司法考試必背大全（涵蓋所有法律考點）

司法考試必背大全(涵蓋所有法律考點)

民法必備考點(第一篇)

一、民事行為能力的效力

1.可變更、可撤銷的合同

(1)因重大誤解訂立的合同；

(2)訂立合同時顯失公平的合同；

(3)因欺詐訂立的合同(未損害國家利益)；

(4)因脅迫訂立的合同(未損害國家利益)；

(5)因乘人之危訂立的合同。

2.效力待定的合同

(1)限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同(《合同法》

第47條)

(2)因無權代理(但不構成表見代理)訂立的合同(《合同法》

第48條)

(3)因無權處分訂立的合同(《合同法》第51條)

3.無效合同

(1)《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的五種情形

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

③以合法形式掩蓋非法目的；

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④損害社會公共利益；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

(2)《合同法》第53條規(guī)定的合同無效的兩種情形

①根據(jù)《合同法》第53條，預先免除下列兩類責任的免責條款

無效：

A.免除給對方造成人身傷害的責任的

B.免除因故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損害的責任的。

②無論這兩類免責條款采用的是格式條款還是個別協(xié)商條款，也

無論其免除的是違約責任還是侵權責任，均屬無效

(3)合同部分無效

①無效部分與有效部分是一個整體，屬于一個合同的內(nèi)容。

②合同的一部分具有無效事由。

③無效部分具有可分性。所謂可分性，指將無效部分去除，剩余

的部分還能成其為一個合同，且與當事人訂立合同的初衷不相違

背。如果除去無效部分，從訂立合同的目的、交易習慣以及誠實

信用和公平原則衡量，剩余的部分對于當事人而言已無意義或已

不公平合理，則應認定合同全部無效。換言之，無效部分不能是

當事人一方或雙方堅持的合同主要條款。

二、訴訟時效的起算

普通時效期間與特殊時效期間的起算：從權利人知道或者應當知

道權利被侵害，且知道債務人之日起計算。換言之，從債權人能

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夠行使權利之日起計算。根據(jù)《民法通則》第154條，開始的當

天不算入，從下一天(次日)開始計算。具體而言：

(1)人身損害，傷害明顯的，從受傷害且知道義務人之日起算；

傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從

傷勢確診且知道義務人人之日起算。

(2)同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆

滿之日起計算。

(3)融資租賃合同中，出租人請求承租人支付租金的2年訴訟時

效期間，均從租賃期屆滿之日起起算(《融資租賃合同解釋》第

25條)o

(4)未約定履行期限的債務，依照《合同法》第61條、62條可

以確定履行期限的，從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行

期限的，從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算；

但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務

的，從債務人明確表示不履行義務之日起計算。

(5)可撤銷的合同被撤銷的，請求返還不當?shù)美①r償損失的2

年訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算(須注意：撤銷權屬于

形成權，適用1年的除斥期間，不適用訴訟時效；返還原物請求

權系物權請求權，也不是適用訴訟時效)。

(6)不當?shù)美颠€請求權，從當事人一方知道或者應當知道不當

得利事實及對方當事人之日起計算。

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(7)無因管理之債，管理人請求本人給付必要管理費用、賠償損

失請求權的，從無因管理行為結束并且管理人知道或者應當知道

本人之日起計算。不適當無因管理，本人請求管理人承擔損害賠

償責任的，從本人知道或者應當知道管理人及損害事實之日起計

算。

(8)侵權行為具有持續(xù)性的，從侵權行為實施終了之日起計算。

請求他人不作為的債權請求權，從義務人違反不作為義務之日起

計算。

(9)第三者責任保險的保險合同，請求保險人支付保險金的2

年訴訟時效期間自保險事故發(fā)生之日起計算。所謂“保險事故發(fā)

生之日”，指被保險人對第三人的責任性質與責任數(shù)額確定之日，

而不是侵害發(fā)生之日。

民法必備考點(第二篇)

三、訴訟時效中斷的法定事由

1、債權人提起訴訟

(1)權利人提起本訴、反訴、刑事附帶民事訴訟均可導致訴訟時

效中斷，訴訟時效從提交起訴狀或者提起口頭起訴之日起中斷(注

意：中斷之日/重新起算之日)。

(2)債權人提起代位權訴訟的，債權人對債務人的債權以及債務

人對第三人的債權均發(fā)生時效中斷的效力。

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(3)權利人申請仲裁、申請支付令、申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權、

為主張權利而申請宣告義務人失蹤或者死亡、申請(訴前財產(chǎn)保

全、訴前臨時禁令)等訴前措施、申請強制執(zhí)行、申請追加當事

人或者被通知參加訴訟、在訴訟中主張抵銷，與訴訟具有同等的

中斷訴訟時效的效力。

2^債權人在訴訟之外對債務人主張權利

(1)《訴訟時效規(guī)定》第10條規(guī)定，具有下列情形之一的，應

當認定為民法通則第140條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)

生訴訟時效中斷的效力：

①當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方在文書

上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書

到達對方當事人的；

②當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權利，信件或者

數(shù)據(jù)電文到達或者應當?shù)竭_對方當事人的；

③當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方

當事人賬戶中扣收前款本息的；

④當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當

事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內(nèi)容的

公告的，但法律和司法解釋另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

(2)債權轉讓的，從債權轉讓通知到達債務人之日起，訴訟時效

中斷(《訴訟時效規(guī)定》第19條)。

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(3)權利人在訴訟外請求人民調解委員會、國家機關、事業(yè)單位、

社會團體請求保護民事權利的，訴訟時效從提出請求之日起中斷。

(4)權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告，

請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。

上述機關決定不立案、撤銷案件、不起訴的，訴訟時效期間從權

利人知道或者應當知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日重新計

算；刑事案件進入審理階段，訴訟時效期間從刑事裁判文書生效

之日起重新計算。

3、債務人同意履行義務

(1)義務人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、

制定清償債務計劃等承諾或者行為的，自債務人同意履行義務之

日起訴訟時效中斷。債權人與債務人約定有履行期限的，訴訟時

效期間從履行期限屆滿之日起重新計算。

(2)債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，訴訟時效從

債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷(《訴訟時效規(guī)定》第

19條)。

四、占有返還請求權的構成要件

(1)占有被侵奪(法條的措辭是“侵占”，但此處的“侵占”必

須理解為“侵奪”)。侵奪，指違背占有人的意思，以法律禁止

的私力剝奪占有人的占有，將占有人的占有物移轉到自己的管理

控制之下?！盁o侵奪，則無《物權法》第245條之占有返還請求

權”。

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(2)請求權人須為占有被侵奪的占有人(無論其為有權占有人還

是無權占有人；亦無論其為直接占有人還是間接占有人)。

(3)須自侵奪之日起1年內(nèi)行使(1年期間期滿未行使的，占有

返還請求權消滅)。須注意：1年的期間究為訴訟時效還是除斥

期間，有爭議。大陸通說認為系除斥期間。

(4)被請求人為占有的侵奪人及侵奪人的占有繼受人。

五、原物與孳息

1.區(qū)分標準。原物，指孳息所從出之物。孳息，指原物的出產(chǎn)物

或原物產(chǎn)生的收益。孳息分為天然孳息與法定孳息：

(1)天然孳息，指原物因自然規(guī)律或者按照物的用法而產(chǎn)生的出

產(chǎn)物。天然孳息有兩個特征：①須與原物分離，是獨立的物。如：

雞下的蛋、剪下的羊毛、出生的牛犢、擠出的牛奶、開采的礦藏。

②系原物按照自然規(guī)律或者用法所產(chǎn)生的出產(chǎn)物。第二個特征的

意思是，收取天然孳息后，不對原物構成根本性破壞(不改變其

性質或對其構成毀損)，所以，牛奶、牛黃屬于天然孳息；屠牛

所取得的牛皮、牛肉就不是天然孳息。孳息的英文是Fruit,折

射出天然孳息的這一特點。

(2)法定孳息，指原物依據(jù)法律關系所產(chǎn)生的收益，是不使用原

本的對價。如租金、利息、、彩票中獎所獲獎金或獎品(射幸孳息)。

須注意：購買股票取得的股息，不屬于法定孳息。

2.孳息所有權的歸屬(《物權法》第116條)。

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（1）天然孳息的所有權歸屬：①按照當事人的約定。②沒有約定

的，由所有權人取得；既有所有權人，又有用益物權人的，由用

益物權人取得。

（2）法定孳息的所有權：①按照當事人的約定。②沒有約定的，

按照交易習慣確定。

《婚姻法解釋（二）》第11條VS《婚姻法解釋（三）》第5條

（1）《婚姻法解釋（二）》第11條規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間，

一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，該收益為夫妻共同財產(chǎn)?！薄痘?/p>

姻法解釋（三）》第5條規(guī)定：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生

的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)?！?/p>

（2）對同一事項，二者規(guī)定不一致?！痘橐龇ń忉專ǘ返?/p>

11條為先法，《婚姻法解釋（三）》第5條為后法，后法優(yōu)于先

法。后者修改了前者，一律以《婚姻法解釋（三）》第5條的規(guī)

定為準。

六、物權對物權的優(yōu)先效力

1.處理物權對內(nèi)優(yōu)先效力的規(guī)則。同一標的物上并存數(shù)個物權時,

物權對物權的優(yōu)先效力按照下列規(guī)則確定：

（1）原則：適用“先來后到”規(guī)則（“時間在先，權利在先”），

先成立的物權優(yōu)先于后成立的物權。

（2）法律另有規(guī)定的除外。比如：《物權法》第199、239條。

再比如：他物權優(yōu)先于所有權。

2.抵押權順位（《物權法》第199條）

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（1）同一不動產(chǎn)上并存數(shù)個抵押權的，其抵押權的順位是：

①先登記的優(yōu)先于后登記的。

②同一天登記（比如一個上午登記，一個下午登記）的，順位相

同，按照債權比例清償。

（2）同一動產(chǎn)上并存數(shù)個抵押權的，其抵押權的順位是：

①登記過的優(yōu)先于未登記的。

②登記過的有兩個以上的，先登記的優(yōu)先于后登記的，同一天登

記的順位相同。

③沒有登記的有兩個以上的，順位相同（均為最后順位），按照

債權比例清償。

3.動產(chǎn)擔保物權競合規(guī)則。同一動產(chǎn)上并存抵押權、質權、留置

權時，其彼此間的優(yōu)先性問題較為復雜。分兩個層次來看：

（1）第一個層次：留置權與質權、抵押權之間。又分“先成立留

置權”與“后成立留置權”兩種情形，作不同處理。

①先設立質權或者抵押權，后成立留置權。則留置權優(yōu)先于質權、

抵押權?！段餀喾ā返?39條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權

或者質權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。”

②先成立留置權，后設立質權或者抵押權。此時，關鍵要看質權

或者抵押權是誰設立的。分兩種情況：（a）留置權成立后，若動

產(chǎn)的所有人以自己的名義再設立的質權、抵押權，則先成立的留

置權優(yōu)先于后設立的質權、抵押權。（b）留置權成立后，若留置

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權人以自己的名義設立質權、抵押權，則后設立的質權、抵押權

優(yōu)先于先成立的留置權。

（2）第二個層次：質權與抵押權之間。分動產(chǎn)所有人“先抵后質”

與“先質后抵”兩種情形，作不同處理（注意：為了簡化問題，

這里只分析動產(chǎn)所有人以自己的名義先后設立質權與抵押權的情

形，不考慮質權人或抵押權人以自己的名義設立質權或者抵押權。

那樣問題太復雜，沒有必要）：

①先設立抵押權，后設立質權。由于《物權法》第188條規(guī)定，

未登記的動產(chǎn)抵押權，不能對抗善意的第三人。所以：（a）若抵

押權已經(jīng)登記，則抵押權優(yōu)先于質權；（b）若抵押權未登記，且

后來的質權人為善意，則質權優(yōu)先于未登記的抵押權。

②先設立質權，后設立抵押權。無論后設立的抵押權是否登記，

質權均優(yōu)先于后設立的抵押權。

七、返還原物請求權

1.構成要件。返還原物請求權，通俗地說就是，“我享有物權的

物被你無權占有著，我總有權請你返還給我吧！”返還原物請求

權的構成要件有二：

（1）請求人為物權人。只有物權人才享有返還原物請求權。強調

三點：。

①須為包含占有權能的物權，如所有權、用益物權、質權、留置

權。抵押權人不享有返還原物請求權）。

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②破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人雖非物權人，基于訴訟擔當，亦可作

為原告行使他人的返還原物請求權。

③質權人與留置權人對無權占有人的返還原物請求權適用1年的

除斥期間（原因：質權與留置權的成立與維系均以占有為要件）。

（2）被請求權人為（相對于請求人的）現(xiàn)時的無權占有人。

八、基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動

（一）原則

1.基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，除法律另有規(guī)定外，一

律以登記（注銷登記、移轉登記、設立登記、變更登記）作為

物權變動的生效要件。其公式是：生效的法律行為+處分權+

登記=物權變動。

2.其適用范圍包括：不動產(chǎn)物權的拋棄、不動產(chǎn)買賣、不動產(chǎn)贈

與、建設用地使用權出讓與轉讓、不動產(chǎn)抵押權的設立、基于設

立公司協(xié)議的不動產(chǎn)出資、附著于土地之林木的買賣與贈與。

3.登記事項自記載于不動產(chǎn)登記簿時完成登記。物權變動的時間

點是將注銷登記、移轉登記、設立登記、變更登記記載到不動產(chǎn)

登記簿之日，而不是發(fā)放權屬證書之日。

（二）例外

1.土地承包經(jīng)營權的設立與轉讓。

（1）土地承包經(jīng)營權的設立。①土地承包經(jīng)營合同生效，土地承

包經(jīng)營權設立，無須登記（設立登記）。②須注意：已經(jīng)設立的

土地承包經(jīng)營權，即使未登記，也可對抗本集體經(jīng)濟組織的其他

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成員。因為，農(nóng)村是一個熟人社會，本集體經(jīng)濟組織的其他成員

均知道誰對該土地享有土地承包經(jīng)營權，集體經(jīng)濟組織在該土地

上再為他們設立土地承包經(jīng)營權的，他們常常屬于惡意的第三人

（《物權法》第127條）。

（2）土地承包經(jīng)營權的轉讓。①土地承包經(jīng)營權設立后，土地承

包經(jīng)營權人轉讓土地承包經(jīng)營權的，無須辦理移轉登記（變更登

記），自轉讓合同生效時，受讓人取得土地承包經(jīng)營權。②但是,

若未辦理移轉登記，受讓人取得的土地承包經(jīng)營權不能對抗善意

第三人（《物權法》第129條）。

2.地役權的設立與轉讓。

（1）地役權的設立。設立地役權的合同生效，地役權設立，無須

登記。但未經(jīng)登記的地役權不能對抗取得供役地不動產(chǎn)權利的善

意受讓人（《物權法》第158條）。

（2）地役權的轉讓。地役權人轉讓地役權的，自讓與合同生效，

無須登記，受讓人取得地役權。但受讓人未登記的，不能對抗取

得供役地不動產(chǎn)權利的善意受讓人。

九、基于法律行為的動產(chǎn)物權變動

（一）基于法律行為的動產(chǎn)物權變動規(guī)則

1.原則。

（1）基于法律行為的動產(chǎn)物權變動，以交付（或放棄占有）為生

效要件。其公式為：生效的法律行為+處分權+交付（或放棄占

有）=物權變動。

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（2）其適用范圍包括：動產(chǎn)物權（所有權、抵押權、質權）的拋

棄、動產(chǎn)買賣（《物權法》第23條）、動產(chǎn)贈與（《物權法》第

23條）、動產(chǎn)質權的設立（《物權法》第212條）、部分權利質

權（具有權利憑證的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、

提單）的設立（《物權法》第224條）、基于設立公司協(xié)議的動

產(chǎn)出資。

2.第一種例外：以登記為物權變動的生效要件。其物權變動的公

式為：生效的法律行為+讓與人具有相應的處分權+登記=動產(chǎn)

物權變動。包括四種情形：

（1）以沒有權利憑證的有價證券（例如國庫券、電子提單、電子

倉單）出質的，質權自在有關部門辦理出質登記時設立（《物權

法》第224條）。

（2）以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自

證券登記結算機構（上海證券交易所或者深圳證券交易所）辦理

出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門

辦理出質登記時設立（《物權法》第226條）。

（3）以著作財產(chǎn)權出質的，質權自在國家版權局辦理出質登記時

設立；以專利權出質的，質權自在國家知識產(chǎn)權局辦理出質登記

時設立；以商標權出質的，質權自在國家商標局辦理出質登記時

設立（《物權法》第227條）。

（4）以應收賬款設立權利質權的，質權自在信貸征信機構辦理出

質登記時質權設立（《物權法》第228條）。

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3.第二種例外：合同生效即發(fā)生物權變動，不以交付或者登記作

為物權變動的生效要件，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。其

物權變動的公式為：生效的法律行為+讓與人具有的處分權=動

產(chǎn)物權變動。包括兩種情形：

①動產(chǎn)抵押的設立（《物權法》第188條）。

②動產(chǎn)浮動抵押權的設立（《物權法》第181、189條）。

十、動產(chǎn)的多重買賣

（一）普通動產(chǎn)的多重買賣

第九條出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同

均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形

分別處理：

（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權已經(jīng)轉移的，人民

法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交

付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受

人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持。

（二）特殊動產(chǎn)的多重買賣

第十條出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多

重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合

同的，應當按照以下情形分別處理：

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（一）先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登

記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續(xù)的買受人請

求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未辦理所有權轉移登記手續(xù)，依法成立

在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登

記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持；

（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理

所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自

己名下的，人民法院應予支持。

民法必背考點（第三篇）

十一、非基于法律行為的物權變動

（-）《物權法》第28條

1.《物權法》第28條規(guī)定的生效法律文書僅限于形成判決，不

包括給付判決和確認判決。也就是說，當事人行使形成權所產(chǎn)生

的判決生效時，直接發(fā)生物權變動的效果（無須登記或交付）;

但是，當事人行使請求權所產(chǎn)生的判決生效時，不能直接發(fā)生物

權變動的效果（仍須登記或交付）。

2.在司法考試中，屬于《物權法》第28條的形成判決主要包

括：

（1）行使離婚請求權所形成的分割財產(chǎn)的生效判決；

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（2）行使共有物分割請求權所形成的生效判決；

（3）行使可撤銷合同中的撤銷權所產(chǎn)生的生效判決。

（4）行使債權人撤銷權所形成的生效判決（雖然從權利的分類上

看，債權人撤銷權不屬于形成權。但債權人撤銷權屬于綜合性的

權利，即包括形成權能，又包括請求權能）。

（二）《物權法》第29、30條（★★★）

1.《物權法》第30條應當這樣理解：

（1）合法建造房屋的，自事實行為成就（房屋封頂之時，無論門

窗是否安裝）時，建造人取得房屋所有權，無須登記（初始登記）。

更準確一點說，應當是每一層封頂時，建造人就取得這一層的所

有權（因為樓房中的每一間房屋都具有經(jīng)濟上與法律上的獨立性,

可以成為所有權的客體）。

（2）拆除房屋的，將每一層的屋頂掀開時，該層的房屋所有權就

消滅了，無須登記（注銷登記）。

2.《物權法》第29條應這樣理解：

（1）法定繼承屬于非基于法律行為的物權變動；而遺囑繼承與遺

贈則屬于基于單方法律行為的物權變動。但是，《物權法》不作

區(qū)別對待，對其物權變動作相同處理，即被繼承人死亡（生理死

亡或者宣告死亡）時，法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人即取

得遺產(chǎn)上的所有權或他物權（不動產(chǎn)無須登記；動產(chǎn)無須交付）。

（2）若有兩個以上的法定繼承人，被繼承人死亡后到遺產(chǎn)分割前

這段時間內(nèi)，法定繼承人對遺產(chǎn)形成共同共有。

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(3)在司法考試中，《物權法》第29條與《繼承法》第33條關

系十分緊密，應一體把握。

(三)《物權法》第31條(★★★)

《物權法》第31條也是不知疲倦的考點。其含義是：

(1)依照《物權法》第28條、第29條和第30條取得不動產(chǎn)所

有權或者其他不動產(chǎn)物權(如抵押權、建設用地使用權)的，無

須登記，即可發(fā)生不動產(chǎn)物權變動。

(2)但是，未經(jīng)宣示登記(如移轉登記、初始登記)，該不動產(chǎn)

所有權或他物權是不完整的權利，欠缺處分權，權利人處分該不

動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力，但處分合同的效力不因此受影響。

(3)簡而言之就是：未經(jīng)登記不得處分，處分的不發(fā)生物權效力。

(4)處分指旨在發(fā)生物權變動的法律行為，如出賣、抵押、贈與。

不包括出租。未經(jīng)宣示登記訂立的租賃合同是有效的。

十二、善意取得

(一)不動產(chǎn)所有權善意取得的構成要件(★★★)

根據(jù)《物權法》第106條，不動產(chǎn)所有權善意取得的構成要件有

五：

1.不動產(chǎn)登記簿出現(xiàn)權屬登記錯誤。主要有三種情形：

(1)共有的不動產(chǎn)登記在一人名下。

(2)因履行無效合同產(chǎn)生的登記錯誤。如：甲受乙欺詐將一套房

屋出賣給乙，并辦理了過戶登記。半年后，法院判決撤銷甲、乙

17

間的買賣合同，乙隨即將該房屋出賣給不知情的丙，并為丙辦理

了過戶登記，丙可善意取得房屋的所有權。

（3）因其他原因發(fā)生的登記錯誤。如：乙承租甲的房屋期間，與

登記機關的工作人員串通，將甲的房屋登記在乙名下，乙隨后以

自己的名義將房屋出賣給不知情的丙，并辦理了過戶登記，丙可

善意取得該房屋所有權。

2.不動產(chǎn)登記名義人以自己的名義實施了無權處分（出賣、互易、

抵債、出資等）。注意：根據(jù)《買賣合同解釋》第3條，該因（無

權處分訂立的）買賣合同（互易合同）有效。

3.第三人受讓時為善意。即不知這是無權處分。須注意：若不動

產(chǎn)登記簿上存在異議登記（但15天未起訴的除外）、預告登記、

抵押登記，第三人不得主張為善意。

4.第三人以合理的價格受讓。故：贈與、繼承、企業(yè)合并不能善

意取得。須注意：按照出題人的觀點，只要無權處分與第三人約

定以合理的價格轉讓，第三人是否實際支付了合理的價款，在所

不問。

5.辦理了過戶登記。

（二）動產(chǎn)所有權善意取得的構成要件（★★★）

根據(jù)《物權法》第106.107條，動產(chǎn)所有權善意取得的構成要件

有五：

18

1.須為占有委托物。即無權處分人基于所有權人的意思取得占有。

如租賃物、保管物、借用物、運輸物、承攬物、試用買賣物、質

物。

須注意：下列動產(chǎn)不適用善意取得：（1）占有脫離物。指非基于

真正權利人的意思而喪失占有的物。包括盜贓、遺失物、漂流物、

埋藏物、隱藏物、失散的動物。（2）貨幣。貨幣屬于特殊動產(chǎn)，

占有貨幣即取得所有權，沒有無權處分的問題。（3）禁止流通物。

如毒品、武器、淫穢書刊，國家不允許私人取得所有權，自不適

用善意取得。

2.動產(chǎn)的占有人（直接占有人和間接占有人均可）實施無權處分

（出賣、互易、出資、抵債等）。同樣，根據(jù)《買賣合同解釋》

第3條，該（因無權處分訂立的）買賣合同（互易合同）有效。

3.第三人受讓時為善意。即不知屬于無權處分。

4.第三人以合理的價格受讓。同樣，僅須約定，無須實際支付合

理價格。

5.完成交付。須注意：占有改定不能發(fā)生善意取得的效果，只能

采用現(xiàn)實交付、簡易交付與指示交付的方式。

（三）擔保物權的善意取得（★★★）

根據(jù)《物權法》第106條第3款，善意取得他物權的，參照關于

所有權善意取得的構成要件。雖如此，對擔保物權的善意取得，

須注意：

19

（1）善意取得質權、抵押權，不要求具備“以合理的價格受讓”

這一要件。因為抵押合同與質押合同均屬單務、無償合同。

（2）不動產(chǎn)抵押權的善意取得以辦理抵押登記為構成要件；動產(chǎn)

抵押權的善意取得并不以“登記”或者“交付”為構成要件。

（3）動產(chǎn)質權的善意取得以動產(chǎn)交付為構成要件，但是，占有改

定的交付方式不發(fā)生動產(chǎn)質權的善意取得。

（4）因留置權系法定擔保物權，留置權的善意取得有其特別構造，

不以無權處分為前提條件。

（四）例外規(guī)定：占有脫離物原則上不能善意取得（《物權法》

第107條）（★★★）

1.占有脫離物原則上不發(fā)生善意取得。占有脫離物，指非基于占

有人的意思而喪失占有的動產(chǎn)，包括盜贓、遺失物、漂流物、埋

藏物、隱藏物、失散的動物等。

2.占有人對占有脫離物實施無權處分的，原則上善意的受讓人不

能善意取得（此時，利益衡量的天平傾向于占有脫離物的所有權

人），權利人有權自知道或者應當知道善意受讓人之日起2年內(nèi)

請求善意的受讓人返還（注意這個期間的起算點：不是自遺失或

被盜之日，也不是自無權處分之日，而是自權利人知道或應當知

道善意受讓人之日）。

3.若善意受讓人是通過拍賣或者從具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者處購

買，善意受讓人有權請求權利人支付自己（向無權處分人）支付

的價款（有償回復），權利人拒絕支付的，無權請求善意受讓人

20

返還。除此以外，善意受讓人無權請求權利人支付自己（向無權

處分人）支付的價款（無償回復）。

4.若2年期間屆滿，權利人未請求善意受讓人返還的，善意受讓

于此時善意取得動產(chǎn)物權（所有權或質權）。

5.只要在前述2年期間內(nèi)，占有脫離物恒為占有脫離物，不論輾

轉多少手，均不發(fā)生善意取得的效果。

十三、共同抵押（《擔保法解釋》第75條）

1.共同抵押的類型

（1）按份共同抵押。若兩個以上的抵押人在設立抵押權時，分別

或者共同與債權人約定各自僅對特定的債權數(shù)額承擔擔保責任，

為按份共同抵押，債權人行使抵押權時，只能按照約定的份額行

使抵押權。

（2）若兩個以上的抵押人在設立抵押權時，未與債權人約定債

權人行使抵押權的順序與份額，為連帶共同抵押，債權人行使抵

押權時，不受順序與份額的限制，可以就其中的任一抵押權行使

擔保權，也有權對所有的抵押權同時行使擔保物權。

2.連帶共同抵押與混合擔保的一個重要區(qū)別：

（1）《物權法》第176條規(guī)定，在混合擔保中，若債務人以自己

的財產(chǎn)設立的抵押或者質押，且未沒有約定債權人行使權利的順

序與份額的，債權人行使權利有順序限制，債權人應先對債務人

提供的物保行使抵押權或者質權。原因：有保證。對保證人主張

債權費時、費力、費勁。

21

(2)《擔保法解釋》第75條規(guī)定，在連帶共同抵押中，即使債

務人以自己的財產(chǎn)設立了抵押權，債權人行使權利無順序限制，

即使債權人尚未對債務人的財產(chǎn)行使抵押權，亦可對第三人的財

產(chǎn)行使抵押權。換言之，債權人享有選擇權，可選擇其中之一行

使抵押權，也可同時行使所有或者數(shù)個抵押權。原因：無保證。

混合擔保中的困擾不存在。

3.共同抵押中追償權的行使。

(1)若是按份共同抵押，抵押人承擔了擔保責任后只能向債務人

追償，不能向其他按份共同抵押人追償(天底下所有的按份責任

之間不存在追償權)。

(2)若是連帶共同抵押，抵押人承擔了擔保責任后，追償順序沒

有限制，既可向債務人全額追償，也可以直接按照內(nèi)部的份額比

例向其他連帶共同抵押人追償

民法必背考點(第四篇)

十四、動產(chǎn)浮動抵押權

1.動產(chǎn)浮動抵押權的特點。與動產(chǎn)抵押權相比，動產(chǎn)浮動抵押權

具有以下特點：

(1)主體的特定性。抵押人限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)

營者。未從事生產(chǎn)經(jīng)營的自然人不能設立此種抵押權。

22

(2)擔保財產(chǎn)的集合性。動產(chǎn)浮動抵押是一物一權原則的例外，

其抵押財產(chǎn)是經(jīng)營者所有的集合動產(chǎn)，包括經(jīng)營者現(xiàn)有或將有的

生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

(3)抵押財產(chǎn)的不特定性。①動產(chǎn)浮動抵押設立之初，抵押財產(chǎn)

并未特定，包括“現(xiàn)有”和“將有”的財產(chǎn)；②抵押財產(chǎn)具有變

動性，即抵押財產(chǎn)的范圍、價值都處于變動之中(不斷地買進賣

出)。③在《物權法》第196條規(guī)定的事由出現(xiàn)時，抵押財產(chǎn)才

特定。

(4)抵押財產(chǎn)的可轉讓性。動產(chǎn)浮動抵押權有一個“休眠期”。

只要《物權法》第196條規(guī)定的情形沒有出現(xiàn)，在抵押期間，抵

押人“可以不經(jīng)抵押權人的允許”，在正常的經(jīng)營活動中轉讓抵

押物。這屬于《物權法》第191條第2款的例外。須注意：只要

《物權法》第196條規(guī)定情形出現(xiàn)，抵押財產(chǎn)特定，自此時適用

《物權法》第191條第2款，抵押人未經(jīng)抵押權人的允許，不得

轉讓抵押財產(chǎn)。

2.動產(chǎn)浮動抵押權的設立。

(1)動產(chǎn)浮動抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得

對抗善意第三人。

(2)欲取得對抗效力，須在抵押人住所地的工商行政管理部門

辦理登記

(3)只要《物權法》第196條規(guī)定的情形尚未出現(xiàn)，抵押人在

抵押期間轉讓的抵押財產(chǎn)，只要買受人支付了合理價格且完成了

23

交付，就自動解除抵押關系，不再屬于抵押財產(chǎn)。抵押權人實現(xiàn)

抵押權(無論是否登記)時，不得對這些財產(chǎn)行使抵押權。須注

意：即使買受人為惡意(受讓時知道其為抵押財產(chǎn))，轉讓的財

產(chǎn)也解除抵押關系，不再屬于抵押財產(chǎn)(只要買受人支付了合理

價格并完成了交付)。

3.抵押財產(chǎn)的特定。動產(chǎn)浮動抵押權設立之時，抵押財產(chǎn)并

未特定。根據(jù)《物權法》第196條，在下列四種情形，抵押財產(chǎn)

特定，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產(chǎn)：

(1)債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)；

(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

(3)當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；

(4)嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形

十五、債權轉讓的要件

(1)須債權具有可讓與性。

(2)讓與人與受讓人達成債權轉讓的合意。

(3)遵循法定形式。法律規(guī)定轉讓債權應當辦理批準、登記等手

續(xù)的，依照其規(guī)定。

(4)債務人對債權受讓人的抵銷權

十六、清償

(一)第三人代為清償

(1)第三人代為清償?shù)臉嫵梢?/p>

①債務的性質允許第三人代為清償。

24

②須債權人與債務人無相反約定。

③須債權人未拒絕第三人代為清償。

④須第三人有為債務人清償?shù)囊馑肌?/p>

（2）代為清償?shù)姆尚Ч?。分三方面言之?/p>

①債務人與債權人。債務人對債權人的債務因第三人代為清償而

消滅。

②第三人與債權人。若第三人系對于債務之清償有法律上利害關

系的第三人，則第三人享有代位求償權，在其對債務人追償?shù)姆?/p>

圍內(nèi)，第三人取得債權人的權利（如擔保物權、保證債權）。

③第三人與債務人。（a）若第三人基于贈與合同代為清償，第三

人對債務人無追償權；（b）若第三人基于委托合同代為清償，第

三人可基于委托合同向債務人追償；（c）若第三人基于其他原因

代為清償，在（因代為清償）使債務人免責的范圍內(nèi)，第三人可

基于無因管理或者不當?shù)美騻鶆杖俗穬敗?/p>

（二）代物清償。

（1）代物清償?shù)囊形澹?/p>

①須有合法債務存在。

②須以他種給付代替原來的給付。

③須為了消滅原債務。

④清償須與債權人達成協(xié)議。

⑤須完成他種給付的履行行為（代物清償協(xié)議系實踐合同）。

（2）代物清償?shù)姆尚Ч?/p>

25

以原定給付為內(nèi)容的債務因代物清償而消滅。

十七、無因管理與不當?shù)美?/p>

正當無因管理的構成要件

（一）管理他人事務

（二）具有管理意思

（三）就事務的管理管理人無法定義務和約定義務

（四）管理事務的承擔，利于本人，且不違反本人明示或可得推

知的意思

不當?shù)美臉嫵梢划數(shù)美畟臉嫵梢兴模?/p>

1.一方獲得利益（包括：財產(chǎn)積極增加與財產(chǎn)消極增加）。財產(chǎn)

積極增加，指財產(chǎn)本不增加而增加；財產(chǎn)消極增加，指財產(chǎn)本應

減少而未減少。

2.他方受有損失（包括：財產(chǎn)積極減少與財產(chǎn)消極減少）。財產(chǎn)

積極減少，指財產(chǎn)本不應減少而減少；財產(chǎn)消極較少，指財產(chǎn)本

應增加而未增加。

3.獲得利益與受到損失之間具有因果關系（在給付型不當?shù)美?/p>

中，以給付關系替代因果關系）。

4.獲得利益沒有法律上的原因（采用非統(tǒng)一說：（1）給付型不

當?shù)美?，指自始或嗣后欠缺給付目的；（2）非給付型不當?shù)美?/p>

指欠缺保有利益的權利或法律原因）。

十八、保證期間（★★★）

（一）保證期間的確定

26

（1）有約定的按約定（可約定為3個月，亦可約定為5年。隨意！）。

須注意：下列兩種約定不發(fā)生效力，依法確定保證期間的長度（《擔

保法解釋》第32條）：

①約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約

定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

②約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)

容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

（2）未約定保證期間的，無論一般保證與連帶責任保證，保證期

間均為6個月。6個月的起算點是：

①自主債務履行期屆滿之日起計算（《擔保法》第25、26條）；

②沒有約定債務履行期限的，自寬限期屆滿之日起計算（《擔保

法解釋》第33條）；

③債務人被宣告破產(chǎn)的，自破產(chǎn)程序終結之日起計算（《擔保法

解釋》第44條）。

保證債務的訴訟時效期間（★★★）

（二）保證期間與保證債務訴訟時效的關系

（1）債權人未依法定方式行使債權。保證期間內(nèi)，債權人未依法

定方式行使權利的，保證期間經(jīng)過，保證人免除保證責任。因此,

無須計算保證債務的訴訟時效。So,“保證期間經(jīng)過，不再計算

保證債務的訴訟時效”。

（2）債權人依法定方式行使債權的。保證期間內(nèi)，債權人依照《擔

保法》第25、26條行使債權的，督促債權人積極行使權利的任務

27

由保證期間轉交給保證債務的訴訟時效。按照《擔保法解釋》第

34條的開始計算為期2年的保證債務的訴訟時效期間?！伴_始計

算保證債務的訴訟時效的，不再計算保證期間”。

（三）保證債務訴訟時效期間的起算（《擔保法解釋》第34條）

①一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申

請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同

的訴訟時效。

②連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔

保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計

算保證合同的訴訟時效。

十九、代位權與撤銷權

（一）代位權構成要件（★★★）

①債權人對債務人的債權合法、有效（不能過了訴訟時效）、到

期。

②債務人對次債務人的金錢債權合法、有效、到期。

③債務人怠于行使對次債務人的金錢債權，并因此損害債權人的

債權（債務超過說）。

④債務人對次債務人的債權不具有專屬性。

（二）債權人甲之撤銷權成立的構成要件有二（或者三）：

①債權人對債務人的債權合法、有效（注意：無須到期）。

②債務人負擔債務之后，實施的財產(chǎn)行為損害債權人的債權。

28

③若債務人的行為系有償行為，需要債務人、受益人或受讓人具

有惡意。

二十、房屋承租人的優(yōu)先購買

1.房屋承租人優(yōu)先購買權的適用范圍。

①僅適用房屋租賃合同（其他租賃合同的承租人無優(yōu)先購買權）。

②承租人與次承租人均享有優(yōu)先購買權；且次承租人的優(yōu)先購買

權優(yōu)先（通說觀點）。

③租賃期間，出租人出賣（排除了繼承、贈與等情形）房屋、拍

賣房屋、與抵押權人協(xié)議用租賃的房屋折抵債務（出租人將房屋

抵押的情形）。

2.房屋承租人優(yōu)先購買權的內(nèi)容。

①出租人出賣租賃房屋的，應提前合理期間通知承租人（《合同

法》第230條）；拍賣的，應提前5天通知承租人（《城鎮(zhèn)房屋

租賃合同解釋》第23條）。

②承租人在同等條件下享有優(yōu)先于第三人購買的權利。所謂同等

條件，指在價款、付款方式、擔保狀況等方面均與第三人相同。

3.房屋租賃合同承租人優(yōu)先購買權的排除情形。根據(jù)《城鎮(zhèn)房屋

租賃合同解釋》第24條，在下列四種情形，房屋租賃合同的承租

人不享有優(yōu)先購買權：

①房屋的共有人行使優(yōu)先購買權的；

②出租人將房屋出賣給自己的近親屬的；

③出租人履行通知義務后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；

29

④出租人將房屋出賣給善意的第三人（指第三人不知承租人存

在），并辦理完畢過戶登記的。

刑法必背考點（第一篇）

一、刑法解釋的技巧（方法）。

1.平義解釋：針對法律中的日常用語，按照該用語最平白的字義

進行的解釋（但對法律術語不能進行平義解釋）。

2.擴大解釋（擴張解釋）：刑法條文的解釋含義大于條文字面的

含義。

3.縮小解釋（限制解釋）：刑法條文的解釋含義小于條文字面的

含義。

二、刑法的溯及力。

刑法的溯及力，也稱溯及既往的效力，是指刑法生效后，對它生

效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力，如果

具有適用效力，則是有溯及力；否則就是沒有溯及力。

我國采納的原則：從舊兼從輕原則。

第十二條中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果

當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律

認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，

按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者

處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

30

三、記述的構成要件要素：在解釋構成要件要素和認定是否存

在符合構成要件要素的事實時，只需要法官的認識活動即可確定

的構成要件要素。

規(guī)范的構成要件要素：在解釋構成要件要素和認定是否存在符合

構成要件要素的事實時，需要法官的規(guī)范的、評價的價值判斷才

能認定的構成要件要素。

四、刑法上的行為包括實行行為、預備行為、教唆行為、幫助行

為。

實行行為的判斷標準：

第一，形式上符合客觀構成要件，而且具有法益侵害的緊迫性(“著

手”屬于實行行為的起點)。實行行為通常是刑法分則規(guī)定的，

但刑法分則規(guī)定的行為并不一定是實行行為，有可能屬于預備行

為。

第二，屬于類型性的法益侵害行為，即從社會相當性上評價屬于

社會生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為。

五、不真正不作為犯的成立條件

不作為與作為的相當性取決于行為人應當阻止危險但未排除或者

控制既存的危險。

1.作為義務的發(fā)生根據(jù)。

(1)基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務。

(2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關系產(chǎn)生的保護義務。

(3)基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產(chǎn)生的阻止義務。

31

2.作為可能性。

3.結果回避可能性：不履行作為義務造成或者可能造成危害結

果。

4.不作為與作為的等價性

(1)法益侵犯的等價性，要考慮具體的違法性與責任內(nèi)容。

(2)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。

(3)不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。

“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數(shù)罪

并罰。與此相類似，同時故意走私多種對象的，數(shù)罪并罰。

(4)危害行為的時間、地點與方法：屬于行為的特定屬性

有的屬于犯罪構成要件；有的屬于法定刑升格的條件；有的屬于

量刑的酌定條件。

六、刑法上的因果關系的種類及其判斷

1.無介入因素的：在這種情況下，實行行為合法則(或者符合客

觀規(guī)律必然)地造成了結果時，結果就是實行行為的危險的現(xiàn)實

化，應當直接肯定因果關系，將結果歸屬于實行行為。

2.有介入因素的：先判斷二者之間是否具有條件關系(事實判斷),

再進一步判斷結果是不是實行行為的危險的現(xiàn)實化(規(guī)范判斷)。

七、因被害人承諾而阻卻違法的條件。

1.承諾范圍：承諾者對被侵害的法益具有處分權限。

32

2.承諾能力：承諾者對所承諾的事項的意義與范圍具有理解能力。

例如組織出賣人體器官罪中，不滿18周的人對出賣人體器官沒有

承諾能力。

3.基于被害人真實意思而承諾，但戲言性承諾、基于強制或者威

壓作出的承諾無效。

只是對承諾的動機產(chǎn)生錯誤時，該承諾有效。因為受騙而對所放

棄的法益的種類、范圍或者危險性發(fā)生了錯誤認識（法益關系的

錯誤），承諾無效。

4.承諾至遲必須存在于結果發(fā)生時。

第一，如果被害人在結果發(fā)生前變更承諾的，原來的承諾無效。

第二，結果發(fā)生之后的承諾無效，先前行為成立犯罪。

5.必須存在現(xiàn)實的承諾：只要求承諾存在于被害人內(nèi)心，不要求

行為人意識到該承諾的存在。

請注意區(qū)分推定的被害人承諾的情形，即現(xiàn)實中沒有被害人的承

諾，但是推定被害人得知真相后會做出承諾，基于這種推定的承

諾作出的行為不構成犯罪。

6.經(jīng)承諾的行為不得超出承諾的范圍。

7.承諾者既承諾行為，而且承諾行為的結果。經(jīng)承諾的行為本身

不違反法律，否則可能構成其他犯罪。例如聚眾淫亂行為，雖然

不成立強奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知曉的方式實施的，

成立聚眾淫亂罪。

33

八、具體的事實認識錯誤

具體的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的

事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍，即行為人只

是在某一犯罪構成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實的認識錯誤，因而也被

稱為同一犯罪構成內(nèi)的錯誤。

1.對象錯誤。

具體的事實錯誤中的對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對

象加以侵害，而甲對象與乙對象體現(xiàn)相同的法益，行為人的認識

內(nèi)容與客觀事實仍然屬于同一犯罪構成的情況。

在對象錯誤中，具體符合說與法定符合說的結論一致：該錯誤不

影響犯罪故意的成立，認定為故意犯罪既遂一罪。

2.打擊錯誤。

打擊錯誤，也稱方法錯誤，是指由于行為本身的差誤，導致行為

人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致的情況，但這種不一

致仍然沒有超出同一犯罪構成。

甲舉槍射擊乙，打中了站在乙及其旁邊的丙，導致乙、丙二人死

亡。對于甲的行為，法定符合說認為該錯誤不影響故意殺人罪(既

遂)的成立；具體符合說認為成立對乙的故意殺人罪既遂與對丙

的過失致人死亡罪，屬于想象競合犯。

3.因果關系的錯誤。

(1)狹義的因果關系錯誤。指結果的發(fā)生不是按照行為人對因果

關系的發(fā)展所預見的進程來實現(xiàn)的情況。由于故意的認定不要求

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行為人明確認識因果發(fā)展的具體樣態(tài)，而只要求認識到自己的行

為會發(fā)生危害結果即可，所以，狹義的因果關系錯誤并不影響故

意犯罪的成立。

（2）事前故意（Weber的概括的故意）。指行為人誤認為第一個

行為已經(jīng)造成危害結果，出于其他目的實施了第二個行為，但實

際上是第二個行為才導致預期的結果發(fā)生的情況。刑法理論上對

這種情況有四種處理意見。

（3）犯罪構成的提前實現(xiàn)。指提前實現(xiàn)了行為人所預想的結果。

例如，甲準備將乙的貴重物品搬至院墻外毀壞，但剛拿起貴重物

品時，貴重物品從手中滑落而摔壞。

刑法必背考點（第二篇）

九、抽象的事實認識錯誤

抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的

事實，分別屬于不同的犯罪構成，即行為人所認識的事實與所發(fā)

生的事實跨越了不同的犯罪構成（因而也被稱為不同犯罪構成間

的錯誤）。

抽象的事實認識錯誤的處理原則：在責任主義原則基礎上，以法

定符合說為標準判斷故意的成立，即在主觀故意與客觀事實的法

律評價相一致的范圍內(nèi)認定是否成立故意犯罪。

1.主觀上想犯輕罪，客觀上卻觸犯重罪，如果客觀事實在法律評

價上包含輕罪的客觀事實，則按照輕罪的故意犯罪既遂處理。該

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種情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因為行為人沒有認識到

重罪的客觀事實（但對重罪事實可能成立過失犯罪，屬于想象競

合犯）。

2.主觀上想犯重罪，客觀上卻發(fā)生輕罪的結果：如果主觀故意在

法律評價上包含輕罪的故意，那么，根據(jù)案件具體情形是否成立

重罪未遂，這種情形有兩種處理結論：

（1）當案件存在重罪的實行行為，并導致重罪的危險結果時，則

成立重罪未遂，同時也成立輕罪（既遂），認定為重罪未遂與輕

罪（既遂）的想象競合犯，擇一重罪處罰。

（2）如果沒有重罪的實行行為，也沒有重罪的危險結果，則不成

立重罪未遂，只是成立輕罪（既遂）。

十、間接正犯

行為人通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要

件實現(xiàn)的，就是間接正犯。成立間接正犯，不要求行為人出現(xiàn)在

犯罪現(xiàn)場，也不要求行為人參與共同實施行為?？隙ㄩg接正犯，

意味著間接正犯必須對被利用者所造成的法益侵害結果承擔責

任。

1.利用無刑事責任能力者的身體活動，或者利用他人責任阻卻事

由的行為。

2.利用他人不屬于行為的身體活動或者利用他人受強制的身體活

動。

3.利用缺乏故意的行為（利用不知情者的間接正犯）。

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4.利用有故意的工具，即被利用者雖然有責任能力并且有故意，

但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。這種情形

利用者和被利用者可能成立共同犯罪。

5.利用他人的合法行為（如正當防衛(wèi)、緊急避險等）。

6.利用被害人的行為。當利用者使被害人喪失自由意志，或者使

被害人對結果缺乏認識或產(chǎn)生其他法益關系的錯誤，導致被害人

實施了損害自己法益的行為時，利用者成立間接正犯。

十一、承繼共犯

（一）承繼共犯成立的時間要求

當先行為人實施了某犯罪的一部分實行行為，后行為人故意參與

該犯罪時一，成立共同犯罪。除了持續(xù)犯（繼續(xù)犯），犯罪既遂并

且行為結束之后不可能有承繼的共犯，之后提供幫助的可能成立

窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

（二）承繼共犯的行為性質判斷

1.原則上講，后行為人參與的行為性質與前行為人的行為性質相

同。

2.在結合犯的情形，承繼者僅參與后一犯罪的，不構成結合犯，

僅成立其參與的后一犯罪。

（三）承繼共犯的責任范圍認定

1.基本原則：先前行為導致的結果不能歸屬于后行為人，因為后

行為人只能對與自己的行為具有因果性的結果承擔責任，即后行

為人對其參與之前的先行為人的行為產(chǎn)生的結果不承擔責任。［刑

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法理論上也有主張后行為人對整個案件導致的結果都要負責任的

觀點（肯定說）。但是，后行為人的行為與先前行為導致的結果

沒有因果性，也與先前行為人之間缺乏共同故意。因此，否定說

的觀點更具有合理性。參見張明楷：《刑法學》（第四版），法

律出版社2011年版第391頁。］

2.延伸原則之一：只要能夠證明是后行為人參與后共同行為引發(fā)

的結果，無論是先行為人還是后行為人導致的結果，也無論是否

查清是誰導致的結果，都要歸屬于先前行為人與后行為人。

3.延伸原則之二：如果查不清楚是先行為人先前行為導致的結果

還是后行為人參與后引發(fā)的結果，但能確定是其中之一引發(fā)的結

果的，只能將該結果歸屬于先前行為人，不能歸屬于后行為人（后

行為人不對先前行為導致的結果負責；案件事實存在疑問，應做

有利于行為人的判斷）。

十二、想象競合犯

想象競合犯，又稱想象的數(shù)罪、觀念的競合、一行為數(shù)法，是指

一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況。

1.行為人只實施了一個行為，即基于自然的觀察，在社會的一般

觀念上被認為是一個行為，而不是從構成要件的評價上看是一個

行為。

2.一個行為必須觸犯數(shù)罪名，即因為該行為具有多重屬性或者造

成多重結果，在構成要件的評價上符合數(shù)罪的構成要件。

對于想象競合犯，由于行為人只有一個行為，所以從一重罪處斷。

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刑法分則的一個特殊規(guī)定，即第204條第2款：“納稅人繳納稅

款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法（騙取出口退稅款），騙取所繳

納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定（逃稅罪）定罪處罰；

騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定（騙取出口退

稅款罪）處罰?！?/p>

十三、轉化犯是指行為人實施某一較輕的犯罪行為時，因具有特

定情形而使其行為性質發(fā)生了變化，轉化為較重之罪的犯罪。轉

化犯也被稱為擬制的犯罪。因為它是由于法律的規(guī)定而轉變罪名

的。轉化犯不是數(shù)罪。

★（1）暴力抗稅、（2）非法拘禁他人故意暴力毆打、（3）刑訊

逼供、（4）暴力取證、（5）虐待被監(jiān)管人、（6）聚眾斗毆，（7）

妨害公務；（8）拒不執(zhí)行判決、裁定致人重傷、死亡的，以故意

傷害罪，故意殺人罪論處。

★（9）非法組織賣血，強迫賣血致人重傷的，以故意傷害罪論處。

★（10）犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀

滅罪證而當場使用暴力，或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。

★（11）攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。

★（12）向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸

食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉

藥品、精神藥品的，依照販賣毒品罪定罪處罰。

★（13）挪用公款拒不退還或攜帶挪用的公款潛逃的，以貪污罪

論處。

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十四、交通肇事罪

第一百三十三條違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，

致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有

期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)

的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年

以上有期徒刑。

1.行為主體：

(1)單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、

強令他人違章駕駛造成重大交通事故的，成立交通肇事罪(肇事

司機當然成立交通肇事罪)。

(2)交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者

乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到及時救助而死亡的，

以交通肇事罪(的共犯)論處。

2.情節(jié)加重犯和相關情形。

(1)“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的”：根據(jù)

司法解釋，是指行為人在發(fā)生了構成交通肇事