關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定-解讀

關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定”解讀1995年1月10日，原對外經(jīng)濟貿易部頒布“關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定”（以下簡稱暫行規(guī)定）。盡管我國先后先后頒布實施公司法、六部委10號文等，但該暫行規(guī)定仍然調整設立外商投資股份公司問題的重要規(guī)定。根據(jù)個人的業(yè)務經(jīng)驗及理解，對暫行規(guī)定的重要條款進行粗淺解讀，供感興趣的人士參考。1.外商投資股份公司的主體1.1.外國股東可以是外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人1.2.中國股東是中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，但不包括中國自然人。解析：盡管暫行規(guī)定中的合資中方股東不包括自然人，但我國后續(xù)頒布的法規(guī)及指引都對此作了靈活處理，具體如下：A、2006年六部委頒布的10號文第五十四條：被股權并購境內公司的中國自然人股東，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。B、商務部發(fā)布的外商投資股份有限公司審批指引也規(guī)定：一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內內資公司的股東，因外國投資者并購境內公司的原因導致中方自然人成為中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留。根據(jù)上述規(guī)定，自然人可以通過提前進入的形式，通過后續(xù)引入外國投資者來實現(xiàn)參股外商投資股份公司的目的。2.本規(guī)定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規(guī)定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份。外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25％以上的企業(yè)法人。解析：本條是否可以理解為外商投資股份有限公司中外方投資比例必須達到25%？我個人理解如果有關各方無意獲得稅收上的優(yōu)惠政策或基于其他投資考慮，各方可以自行確定外資持股比例，商務部門亦應給予審批。3.股份公司可采取發(fā)起方式或者募集方式設立3.1.發(fā)起方式設立的公司，除應符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。3.2.募集方式設立的公司，除應符合前款條件外，其中至少有一個發(fā)起人還應有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時，應提供其近3年經(jīng)過中國注冊會計師審計的財務會計報告；該發(fā)起人為外國股東時，應提供該外國股東居所所在地注冊會計師審計的財務報告。3.3.公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。3.4.解析：公司法規(guī)定股份公司的最低注冊資本500萬元人民幣，暫行規(guī)定的最低限額3千萬元人民幣，根據(jù)商務部的有關精神，外商投資股份公司的最低注冊資本仍按照暫行規(guī)定的標準執(zhí)行。4.股份轉讓限制：發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準。解析：公司法規(guī)定股份公司發(fā)起人股份可在公司設立一年后轉讓，而暫行規(guī)定發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準”，較現(xiàn)行《公司法》規(guī)定嚴格，但目前總的原則是只要當?shù)貙徟鷻C關審批同意，外商投資股份公司的發(fā)起股份也可以在一年后轉讓，而非必須等到三年。5.發(fā)起設立股份公司的審批：發(fā)起人設立公司的協(xié)議、章程經(jīng)對外貿易經(jīng)濟合作部批準后，發(fā)起人應在30日內憑對外貿易經(jīng)濟合作部頒發(fā)的批準證書到銀行開立專用帳戶。發(fā)起人應自批準證書簽發(fā)之日起90日內一次繳足其認購的股份。發(fā)起人在公司發(fā)行的股份繳足之前應承擔連帶認繳責任。公司不能設立時，發(fā)起人為設立行為所發(fā)生的費用和債務負連帶責任。解析：根據(jù)商務部關于外商投資企業(yè)審批權限的下放，提高了行政審批效率：A、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱限額）以下的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項，由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設兵團、副省級城市商務主管部門及國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)（以下簡稱地方審批機關）負責審批和管理：B、單次增資額在限額以下的增資事項由地方審批機關負責審批和管理；C、限額以上鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項，由地方審批機關負責審批和管理。6.已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜?，應有最近連續(xù)3年的盈利記錄。由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽定設立公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關初審同意后轉報對外貿易經(jīng)濟合作部審批。解析：這里主要關注外商投資企業(yè)轉為股份公司的前提是要求該外商投資企業(yè)連續(xù)三年的盈利記錄。如果該外商投資企業(yè)成立時間不足三年，是否可以轉為股份有限公司，需要與當?shù)貙徟块T溝通。我個人認為，如果該外商投資企業(yè)成立時間不足三年，但該企業(yè)在通過收購境內企業(yè)改組而成，只要境內企業(yè)與外商投資企業(yè)具有連續(xù)三年的盈利記錄，應該視為符合暫行規(guī)定的聯(lián)系三年盈利的要求。7.國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)如申請轉變?yōu)楣镜?，除符合本?guī)定其他條款的規(guī)定外，還須符合以下條件：7.1.該企業(yè)至少營業(yè)5年并有最近連續(xù)3年的盈利記錄；7.2.外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該企業(yè)的股份占該企業(yè)注冊資本的25％以上；7.3.企業(yè)的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。8.凡屬外商投資企業(yè)