從糾紛解決者與當事人之間的關系看，包括仲裁在內(nèi)的ADR的構造是水平式（horizontal）的或平等的。中立第三人并不是行使司法職權的裁判者（法官），當事人的處分權和合意較之訴訟具有更重要的決定意義，因而被稱之為更徹底的新當事人主義。第六，糾紛解決過程和結(jié)果的互利性和平和性（非對抗性）。在這個意義上，我國的人民調(diào)解及其他非訴訟糾紛解決方式，都符合這些基本特征，可以被涵蓋在ADR的范疇之內(nèi)，盡管它們都保持著各自的特殊性。除了上述共同確認的價值外，由于各國的國情不同，ADR還可能針對各國的特殊需要起到不同的作用。例如，對于已經(jīng)出現(xiàn)“訴訟爆炸”現(xiàn)象的國家，ADR可以極大緩解司法和社會的壓力；對于職權主義程度較高的司法體系，ADR可以帶來司法民主化的氣氛；對于特殊類型或復雜的案件，ADR可以提供符合情理、追求實質(zhì)正義的個別平衡，等等。對于發(fā)展中國家、特別是通過法律移植實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的國家而言，ADR更為重要的意義實際上并非為了應對所謂“訴訟爆炸”，而是一種法制和社會“可持續(xù)發(fā)展”的需要：一方面，可以緩和本土社會與現(xiàn)代法律規(guī)則的沖突，滿足當事人的多元化需求；另一方面，可以起到保護司法資源的作用。因為，現(xiàn)代法治的建立和發(fā)展是一個循序漸進的過程，不可能一蹴而就。現(xiàn)代法治的弊端正如工業(yè)化對環(huán)境的破壞一樣，必須從發(fā)展初期就給予高度關注，否則一旦在急功近利的大躍進中破壞掉了法制的基礎、造成資源的枯竭，再度恢復就需要付出更大的成本和代價，有些損失甚至是無法挽回的。因此，在法制發(fā)展的初期階段重視ADR，具有營造法治的“可持續(xù)發(fā)展”和糾紛解決生態(tài)合理性的特殊意義。當代世界各國都在積極推進ADR發(fā)展；然而，各國的ADR機制又存在著各自的特點和不同的發(fā)展格局。實際上，ADR制度和運作完全取決于特定社會的糾紛解決需求及其整體機制的設計，并不存在一種完美的、適用于任何國家和社會的模式和普遍規(guī)律。正如小島武司教授指出的:“ADR應被應用到何種程度，在不同國家的法律體系中存在著很大的差別。因為關于此問題的實證數(shù)據(jù)尚未完全收集到，因此，如果要對此問題進行國際化的比較，就必然會帶上某種主觀印象。在德國，絕大部分的糾紛通過裁判解決，而日本卻常使用ADR。在這兩極之間，荷蘭、瑞典和丹麥，更接近于日本，美國和英國看來對訴訟的應用越來越少”⑥。例如，美國的法院附設（司法）ADR十分發(fā)達，主要是適應了法院功能從糾紛解決向確立規(guī)則或行為模式方向轉(zhuǎn)移的需要，在某種意義上也是司法功能的延伸。而德國與美國不同，既沒有出現(xiàn)明顯的訴訟爆炸，也沒有形成司法ADR的熱潮。法院通過督促程序和調(diào)解與訴訟的合理結(jié)合，有較強的糾紛處理能力。因此，德國傳統(tǒng)的民間調(diào)解主要應用于家事、人事和社區(qū)糾紛的解決，近年來的ADR重點則是發(fā)展面向大企業(yè)和消費者的產(chǎn)品質(zhì)量、醫(yī)療糾紛等行業(yè)的民間性糾紛解決機構。相比之下，日本盡管并無“訴訟爆炸”的危機，并且在努力擴大民眾利用法院的機會，但仍然高度重視ADR，認為ADR的利用既有擴大法律利用的意義，又有改善司法的價值，并建立了多元化的糾紛解決機制。二、20世紀80年代以后中國的人民調(diào)解我國人民調(diào)解制度從20世紀50年代起既已建立，20世紀70年代后期人民調(diào)解的活動全面恢復。通過20世紀80年代的一系列法律法規(guī)，至20世紀90年代中期，人民調(diào)解達到高峰期。根據(jù)憲法的規(guī)定，人民調(diào)解委員會主要依托于基層自治組織（村委會和居委會），因而，其性質(zhì)基本屬于民間性ADR。然而，關于調(diào)解協(xié)議的效力，法律法規(guī)始終沒有作出明確規(guī)定，法院在訴訟中對調(diào)解協(xié)議一般不予考慮。盡管民訴法規(guī)定法院和人民政府有指導人民調(diào)解工作的職責，然而絕大多數(shù)法院實際上并未行使這種指導職權。進入20世紀90年代以后，人民調(diào)解的作用出現(xiàn)了明顯的下降。首先是調(diào)解組織和調(diào)解糾紛的數(shù)量下降（見表1）；其次則是調(diào)解所解決的糾紛與訴訟的比例下降（表2）。1986年人民調(diào)解的糾紛總量為730．7萬件，同年民事一審案件數(shù)量為989，409件，訴訟案件占調(diào)解案件的13．5％；而1998年，民事一審案件數(shù)量達到336萬件，訴訟案件已占調(diào)解案件的63．8％。據(jù)司法部人士介紹：調(diào)解與訴訟的比例在20世紀80年代約為10:1（最高時達17:1）；至2001年已降到1:1。表120世紀90年代以來調(diào)解的發(fā)展趨勢調(diào)解委員會（萬個）調(diào)解人員（萬人）調(diào)解民間糾紛（萬）表120世紀90年代以來訴訟的增長 （單位：萬件）民事收案結(jié)案經(jīng)濟收案結(jié)案實際上，人民調(diào)解功能的下降在20世紀80年代后期就已經(jīng)開始，針對這種情況，司法部采取了加強人民調(diào)解制度化和法制化的路線，一方面期待人民調(diào)解成為一種準司法程序；另一方面，則試圖建立一種行政調(diào)處機制，作為人民調(diào)解和司法審判之間的糾紛解決程序。然而，這種努力卻并沒有得到法院的支持。20世紀90年代調(diào)解作用和地位下降的原因是多方面的：一方面，中國正處在社會轉(zhuǎn)型期和高速發(fā)展期，社會糾紛多發(fā)、復雜，法律規(guī)則及程序處于高度不確定或不健全的狀態(tài)。在這種情況下，訴訟既是糾紛解決的主渠道，也是規(guī)則形成的一種機制。國家需要通過法律的統(tǒng)一適用統(tǒng)合社會，同時也期望法律能保障社會的穩(wěn)定。通過具體的訴訟活動還能夠進行廣泛的社會啟蒙，培養(yǎng)社會主體的現(xiàn)代法律意識，同時也有助于建立司法和法院的權威。訴訟是法律傳播的最佳方式，也是使社會法律化的基本途徑。在社會高速發(fā)展的情況下，法律的作用將進一步提高，社會關系中可訴性因素不斷增加，因此，訴訟的增加總體上屬于社會發(fā)展中正常和必然的現(xiàn)象⑦。然而，另一方面，訴訟高增長和調(diào)解失效也表明社會調(diào)整和糾紛解決機制方面存在著一些非理性因素，主要是：首先，司法原始積累的需要。在法制發(fā)展的高潮中，法院一方面積極擴大人員編制，改善法院設施和法院工作生活條件；另一方面則努力提高業(yè)績，擴張管轄范圍，以提高法院的權威和社會地位。但由于國家司法投入有限，這種原始積累的過程很大程度上是直接以擴大案源，增加收案數(shù)量（尤其是訴訟標的額大的案件）和收取訴訟費實現(xiàn)的。⑧最高人民法院副院長劉家琛的講話也印證了這一點，他指出：“近幾年來，在法院內(nèi)部也出現(xiàn)了包攬一切矛盾糾紛、解決一切社會問題的傾向。似乎通過訴訟可以解決一切社會矛盾、一切社會紛爭，可以包打天下。一些法院因為自身經(jīng)濟利益的驅(qū)動，而愿意主動擴大案源，以多收案、多辦案為榮；一些地方的相關部門為了推卸責任，也把大量應當由其相關部門解決的糾紛也推到了法院。但由于體制等諸多因素的原因，法院事實上又不可能解決所有社會問題。這樣造成的結(jié)果是，少數(shù)案件審判質(zhì)量不高，法院不堪重負，又不可避免地成為社會關注的焦點，司法應有的權威也受到損害”。⑨其次，行政機關及地方政府的消極態(tài)度。許多行政機關及地方政府對于民間糾紛采取了較消極態(tài)度，動輒把糾紛推向法院。這一方面固然是出于推卸責任；但另一方面也與司法與行政程序之間的沖突不無關系——法院與行政處理機制未形成有效的銜接，雙方缺乏溝通，依據(jù)的規(guī)則和程序以及對糾紛的認識和處理方式都存在極大的差別，法院對行政處理缺乏應有的尊重，而行政機關對于司法審查則缺少正確的認識。同時，行政機關和地方政府糾紛處理的能力和公正性也受到當事人的懷疑。因此，行政性糾紛解決機制的功能就逐漸弱化。許多行政機關為了避免重復處理，有放棄調(diào)解的意思。此外，行政程序的繁瑣也導致一部分糾紛流向法院。例如，由于在民政部門辦理離婚手續(xù)程序過于繁瑣，許多當事人轉(zhuǎn)而直接到法院起訴，一些地方的法院則采取了快捷服務，在十幾分鐘的離婚程序中，法院實際上完成的只是無爭議的行政登記手續(xù)；在這種程序中，法院的調(diào)解也被虛置，最終導致了立法設計的合理分工被打亂。第三，調(diào)解及其他非訴訟程序都存在程序設計、機構人員素質(zhì)和效力等方面的問題，亟待改革或重構。非訴訟方式一般都未被作為必經(jīng)程序，當事人對非訴訟程序的功能、程序和優(yōu)點不夠了解，難以利用。國家和社會對非訴訟程序重視不足、投入不夠，各種非訴訟程序未形成一個有機和協(xié)調(diào)的機制，相互之間的銜接和互補較差，既存在著無效的設置，也存在著過于單一化的情況。調(diào)解機構人員素質(zhì)及調(diào)解協(xié)議效力低下也導致調(diào)解利用率和調(diào)解成功率下降。20世紀80年代以后傳統(tǒng)的家長權威型的調(diào)解在絕大多數(shù)鄉(xiāng)村已經(jīng)不復存在；黨政領導等地方英雄式的影響力在多數(shù)地區(qū)也日趨沒落；“依法調(diào)解”的要求更使得民間調(diào)解難以發(fā)揮其特有的靈活性和程序利益，這些因素都導致調(diào)解的利用率和成功率不斷下降。更重要的是，調(diào)解協(xié)議并沒有任何法律上的強制力，一旦一方當事人反悔起訴到法院，法院通常也不予考慮，調(diào)解協(xié)議甚至不具有普通契約的效力。因此，除了能夠即時履行的協(xié)議外，涉及重要利益和長期履行的糾紛處理，當事人寧可通過訴訟解決，以避免調(diào)解不成的尷尬和達成調(diào)解后再遭遇反悔的風險。第四，社會意識的導向。媒體、法學界不斷向民眾灌輸訴訟萬能、訴訟崇拜的社會意識，認為中國人傳統(tǒng)的“厭訟”傾向是權利意識和法律意識低下的表現(xiàn)，鼓勵人們?yōu)闋幦嗬呦蚍ㄔ?，以對抗解決糾紛，乃至訴訟已成為一種社會時尚。最后，社會關系的緊張導致協(xié)商和解的困難。社會的轉(zhuǎn)型導致一些原來共同遵循的社會規(guī)范，如道德、習慣、公約、行政性規(guī)則等逐步失去了約束力；輿論和社會評價已失去了以往的影響力。凝聚力的失落使得社會成員之間缺乏自治和自律意識，各種糾紛極易表面化或激化；以往鮮以或恥以訴訟途徑解決的家庭親屬之間和鄰里之間的糾紛，也開始經(jīng)常到法庭去討說法。同時，誠信等道德規(guī)范的缺失，也導致了糾紛發(fā)生后當事人之間協(xié)商對話的困難；加之法律的不確定性過大，人們對訴訟的過高期待等因素，都使得調(diào)解和各類ADR的運作存在相當大的困難。三、世紀之交人民調(diào)解的新發(fā)展然而，實際上，司法資源并不足以應對日益增多的民間糾紛，糾紛解決的需求與法院的司法供給短缺形成了尖銳的矛盾。這些因素促使糾紛解決機制出現(xiàn)了一些顯著的新動向，突出體現(xiàn)在人民調(diào)解制度的重構上。（一）農(nóng)村司法調(diào)解中心的出現(xiàn)及普及世紀之交，在廣大農(nóng)村糾紛多發(fā)而復雜，此時，自治性的民間調(diào)解失去了權威性，而地方政府的民間糾紛調(diào)處則名存實亡，法院盡管敞開了大門，然而許多起訴的案件卻并不屬于法院主管或管轄的范圍，例如村民自治中的矛盾，土地林木權屬爭議，土地承包糾紛、計劃生育引起的糾紛等等；有些雖屬于法院受案范圍，但當事人卻往往并沒有任何法律意義上的依據(jù)和證據(jù)。因此，法院在擴大案源的同時，卻又不得不拒絕大量的糾紛，造成了基層民眾反映強烈的“立案難”。即使是法院審判的案件，也常常因不符合當?shù)氐牧晳T風俗和情理，導致當事人不滿、申訴上訪不斷。不僅如此，法院的執(zhí)行難，又加劇了糾紛解決的難度。這就形成了各地方政府信訪機構門庭若市，上訪人數(shù)與日俱增，糾紛久拖不決，社會秩序紛亂無序的普遍現(xiàn)象。在這種形勢下，為了強化基層糾紛解決工作，穩(wěn)定社會秩序，實現(xiàn)社會治安綜合治理，地方政府和各級司法行政機關都努力在實踐中不斷進行探索，創(chuàng)造總結(jié)出許多新作法、新經(jīng)驗。其中山東省東明縣“148”法律服務專用熱線（源于要司法的諧音），山東陵縣在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、上海在社區(qū)建立司法（社區(qū)）調(diào)解中心，浙江淳安縣、江蘇南京、宿遷市在縣（市）建立“148”協(xié)調(diào)指揮中心（疑難矛盾調(diào)解中心）等經(jīng)驗得到了高度重視。此后，司法部重點推廣了山東省陵縣的經(jīng)驗⑩，全面展開了鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法調(diào)解中心的建設。陵縣經(jīng)驗的產(chǎn)生是中國農(nóng)村人民調(diào)解分化過程的一個縮影，其產(chǎn)生的直接原因是糾紛解決的需要和民間調(diào)解機制的失效。然而，地方政府一旦放棄了解決地方糾紛的職權，由于事實上并不可能把一切糾紛都交由法院處理，必然會導致農(nóng)民群眾告狀無門、上訪不止的后果。實際上，陵縣經(jīng)驗正是為了解決“日益突出的上訪問題”的產(chǎn)物，特別是針對一些“法院管不著、村里管不了、鄉(xiāng)里管不好”的問題（例如，村民與村委會干部的糾紛，土地承包、收費、計劃生育等等），作用明顯。其特點是：首先，調(diào)解機構必須具備足夠的權威，以能解決問題為基本要求。司法調(diào)解中心充分調(diào)動了地方權力資源，“由地方黨委、政府統(tǒng)一領導，以基層司法所為主體，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)信訪、法庭、計生、土管、民政、派出所等各部門共同參與，各負其責，代表黨委、政府依法化解農(nóng)村社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。同時也有效解決了現(xiàn)實生活中群眾遇到問題時各部門互相推諉的弊端”（司法部經(jīng)驗材料）。這種有權力依托的糾紛處理機構能夠滿足當事人對權威性、強制性的要求，效率也相對較高。?其次，解決糾紛依據(jù)的合法性。當事人向政府討的“說法”必須是權威的、有最高效力的說法，這就要求必須有法律的規(guī)定（也包括國家的政策）的依據(jù)。這就要求調(diào)解人必須具備一定的法律知識，同時，調(diào)解中心與“148”都以提供法律服務為宗旨，目的是區(qū)分糾紛的性質(zhì)、主管和管轄，屬于自己調(diào)處范圍的糾紛及時處理，屬于司法管轄的，則為當事人指引正確的途徑，必要時甚至可以為其提供法律援助，這樣既可以過濾掉一部分糾紛，也可以減少群眾的訟累。為了避免當事人在調(diào)處后再度啟動訴訟程序，調(diào)解中心極力強調(diào)依法調(diào)解原則，力圖使當事人相信由此可以得到與法院判決相同或相近的解決結(jié)果，并以此證明自己的正當性。這種極力模仿法院調(diào)解的做法有其不得已之處，實際上，完全依法調(diào)解既不可能也無必要，這恰恰是調(diào)解中心所面臨的最大悖論?！耙婪ㄕ{(diào)解的方案可能不是最合理的，但依法調(diào)解的做法卻有可能是最經(jīng)濟的，個案合理性因依法調(diào)解所做的犧牲有時也可以因依法調(diào)解而節(jié)約的信息費用得到補償”。?第三，糾紛解決程序的規(guī)范性和效力。陵縣司法調(diào)解中心非常注意規(guī)范化、程序化的努力，調(diào)解中心有固定的辦公地點，設立有特定資質(zhì)要求的專職調(diào)解員和供職于各政府部門的兼職調(diào)解員，內(nèi)設調(diào)解庭、司法所、法律服務所、“148”（熱線）值班室，安置幫教辦、信訪室。調(diào)解中心制定了工作原則?和程序規(guī)則，包括調(diào)解規(guī)范和各種配套的規(guī)章制度和規(guī)則。在程序中強調(diào)保證當事人的自愿和調(diào)解協(xié)議的規(guī)范性，采取要式的書面形式，對從當事人的簽署到調(diào)解中心的印章等各環(huán)節(jié)都有具體要求。實際上，調(diào)解協(xié)議書的規(guī)范性是其獲得形式上的合法有效性的重要條件。第四，當事人的滿意度和國家的認可。據(jù)稱，山東省在全省推廣陵縣經(jīng)驗，普遍建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法調(diào)解中心后，全省一年信訪量下降了60％；調(diào)處成功率達97％（司法部材料）。對于當事人（主要是農(nóng)民）而言，調(diào)解中心能夠免費為他們提供法律服務，及時解決各類地方民間糾紛，不僅經(jīng)濟便捷、省時省力，也不需請律師、找證據(jù)，而且能夠調(diào)動政府權力，就地解決、快速履行。特別是涉及農(nóng)民與黨支部或村干部的糾紛，如確屬干部的錯誤，調(diào)解中心可直接啟動行政處罰機制，對其進行撤職、警告、退賠等處理。這些處理手段和結(jié)果自然能夠得到農(nóng)民的歡迎。同時，由于調(diào)解人員具有地方性經(jīng)驗和調(diào)解技巧，也容易對癥下藥，這從其調(diào)解成功率中也可以得到印證。調(diào)解中心在穩(wěn)定社會秩序、平息糾紛方面的社會效果也得到政府部門的首肯。1999年初，司法部黨組在第四次全國人民調(diào)解工作會議上，強調(diào)新時期人民調(diào)解工作應在調(diào)防結(jié)合，以防為主的基礎上，采取多種手段，與有關部門相互配合，建立起適合化解新形勢下人民內(nèi)部矛盾的“大調(diào)解”工作機制。2001年，司法部把在全國農(nóng)村推廣建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法調(diào)解中心作為工作重點。認為農(nóng)村司法調(diào)解中心已成為一個代表鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府行使調(diào)處矛盾糾紛職權的綜合性、實體性的辦事機構，具有一套有效的工作機制和規(guī)章制度，能夠充分運用法律的、行政的、經(jīng)濟的、說服教育的等多種手段綜合配套地解決問題，從而適應了新時期糾紛解決的客觀需要，保證了調(diào)處的權威性、有效性和公正性。需要指出的是，對于農(nóng)村司法調(diào)解中心歷來存在著較大的爭議，首先，法院對于行政機關在糾紛解決領域的權力擴張一向持懷疑甚至抵制的態(tài)度；其次，調(diào)解中心及其經(jīng)驗的推廣給人們一種強烈的印象，似乎又再現(xiàn)了“前法制時代”的場景，甚至具有某些運動和人治的色彩，對此，法學家們也提出了不少合理的疑慮?；最后，現(xiàn)行法律并沒有對調(diào)解中心給予制度上的支持，一方面，調(diào)解中心的調(diào)解協(xié)議并沒有同民間調(diào)解協(xié)議加以區(qū)別，效力相同；另一方面，調(diào)解中心的人力、財政的支持也難以保證，令人擔心在政策發(fā)生轉(zhuǎn)變時，難免會由于得不到公共資源的支持而走向衰落。此外，司法行政化的“大調(diào)解”模式將與村民自治性的人民調(diào)解進一步發(fā)生分化，是否會削弱真正意義上的民間調(diào)解尚需驗證。（二）城市社區(qū)建設及社區(qū)調(diào)解的重建。在農(nóng)村發(fā)展“大調(diào)解”的同時，城市也在進行人民調(diào)解制度的改革和重構，同樣稱之為“大調(diào)解”。上海、北京等城市采取在社區(qū)建立司法調(diào)解中心的方式，重點是提高調(diào)解人員的素質(zhì)、特別是法律素質(zhì)，例如聘請退休法官、大學教授等擔任調(diào)解員，提高調(diào)解的權威性。城市調(diào)解機制的改革是與國家全面推進城市社區(qū)建設同步進行的。2002年，國家提出四進社區(qū)的口號，即：法律、科學、文化、衛(wèi)生進社區(qū)，而法律進社區(qū)的主要形式就是建立社區(qū)法律服務體系。2002年8月，司法部提出加強大中城市社區(qū)法律服務工作的目標：把街道法律服務所要從訴訟領域逐步調(diào)整出來；加強律師、公證、基層法律服務和法律援助工作面向基層、面向社區(qū)、面向群眾服務的功能；加強律師為社區(qū)居民提供訴訟法律服務的功能。這一目標將于兩三年內(nèi)完成。整合后的律師隊伍、公證員隊伍、基層法律服務隊伍、法律援助隊伍和法律志愿者隊伍將有機地組織起來，劃清各自從事法律服務的業(yè)務范圍、承擔的任務、履行的職能，使法律服務資源在城市社區(qū)實現(xiàn)優(yōu)化配置和功能互補，最終構建科學、合理的社區(qū)法律服務體系。?司法部的目標說明，今后，法律服務所的職能將發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，以提供非訴訟的法律服務和法律援助為主，這就將使非訴訟糾紛解決渠道更加暢通。目前城市社區(qū)調(diào)解中心與農(nóng)村司法調(diào)解中心的道路有所不同，主要是：行政權力的滲透相對較少，調(diào)解中心和法律服務所的作用較單純，基本上屬于一種法律服務；社區(qū)調(diào)解中心與社區(qū)自治組織的關系更為密切，調(diào)解員的個人的法律素質(zhì)和經(jīng)驗對調(diào)解成功的作用較之鄉(xiāng)村司法調(diào)解更為重要。然而，兩者的相同之處也很多：首先，基本上屬于司法行政性的法律服務機構，都具有擴大司法利用的社會功能；其次，二者同樣缺少自治要素，與原有的基層自治組織的調(diào)解委員會發(fā)生了分化；再次，調(diào)解中心的活動及其調(diào)解協(xié)議仍然稱之為“人民調(diào)解”；最后，調(diào)解員都強調(diào)依法調(diào)解，在法律依據(jù)和程序上都有模仿法院調(diào)解的傾向。顯而易見，城市社區(qū)法律服務的發(fā)展在全國顯示出很大的不平衡和地域色彩，這也是與社區(qū)建設的進程相適應的。例如，與農(nóng)村基層民間調(diào)解失效的情況相似，一些城市原有的居委會調(diào)解（尤其是在社區(qū)建設不發(fā)達的地區(qū)）也出現(xiàn)了逐步衰落的跡象，在民事糾紛發(fā)生時往往因調(diào)解不利導致矛盾激化，動輒轉(zhuǎn)化為治安或刑事事件。為此，很多地方的派出所承擔起了部分司法行政的調(diào)解職能，甚至把148熱線設在派出所，使治安和調(diào)解結(jié)合起來。例如，武漢市東西湖區(qū)公安分局新村派出所設立“148”民調(diào)室，由武漢市東西湖區(qū)吳家山街司法所首席民事調(diào)解員“跟班”作業(yè)，以調(diào)解群眾撥打110求助而要求解決的民事糾紛，同時提高民警的出警效率，防止民事糾紛激化嘰這也是“大調(diào)解”戰(zhàn)略的產(chǎn)物之一。（三）目前我國ADR的整體發(fā)展情況我國目前各類ADR大致可根據(jù)其性質(zhì)或機構分為以下幾類：.民間性ADR。主要包括：（1）建立在基層群眾自治制度（村民自治和居民自治）基礎上的人民調(diào)解。此外，社區(qū)內(nèi)的其他形式的自治組織（如業(yè)主委員會、物業(yè)管理委員會等）也能夠承擔一部分糾紛解決功能。同時，法律志愿者和各種“民間調(diào)解人”參與糾紛解決的情況將會越來越多。（2）隨著社會化程度的提高，一部分具有司法或行政性的糾紛解決機構進一步實現(xiàn)民間化。例如，仲裁、公證、律師事務所、社區(qū)基層法律服務所等。（3）一部分附屬于行政機關的社會團體或機構的性質(zhì)介于民間性與行政性之間，例如消費者協(xié)會和勞動仲裁機構等。今后，它們將會更多地脫離行政管理體系，作為民間性和中立性糾紛解決機構發(fā)揮作用。.專門性ADR。例如：（1）勞動爭議調(diào)解及仲裁；（2）消費者糾紛的調(diào)解、行政處理、仲裁；(3)交通事故處理及調(diào)解；(4)土地和林木權屬爭議；(5)醫(yī)療糾紛協(xié)商與行政調(diào)解；(6)知識產(chǎn)權糾紛，如商標、著作權、專利權爭議；等等。這些機制一般都具有多元化特點，其中部分屬于行政性ADR,部分屬于民間性、綜合性或行業(yè)性ADR,有些程序與訴訟程序已經(jīng)形成分工和銜接(如勞動仲裁)。.行業(yè)性ADR。我國的行業(yè)自治正處于初建階段，與行政管理并未完全脫鉤。目前行業(yè)自治化速度正在加速,諸如會計師、醫(yī)師、金融、房地產(chǎn)、家電、建筑、化工、旅游等等行業(yè)都已逐步建立或正在建立行業(yè)自治組織,制定或正在形成各自的行業(yè)規(guī)范,并開始建立相應的糾紛解決程序。.行政性ADR?？煞譃椋?1)行政調(diào)解。例如，各主管行政機關處理的因治安事件造成的人身和財產(chǎn)損失賠償、消費者爭議、交通事故損害賠償、及醫(yī)療事故賠償?shù)?。處理結(jié)果采用調(diào)解協(xié)議的形式,調(diào)解不成,行政機關則終結(jié)調(diào)解程序,由當事人向人民法院直接起訴?；鶎诱畬γ耖g糾紛的調(diào)解也屬于行政調(diào)解范疇。(2)行政裁決,即行政裁判,具有準司法性質(zhì)。以往,屬于準司法性質(zhì)的行政處理,有些具有終局性,可以排除司法救濟的再度啟動；然而近年來,隨著行政法制的健全,各種涉及公民民事權利的行政處理逐步被置于司法審查或普通訴訟程序之下,當事人可以通過提起行政訴訟方式尋求司法救濟。這樣,行政處理就成為前置性程序。例如：林木、土地權屬糾紛,城市建設中房屋拆遷糾紛、著作權、專利權糾紛等屬于行政機關管轄。5．行政復議制度。作為一種重要的行政程序,行政復議以行政爭議為處理對象,因此也具有糾紛解決的基本功能,性質(zhì)屬于一種行政司法行為或“準司法行為”。特點是：程序簡單、不收費、迅速及時,以便民為原則；行政復議決定一經(jīng)做出即可依行政權力履行或執(zhí)行,有一定的權威性和效力；在一般情況下不具有終局性,不剝奪當事人的訴權。因此,行政復議程序為當事人提供了一種解決行政爭議的選擇性途徑。四、當前ADR發(fā)展的動向及存在的問題進入21世紀之后,可以明顯地看到我國的司法政策傾向發(fā)生了一些變化。2000年,中共中央社會治安綜合治理委員會提出“要高度重視矛盾糾紛排查調(diào)處工作”,調(diào)解方式以及人民調(diào)解組織的社會功能再次受到重視。同時,社會開始重申調(diào)解在加強道德和精神文明建設、增強社會凝聚力方面的重要價值。在這種背景下，以人民調(diào)解為重要內(nèi)容的ADR的又一個發(fā)展期已經(jīng)到來。司法部、民政部及其他相關部門都在協(xié)同積極推動城市社區(qū)建設、社區(qū)法律服務工作以及農(nóng)村的基層法律服務。這種動向也得到了法院的響應。2002年7月最高人民法院副院長劉家琛提出：“目前在社會上出現(xiàn)了濫用訴訟手段的傾向。為一點小事，寸步不讓，動不動就進入訴訟程序。其結(jié)果常常是事與愿違，不僅是一場官司下來結(jié)了怨，增加了更多的潛在社會矛盾，而且增加了訴訟成本，浪費了大量的訴訟資源。因為訴訟活動從一開始便需要投入成本、支出各種費用”。劉家琛指出，引發(fā)社會矛盾和社會糾紛的因素是多方面的，解決這些社會矛盾和社會糾紛的手段和途徑也應當是多方面和多渠道的。法院只解決社會矛盾中通過其他手段都解決不了而經(jīng)立法認可由法院解決的矛盾。在過去相當長一段時間內(nèi)，隨著參與市場主體在量上的迅速增加，由于立法的健全而使主體享有的法定權利的擴大，主體的法律觀念和權利意識的增長，都促使進入法院的案件逐年增加，并使法院在社會生活中的作用也不斷加強，司法已經(jīng)成為維護社會正義保持社會穩(wěn)定的重要手段。但訴訟活動也不能無限制擴大，超過一定限度，將導致訴訟活動的無序化，喪失訴訟活動的應有功能。?法院關于惡意訴訟的案件也已經(jīng)受理并審結(jié)，并開始對濫用訴權進行限制。隨著調(diào)解地位和作用的提高，法院也開始重視訴訟與調(diào)解之間的銜接。近年來各地法院和地方司法行政部門進行了許多此類嘗試。在此基礎上，2002年9月《最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》中規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的、有民事權利義務內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議（第一條）。第一次明確了調(diào)解協(xié)議的合同效力。與此同時，社會理念也開始出現(xiàn)了一些變化，訴訟崇拜和訴訟萬能的傾向盡管并未消失，但媒體和公眾對于訴訟解決糾紛的效果、濫訴、纏訟和法院的能力都開始顯示出一種客觀和謹慎的態(tài)度，2001年轟動一時的日航。人1）事件以和解方式解決，對社會產(chǎn)生了相當大的影響?，使得雙贏與和解的理念開始為社會接受。隨著對社會誠信的呼吁，遵守調(diào)解協(xié)議的義務也開始成為一種社會共識。在當前《民法典》的起草中，一些法學家主張將惡意訴訟作為一種侵權，規(guī)定受害人可以據(jù)此請求損害賠償。綜上所述，目前，我國的ADR已經(jīng)出現(xiàn)了新的發(fā)展契機，然而，在這種發(fā)展中也隱藏著一些問題，主要是：首先，多元化的糾紛解決尚未形成，現(xiàn)有的糾紛解決機制結(jié)構不盡合理，價值取向單一，不僅人民調(diào)解以制度化、規(guī)范化為目標，所有糾紛解決機制一律以“依法調(diào)解”為宗旨，對自治性、協(xié)商性糾紛解決的正當性并未予以應有的尊重。因此，人民調(diào)解在走向規(guī)范化、法制化之際，盡管其正當性和效力有所提高，這有助于提高其在糾紛解決方面的社會作用，但是在緩解國家法與民間社會規(guī)范之間矛盾沖突方面的作用卻可能非常有限。其次，就整個社會而言，協(xié)商機制及誠信氛圍尚未形成，當事人的自主協(xié)商與和解在運作和履行方面仍存在著較大的困難。因此，盡管糾紛性質(zhì)、成本計算和法院管轄以及執(zhí)行難等因素可能會使一部分當事人選擇非訴訟方式，但訴訟仍是很多當事人推崇的手段。在今后的一個時期內(nèi)，調(diào)解等ADR方式的利用率和調(diào)解成功率仍不可能迅速提高。再次，現(xiàn)行糾紛解決機制中司法資源的配置以及訴訟程序與ADR的分工與銜接仍不夠合理，導致了糾紛解決成本過高。例如，在無爭議離婚訴訟中，法院替代了行政部門的職能；勞動爭議處理中仲裁與訴訟的設計過于繁復（一裁兩審）；交通事故處理和醫(yī)療事故處理程序中缺乏社會性、專門性的糾紛解決中介機構，等等。隨著調(diào)解重新受到重視及其效力的提高，法院應特別注意對調(diào)解的指導與監(jiān)督，防止強制調(diào)解，注重對弱勢群體的保護，尤其是應確保對ADR處理的司法審查及救濟途徑。最后，ADR自身的程序利益和價值未得到充分的重視。例如，保密性、當事人本人的充分參與（非律師代理）及其誠實信用、程序和實體規(guī)則適用方面的靈活性等等。在當前法院極力簡化訴訟程序、便利當事人訴訟的情況下，ADR的自身價值有時甚至并不明顯，這些都導致ADR難以吸引更多的當事人。毫無疑問，當代中國的ADR與世界各國同樣，正處在日新月異的發(fā)展之中，而由于社會轉(zhuǎn)型和高速發(fā)展，中國的糾紛解決機制又面臨和經(jīng)歷著特殊的重構過程?；蛟S，目前我們還無法準確無誤地把握其未來的具體樣態(tài)，然而，根據(jù)當前的變化中至少可以肯定，在法制現(xiàn)代化的進程中，適應社會需求，一種多元化的糾紛解決機制必然會逐步形成，一些傳統(tǒng)的非訴訟機制也可能通過現(xiàn)代轉(zhuǎn)型成為這個系統(tǒng)中的組成部分。 在以往研究中國調(diào)解的著述中，研究者們一般并不刻意區(qū)分人民調(diào)解和法院調(diào)解。本文涉及的調(diào)解則特指作為非訴訟糾紛解決方式的法院外調(diào)解，主要是指人民調(diào)解，以及各種民間調(diào)解和行政調(diào)解等。西方學者對中國改革開放前后調(diào)解的社會功能的分析研究，參見陸思禮《毛澤東與調(diào)解：共產(chǎn)主義中國的政治和糾紛解決》；《鄧小平之后的中國糾紛解決：再談“毛澤東與調(diào)解”》；以及傅華伶：《后毛澤東時代中國的人民調(diào)解制度》。三篇論文均收入強世功編：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版。傅華伶：《后毛澤東時代中國的人民調(diào)解制度》，參見強世功編《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第310－311頁。④關于糾紛解決與ADR理論研究情況，參見范愉《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第四章。實際上，廣義ADR不僅包括制度性的糾紛解決機制，也包括例如私力救濟（自助）和協(xié)商等方式。⑤⑥參見［日］小島武司著《裁判外紛爭處理與法的支配》，東京：有斐閣2000年版，第183頁。其中前四個要素是美國學者所總結(jié)的，而后兩個要素則是其他國家的學者補充的。⑦社會轉(zhuǎn)型期間，法律確實顯示出—種“滯后性”，因此，改革往往都會突破原有的法律框架，在法律上未做出明確定的規(guī)范性調(diào)整之前，一些領域內(nèi)是與非、合法與違法、權利與義務之間的界限十分模糊、甚至完全付諸闕如。在這種情況下，某些當事人所主張的權利往往是法律所沒有明確界定的，他們在法院尋求解決的過程實際上也是一種探索和尋求規(guī)范的過程，并扮演著改革探路者的角色：承擔一種風險，期待通過判決獲得前人所從未主張過的權利和利益。這類訴訟被社會輿論稱之為“公益訴訟”，受到推崇。⑧盡管實行了“收支兩條線”，法院仍然可能從按照案件標的額所收取的訴訟費中