民事案件中外國法查明問題淺析

一、外國法查明的責(zé)任主體(一)外國法查明責(zé)任的理論分歧(二)我國關(guān)于外國法查明責(zé)任主體的規(guī)定二、外國法查明的方式三、外國法無法查明情形下的法律適用外國法查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，對如何證明該外國法的存在和確定其調(diào)整當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)不可避免會(huì)遇到根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)規(guī)定應(yīng)適用外國法的情形。此種情況下，作為裁判訴訟各方權(quán)利義務(wù)依據(jù)的外國法的內(nèi)容就成為了關(guān)鍵的問題，外國法查明就是用以解決該問題的，以下就此問題一一外國法查明的責(zé)任主體(一)外國法查明責(zé)任的理論分歧關(guān)于外國法查明的責(zé)任主體，無論是在國際私法理論層面，還是在各國的司法實(shí)踐中，往往是根據(jù)其對外國法性決定的。如果外國法被定性為法律，則根據(jù)“法官知法”的法諺，法官理應(yīng)知曉，應(yīng)當(dāng)自行查明；如果外國法被定性為一種事實(shí)，則應(yīng)由提出適用該外國法的在“事實(shí)說”、“法律說”、“折中說”等意見分歧，因此，關(guān)于外國法的查明責(zé)任也存在當(dāng)事人承擔(dān)查明責(zé)任，法官依職權(quán)查明，法官依職權(quán)查明、當(dāng)事人應(yīng)予以(二)我國關(guān)于外國法查明責(zé)任主體的規(guī)定1、《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》(已失效)的規(guī)定1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提；⑤由中外法律專家提供?！边@是我國早期的外國法查明、《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》的規(guī)定2007年，最高人民法院在《關(guān)于審理涉外民事或商事合事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。”3、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定目前，我國關(guān)于外國法查明適用的最新規(guī)定是《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次施行，這是我國關(guān)于外國法查明的第一部專門的立法。人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！备鶕?jù)該規(guī)定，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)有義務(wù)查明外國法，但在當(dāng)事人自行選擇適用外國法的情形下，則應(yīng)由當(dāng)事人承情況下，由當(dāng)事人自行完成外國法查明工作，并向合議庭提交；由法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定適用法律的情況下，法院可能采取法律規(guī)定的多種形式進(jìn)行查明。二外國法查明的方二外國法查明的方式《涉外民事關(guān)系法律適用法》沒有明確規(guī)定外國法查明華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中列舉了法院查明外國法的幾種途徑，包括：(1)由當(dāng)事人提供；(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供；(4)由該國駐我國使館提供；(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。該規(guī)定雖然已經(jīng)失效，但是目前相關(guān)司法解釋及會(huì)議紀(jì)要中關(guān)于外國法查明的方式主要也是再次基礎(chǔ)上發(fā)展而來。(6)2018年《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定了八類外國法查明方式，包括：(一)由當(dāng)事人提供；(二)由中外法律專家提供；(三)由法律查明服務(wù)機(jī)構(gòu)提供；(四)由國際商事專家委員提供；(五)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)(六)由我國駐該國使領(lǐng)館提供；(七)由該國駐我國使館提供；(八)其他合理途徑。最后一條的其他合理途徑，也為其他查明方式留出了空間。2019年底，最高人民法院聯(lián)合西南政法大學(xué)中國—東盟法律研究中心、藍(lán)海法律查明和商事調(diào)解中心、中國政法大學(xué)外國法查明研究中心、華東政法大學(xué)外國法查明研究中心、武漢大學(xué)外國法查明研究中心五家機(jī)構(gòu)共建“最高人民法院域外法查明平臺(tái)”，這一平臺(tái)為當(dāng)事人提供了相對官方的外國法查明方式，也有越來越多的需要適用外國法的案件通過這一平臺(tái)查明外國法。三外國法無法查明情形下的法律適用《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》在規(guī)定了五種外國法查明方式的同時(shí)，也明確規(guī)定：“通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》規(guī)定：當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條也明確規(guī)定涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。如何判斷外國法是否無法查明，《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋》第十七條列舉了幾種無法查明的情形：在法院負(fù)有查明義務(wù)的情況下，包括(1)通過當(dāng)事人提供無法獲得；(2)通過已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的(3)通過中外法律專家提供無法獲得；在當(dāng)事人選擇適(4)當(dāng)事人未在合理期限內(nèi)提供。從以上規(guī)定可以明確看出，對于法院來說，由于其本身對于中國法更為熟悉，在無法獲取確切法律內(nèi)容的情況法查明”規(guī)則已經(jīng)出現(xiàn)了一定濫用傾向，很多法院在未給出明確理由的情況下就直接引用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條第二款認(rèn)定外國法無法查明進(jìn)而直接適用我國法律規(guī)定進(jìn)行裁判?？傊谵k理涉外民商事案件過程中，外國法查明是非常重要的問題，這涉及到依據(jù)何種法律規(guī)定確定訴訟各方的權(quán)利義務(wù)。因此作為提供法律服務(wù)的律師來說，一方面在給客戶提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)提醒客戶在從事涉外民商事交往過程中，如果