2023年法律知識法治建設知識競賽-建設工程司法解釋知識考試參考題庫（含答案）

2023年法律知識法治建設知識競賽-建設工程司法解釋知識考試參考題庫（含答案）（圖片大小可任意調(diào)節(jié)）第I卷一.全考點試題庫(共20題)1.只要建筑質(zhì)量合格，合同無效按《司法解釋》1第二條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？

正確答案:

根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第二條規(guī)定的這種情況，處理時應該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第五條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

這個規(guī)定不能反推結(jié)論，即不能因為工程質(zhì)量合格則合同有效。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第二條規(guī)定，我個人認為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質(zhì)量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。2.甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司于2000年簽訂施工合同，約定質(zhì)保期：屋面工程為三年。該工程于2001年7月竣工驗收。由于甲方未付清余款，乙方于2005年8月起訴要求支付余款及保修金。甲方答辯，國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，工程保修期屋面工程不低于五年，該工程沒有達到保修期，不應支付保修金。法院支持了甲方的答辯意見。問：這樣處理合適嗎？

正確答案:法院這樣處理是適當?shù)摹！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年”?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》是國務院頒布的，屬于行政法規(guī)，也就是說雖然當事人可以約定建設工程的保修期限，但這個期限不能違反國務院頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》中的強制性規(guī)定。當然，我要特別指出的是，第一，《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的是屋面防水工程的保修期不得低于5年，強調(diào)的是防水工程，而不是所有的屋面工程的保修期必須是5年或5年以上；第二，《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的是屋面防水工程的保修期不得低于5年，強調(diào)的是保修期，而不是保修金的返還期限，所以當事人可以自己約定保修金的返還期限。因此，很多當事人在建設工程施工合同里約定保修金一年后無息返還，這樣約定沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的。3.非典是否屬于不可抗力？造成工期延誤的責任如何承擔？

正確答案:

根據(jù)我國民法通則及《合同法》的有關規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，它包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。因不可抗力而不能履行合同的，部分或者全部免除其不能履行合同的責任。

不可抗力通常包括兩種情況：一種是自然原因引起的，如水災、旱災、暴風雪、地震等；另一種是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。即，戰(zhàn)爭屬于不可抗力，因其原因所造成當事人無法履行合同的，將根據(jù)不可抗力的影響情況，部分或全部免責。

而非典就迄今的醫(yī)學而言，非典疫情的出現(xiàn)屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，就非典的本質(zhì)特性而言的，屬于不可抗力。但這并不意味著在非典期間的工期延誤都可以視作不可抗力而免責，必須對非典與工期延誤之間的因果關系進行分析，如果非典疫情確實對該施工單位或該施工場地造成影響，從而導致工期延誤，可以以不可抗力為由要求部分或全部免責。4.承包方按中標價固定方式包死的方式承包，當市場和施工環(huán)境發(fā)生較大變化，如鋼材大幅度上漲，但發(fā)包方不同意調(diào)整材料差價，承包方能否按“情勢變更原則”追加價格？

正確答案:這個問題很有代表性，問題所述的情況在建設工程實務中經(jīng)常發(fā)生。通常情況下按照中標價固定總價包死，如果這個固定總價的包死范圍已經(jīng)包括了材料漲價等市場風險，通常情況下，價格是不可以調(diào)整的。但是如果材料漲價幅度非常大，例如超過了固定總價的10%以上，此時，價格是否可以調(diào)整呢，從目前的司法實踐來看，是可以要求調(diào)整，但法律依據(jù)不是情勢變更，雖然情勢變更一直在我們的法律教科書中存在，但我國法律并沒有明確將情勢變更作為一項法律原則?？梢哉{(diào)整的法律依據(jù)是我國《合同法》關于顯示公平的合同可以變更或撤銷，我國《合同法》第五十四條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷?！痹谀壳暗乃痉▽嵺`中，采用固定總價，但是如果因材料漲價導致的價差超過固定總價10%的，可以依據(jù)我國《合同法》第五十四條規(guī)定要求對價款條款撤銷或進行變更，具體處理是，如果因材料漲價導致的價差超過固定總價10%的，10%以內(nèi)的部分價差不予調(diào)整，超過10%以上部分予以調(diào)整。5.某工程未進行招投標，甲乙雙方簽訂建設工程施工合同，后因辦理竣工備案手續(xù)的需要，雙方補辦了招投標手續(xù)，并且根據(jù)投標文件及中標通知書的規(guī)定，簽訂了一份建設工程施工合同，條款與前一份建設工程施工合同有不同。請問：進入訴訟程序后，哪份建設工程施工合同有效？

正確答案:

如果該工程屬于我國《招標投標法》規(guī)定的必須招標的工程，則問題中所述的兩份建設工程施工合同均為無效，前一份合同因工程必須招標未招標而無效，后一份合同因招標人串通弄虛作假而無效。我國《招標投標法》第四十九條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！钡谖迨龡l規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”

如果該工程不屬于我國《招標投標法》規(guī)定的必須進行招標的工程，則前一份建設工程施工合同有效，后一份建設工程施工合同因前述原因無效。6.發(fā)包人指定分包商分包，審計結(jié)算該不該算分包部分費用？這部分由誰保修？

正確答案:要搞清楚這個問題，首先要了解什么是指定分包商與指定分包，“指定分包商”一詞援引自FIDIC編制的《土木工程施工合同條件》，原意是指業(yè)主或工程師指定的進行與工程實施、貨物采購等工作有關的分包商。對這些分包商的指定，可以在招標文件中指定，也可以在工程開工后指定由總承包商對他們進行協(xié)調(diào)和管理。目前我國法律、法規(guī)對指定分包的概念沒有界定，我個人根據(jù)工程實務中指定分包的實際形式，把指定分包的概念概括為，建設單位把部分工程項目（尤其是一些專業(yè)性較強的項目）通過招標選定分包商或者直接選定分包商。但是被選定的分包商并不直接與建設單位簽訂合同，而是與總承包單位簽訂合同。指定分包主要區(qū)別于由總承包單位通過招標選擇分包商的方式。從上面的分析可以看出，在指定分包的情況下，分包工程實際上已經(jīng)包括在總承包人與發(fā)包人簽訂的《總承包合同》約定工程范圍內(nèi)，在當事人對分包工程的價款結(jié)算沒有例外約定的情況下，審計結(jié)算時當然應當將該分包部分的費用計算在內(nèi)。至于分包工程的保修責任，前面已經(jīng)闡述過，這里不再展開，該部分的保修責任應由承包人作為第一責任人向發(fā)包人承擔，分包人承擔連帶責任。7.建設部與國家工商總局制定并推廣的建設工程施工合同通用條款有很多保護施工方利益的規(guī)定，但在實際招標中，招標人往往在招標文件所附的合同文本中修改合同通用條款，增加許多對施工方不利的規(guī)定，施工方投標時雖然可以對有關工期、質(zhì)量、造價等競爭性項目按照企業(yè)情況作出負責任的承諾，但不能修改合同文件，一旦中標，這些不合理、條件苛刻的合同文件就成了正式簽約合同，施工方有苦說不出。國務院或建設部能否規(guī)定合同通用條款不得更改？或者規(guī)定與示范文本通用條款相違背的專用條款無效？

正確答案:

從法律上講，建設單位與施工單位之間就工程建設簽訂的合同屬于民事合同，只要合同約定的內(nèi)容沒有《合同法》五十二條、五十三條、五十四條規(guī)定的無效、可變更、可撤銷情形，就是有效合同，就應當受到法律保護，當事人就應當切實履行。同時，規(guī)范文本只是政府主管部門推薦使用的、一種起示范作用的文本，其本身并不是法律。因此，希望國務院或建設部強制規(guī)定合同條款內(nèi)容幾乎是不可能實現(xiàn)的。在目前“僧多粥少”的建筑市場條件下，發(fā)包人的優(yōu)勢地位一時還難以改變，只有通過競爭淘汰一部分沒有實力的建筑企業(yè)后，才可能使雙方的市場地位有所改變。

我認為上述情況只是真實情況的一部分，并不是問題的全部?！暗椭袠?、勤簽證、高結(jié)算”的方針，是國際承包工程的慣例。施工企業(yè)在投標時處于弱勢，有任憑招標人“宰”的感覺，但在合同簽訂后的履約期間，施工企業(yè)的弱勢地位就會得到明顯改善，此階段施工單位如果重視合同履約管理和工程簽證索賠，采取有效措施控制工程成本、工期，還是能彌補投標時的損失，取得良好的經(jīng)濟效益的。8.發(fā)包人硬要委托無資質(zhì)或一些官方單位審計怎么辦？

正確答案:

審價單位必須具有相應的資質(zhì)，并且只能在相應資質(zhì)的范圍內(nèi)承接業(yè)務。無資質(zhì)單位的審價（審計）結(jié)果，當事人可以拒絕接受。2000年建設部令第74號《工程造價咨詢單位管理辦法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事工程造價咨詢活動，實施對工程造價咨詢單位的管理，應當遵守本辦法?！钡谌龡l第二款規(guī)定：“工程造價咨詢單位應當取得《工程造價咨詢單位資質(zhì)證書》，并在資質(zhì)證書核定的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢業(yè)務?！钡诙畻l規(guī)定：“工程造價咨詢單位應當在資質(zhì)證書核定的范圍內(nèi)承接工程造價咨詢業(yè)務。禁止超越資質(zhì)等級和資質(zhì)證書核定的范圍承接工程造價咨詢業(yè)務?！痹撧k法第二十三條規(guī)定：“政府投資、國有單位投資以及政府、國有企事業(yè)單位投資控股的建設工程，應當委托具有相應資質(zhì)的國內(nèi)工程造價咨詢單位進行工程造價咨詢?！痹撧k法第二十八條、第三十二條等并對未取得《工程造價咨詢單位資質(zhì)證書》或超越資質(zhì)等級和資質(zhì)證書核定的范圍承接工程造價咨詢業(yè)務的行為規(guī)定了相應的法律責任。

同時，如果當事人之間沒有約定將審計作為結(jié)算結(jié)果，則發(fā)包人委托的審計單位的審計報告對承包人沒有約束力。如果發(fā)包人堅持委托無資質(zhì)的審價單位進行審價，則承包人有權(quán)拒絕接受該審價結(jié)果，該審價結(jié)果對承包人也沒有約束力。承包人可以訴請法院委托有資質(zhì)的審價單位對該工程的造價進行鑒定。9.一家發(fā)展商（發(fā)包人）與一家施工企業(yè)（承包人）于2003年初簽訂了一口價包干的施工承包合同。但是在2003年底因鋼材漲價，施工單位要求發(fā)展商補償材料差價，遭到發(fā)展商的拒絕，結(jié)果施工單位一直不提交有關竣工驗收的資料，導致工程無法正?？⒐を炇蘸徒桓?。請問：施工單位的這種做法是否正確，作為發(fā)展商如何應對？

正確答案:

合同約定的是一口價包干，我們可以先參考一下99版施工合同示范文本通用條款第23.2款的規(guī)定：“合同價款在協(xié)議書內(nèi)約定后，任何一方不得擅自改變。下列三種確定合同價款的方式，雙方可在專用條款內(nèi)約定采用其中一種：

（1）固定價格合同。雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法。應當在專用條款內(nèi)約定?！?/p>

同時司法解釋第16條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款?！?/p>

第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！?/p>

因此，施工單位能否要求發(fā)展商補償材料差價，要看材料漲價是否屬于約定的風險范圍內(nèi)，如果材料漲價屬于約定的風險范圍，那么，材料漲價帶來的損失應該由承包人來承擔，也即，施工單位無權(quán)要求發(fā)展商補償材料差價。當然此時施工單位一直不提交竣工驗收資料，就是違約行為，是沒有法律依據(jù)的。針對這種情況，發(fā)展商可以提起訴訟，請求施工單位提交竣工材料，然后組織有關單位驗收，或者同時申請法院委托有資質(zhì)的機構(gòu)對工程進行竣工驗收。

相反，如果材料漲價不在約定的風險范圍內(nèi)，那么依據(jù)示范文本通用條款第23.2款的規(guī)定，施工單位有權(quán)要求發(fā)展商按照專用條款內(nèi)約定的風險范圍外的合同價款調(diào)整方法進行調(diào)整。此時，如果發(fā)展商拒絕調(diào)整，那么，依據(jù)66條的規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。”承包人基于同時履行抗辯權(quán)，在發(fā)展商拒絕調(diào)整合同價款的情況下，可以拒絕提交竣工驗收材料。10.竣工后施工單位不進行交付，工期如何計算？

正確答案:工期如何計算應按合同約定。按照《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款1.14款約定工期是指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)。一般是從開工計算到工程通過竣工驗收之日。開工日期是指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。竣工日期是指發(fā)包人承包人在協(xié)議書約定，承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對或相對的日期。關于竣工的確定，《司法解釋》第十四條：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。”工程是否實際交付，并不必定影響工期的計算?？赏ㄟ^侵權(quán)之訴要求施工單位交付。11.執(zhí)行99版施工合同示范文本，請問中標通知書與中標概算的法律解釋順序是否以中標通知書為先？

正確答案:對于這個問題，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個文件有矛盾，以哪一個文件為準。示范文本通用條款第2條是：“合同文件及解釋順序”，該條對合同文件組成及解釋順序是：“（1）本合同協(xié)議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規(guī)范及有關技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預算書。”合同組成文件中并不會與中標概算發(fā)生矛盾，因為中標概算在文件范圍中并無地位。如果提問實際指的是工程報價單或預算書之類的計價文件，則按此順序中標通知書的順序優(yōu)先于中標的計價文件。中標的設計概算是投標人投標的前提和依據(jù)，而一旦進入中標通知書中的計價方式已不再是投標或者說要約的內(nèi)容，而已經(jīng)成為承諾的內(nèi)容，顯然承諾的內(nèi)容效力高于要約的內(nèi)容。作為該99版施工合同示范文本的一個起草修改人，我了解當初制定99版施工合同示范文本的解釋順序的安排，正是基于這樣的指導思想確定的。12.施工過程中，應由發(fā)包方簽認的工程價款增加內(nèi)容，發(fā)包方拒不簽字，那么承包方的施工日志和相關會議記錄，隱蔽驗收記錄等能否作為結(jié)算證據(jù)？

正確答案:這個問題還是涉及到建設工程施工合同履行過程中簽證與索賠的問題，如果發(fā)包人拒不在承包人提供的工程聯(lián)系單或簽證單上簽字確認，那么工程聯(lián)系單或簽證單就不能直接作為索賠的依據(jù)，此時就需要有其他證據(jù)證明工程量的發(fā)生。施工日志系施工單位單方面編制，對發(fā)包方?jīng)]有約束力不能作為結(jié)算的依據(jù)；隱蔽驗收記錄雖然有監(jiān)理單位、建設單位的簽字，但是隱蔽驗收記錄一般只是對隱蔽工程質(zhì)量進行確定，不能反映工程量的變化和價款的調(diào)整；相關會議紀要，如果發(fā)包方也參加了，并且由發(fā)包方參加人員的簽字，則該會議紀要可以作為結(jié)算的依據(jù)。如果該會議紀要僅是施工單位在相關會議后，根據(jù)會議內(nèi)容整理而成的，上面并沒有參加會議人員的簽字，則就不能直接作為結(jié)算的依據(jù)。13.固定價格合同是否可以執(zhí)行司法解釋第二十二條、第十六條和第十九條？

正確答案:

固定價格合同可以適用（不宜用“執(zhí)行”）司法解釋第二十二條、第十六條和第十九條，但對于十六、十九條的適用是有條件和范圍的，在適用的時候應該注意理解。解釋第二十二條“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡谑鶙l：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！钡谑艞l：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?/p>

首先要說明的是司法解釋第二十二條確定的主旨是對于約定按照固定價款結(jié)算的工程價款，一般不會對工程造價進行鑒定，那么針對司法解釋第十六條出現(xiàn)設計變更的情況怎么處理呢？對于因設計變更等原因?qū)е掳l(fā)生工程量增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設計變更部分的工程時，也不應導致對整個工程造價進行鑒定，只是根據(jù)公平原則按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款。也就是說第十六條是有條件的適用，并且適用的范圍只是限于因設計變更而發(fā)生增減的部分，同樣第十九條的適用條件和范圍和第十六條一樣，僅涉及因設計變更而發(fā)生的增減部分的情況。14.公司資質(zhì)為二級建筑總承包，正在承包某房地產(chǎn)公司的工程。承包形式為：結(jié)構(gòu)裝修、水電、防雷總承包。在工程施工過程中，建設方從中把鋁門窗分項工程、土方回填分項工程、電梯大堂裝修工程分包給其它單位施工，建設方只給我總承包2%的配合費。建設方的做法是否合理？

正確答案:

在承包方與發(fā)包方簽訂了結(jié)構(gòu)裝修、水電、防雷總承包后，在施工過程中，發(fā)包方又要把其中的分項工程分包給其它的分包人，這從法律上來講屬于合同的變更，依照《合同法》第77條的規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。也就是說，建設方要把已簽訂的總包合同的分項工程分包給其它的分包人，應首先獲得該總包商的同意。如果沒有取得總包商的同意擅自將總包合同范圍中的分項工程分包給其它分包人的行為是違約行為，總包商可以要求發(fā)包人繼續(xù)履行合同，已經(jīng)給總包方造成損失的，總包方還可以要求賠償損失。

如果發(fā)包人將總包合同中的分項工程分包給其他分包人是取得了總包商同意的前提下，該分包行為當然是合法有效的。至于發(fā)包方應該給總承包方多少配合費，按定額標準發(fā)包人應按照發(fā)包人直接分包工程造價的1～3%來計取，因此，所提問題中建設方給總包方2%的配合費，我認為并無不合理的地方，當然，這個費用的具體比例應由雙方協(xié)商確定。15.根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

正確答案:

我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。

這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)？當時有人就說仲裁不能裁，因為《合同法》第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的，只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。16.什么叫“墊資”？如果承包人除墊資到結(jié)構(gòu)封頂外，還同意承包人為承包工程將500萬元借給發(fā)包人作為該項目資金（用于辦理該項目的施工許可證等手續(xù)），約定工程竣工后返還給承包人，這500萬元是否也按墊資處理？如果發(fā)包人在工程竣工后未返還給承包人的話，是按工程欠款處理，還是作為企業(yè)資金拆借處理？

正確答案:

這個問題問的很有水平，涉及到對墊資的準確界定問題，在實踐中帶有一定的普遍性。目前《司法解釋》第六條確定了。按有效處理的原則，但對什么是墊資并沒有作界定。我認為按照目前的建筑工程實務來看，墊資是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的行為。《合同法》第二百六十九條對建設工程合同的界定是“承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！边@一界定可以得出此類合同的履行有先后，即承包人先履行實施工程建設的義務，發(fā)包人后履行支付價款的義務。也就是說支付價款本來是發(fā)包人的義務，而在墊資合同中，發(fā)包人暫時不履行這個義務，先由承包人帶資履行義務，等到合同約定的條件出現(xiàn)時，發(fā)包人才開始向承包人履行支付價款的義務。所以墊資的本質(zhì)就是在約定的條件下，暫由承包人代替發(fā)包人履行支付工程價款的義務，通俗地說，就是墊付工程款。這一點，從《司法解釋》第六條的規(guī)定也可以得到印證，該條規(guī)定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。”即，墊資的本質(zhì)就是承包人墊付的工程款。最高院的意見也認為，墊資合同實際上是契約當事人根據(jù)意思自治這一民法的基本原則，在建設工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的一種約定。①通過以上分析，我認為墊資應該有三個特征：第一，墊資在建設施工合同里有明確的約定；第二，所墊資金必須用于施工合同項目的工程建設；第三，墊付的范疇是本應由發(fā)包人支付的工程款。

根據(jù)上述分析，所提問題中的500萬元不屬于墊資。首先，這500萬是在施工合同里約定由承包方借給發(fā)包方去辦理施工許可證等手續(xù)，辦理施工許可證等手續(xù)費顯然不屬于工程款的范疇。因為，這不符合前面所說的墊資的本質(zhì)，這500是用于辦理施工許可證等手續(xù)，雖然這表面上看來也是用于該工程建設，但是，辦理該項目的施工許可證等手續(xù)是建設單位的法定義務，而墊資的本質(zhì)是由承包人墊付工程款。

因此，問題中所提的500萬元，如果發(fā)包人在工程竣工后未返還給承包人的話，應該按照企業(yè)資金拆借來處理，而不能按照按工程欠款來處理。17.現(xiàn)在一些石材公司（有營業(yè)執(zhí)照）都是承包施工的，請問承包人與之簽訂的合同是單純的采購合同，是分包合同，還是工程轉(zhuǎn)包合同？

正確答案:

采購合同屬于《合同法》中的買賣合同，《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！?/p>

分包合同是指承包人將其承包的工程將其中的專業(yè)工程分包給有資質(zhì)的專業(yè)施工單位。

工程