律政 刑法基礎(chǔ)階段復(fù)習(xí)講義

海天刑法講義

（2010年4月）

徐光華

刑法學(xué)結(jié)構(gòu)圖

r酬法的概念、性質(zhì)和體系

刑法概說一刑法的基本原則

j媼法的適用范圍

基礎(chǔ)知識論|［犯罪的概念

犯罪概說j犯罪的分類

ll犯罪論體系

/1犯罪主體：刑事責(zé)任能力、年齡、身份

犯罪論體系j犯罪主觀方面：罪過形式、認(rèn)識錯誤、違法性認(rèn)識的可能性

（犯罪構(gòu)成）犯罪客體：

l犯罪客觀方面：行為、結(jié)果、因果關(guān)系

排除犯罪性事由：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被古人承諾等

r犯罪的未完成形態(tài)：犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止

特殊的犯罪構(gòu)成J共同犯罪

犯罪論

I單位犯罪

總論（論犯罪）

r實質(zhì)的一罪：繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯

'罪數(shù)論V法定的一罪：結(jié)合犯、集合犯

I處斷的一罪：連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯

（工刑罰的概念

刑罰概說t刑罰的目的

「主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑

刑罰論J刑罰的體系V

（靜態(tài)）I附加刑：罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境

r量刑：累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰、緩刑

刑罰的運用\行刑：減刑、假釋

、I刑罰的消滅：時效、赦免

V危害國家安全罪

危害公共安全罪

破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪

侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪

分論J侵犯財產(chǎn)罪

,妨害社會管理秩序罪

危害國防利益罪

貪污賄賂罪

瀆職罪

J軍人違反職責(zé)罪

［掌握刑法結(jié)構(gòu)圖的意義1:

第一篇基礎(chǔ)理論

第一章刑法與刑法解釋

一、刑法的概念與淵源

（-）刑法的概念

從一般意義上講，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和。

（二）刑法的淵源——

1.刑法典（名稱叫“刑法”的）。立法機(jī)關(guān)以“刑法”名稱頒布的，系統(tǒng)性地規(guī)定犯罪與刑罰的法律,

即狹義的刑法。

注意：刑法修正案的來由，目前有七個刑法修正案。

2.單行刑法。刑法典之外，獨立地規(guī)定了犯罪與刑罰的法律。這類單行刑法的特點在于，它規(guī)定的

內(nèi)容也是犯罪與刑罰，而沒有其它的規(guī)定；但是，它所規(guī)定的內(nèi)容僅僅涉及某一個方面，而不像刑法典一

樣，系統(tǒng)地規(guī)定犯罪與刑罰。

目前我國的單行刑法只有全國人大常委會1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的

決定》。

|思考：為什么我國僅有一個單行刑法？|

3.附屬刑法。某部法律的整體性質(zhì)不是刑法，但是也附帶了極少量的犯罪與刑罰的規(guī)定。即附帶規(guī)

定于經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責(zé)任的條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》

中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。

［注意］:單行刑法與附屬刑法的區(qū)別在于，前者是專門規(guī)定犯罪與刑法的規(guī)范，后者是其它法律規(guī)范中附帶指明罪刑

規(guī)范.

4.變通規(guī)定。民族自治地方的省級人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點和刑法典

的基本原則制定的、涉及犯罪與刑罰的變通或補充規(guī)定，也屬于廣義刑法的內(nèi)容。但這種規(guī)定只在該特定

區(qū)域適用。

［歷年真題］

2005年卷二1.1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了幾個單行刑法和幾個刑法修正案？（）（注：

本題系2005年司法考試試題，隨著立法修改，刑法的淵源已經(jīng)發(fā)生了變化）

A.一個單行刑法和四個修正案B.一個單行刑法和五個修正案

C.兩個單行刑法和四個修正案D.兩個單行刑法和五個修正案

解析：B.

二、刑法的性質(zhì)與機(jī)能

（-）刑法區(qū)別于其它法律的特征：

1.刑法規(guī)定犯罪及其法律后果；其它法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。

2.刑法所調(diào)整的社會關(guān)系（法益）相當(dāng)廣泛，一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會關(guān)系。

這一點，我們可以從刑法分則的十大類犯罪可以看出，刑法的調(diào)整的社會關(guān)系幾乎涉及所有的社會關(guān)系。

3.一般部門邏匚般違法行為也適用強制方法，但其嚴(yán)厲程度輕于刑法所規(guī)定的刑罰。

4.刑法具有|補充性只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會關(guān)系時,才由刑法保護(hù)。

5.刑法是其它法律的|保障法

結(jié)論：刑法區(qū)別于其它法律的特征在于它的僻厲性

（二）刑法的機(jī)能

刑法的機(jī)能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追

求刑法發(fā)揮的作用。刑法現(xiàn)實的或者可能發(fā)揮的作用。

1.行為規(guī)制機(jī)能：指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機(jī)能。

2.保護(hù)法益機(jī)能：使刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能。例如：刑法認(rèn)為男子的性權(quán)利

不值得保護(hù)。

3.自由保障機(jī)能（人權(quán)保障機(jī)能）：保障公民個人自由不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。使國民對自

己的行為具有預(yù)測可能性；

刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。——李斯特

（1）無罪的人不受追究；（2）有罪的人不受突破刑法規(guī)定的追究。

結(jié)論:刑法的機(jī)能就是保護(hù)法益,不僅僅是保護(hù)遭犯罪行為侵害的法益，而且保護(hù)被告人的利益.（即通過罪刑法定

原則來限定國家權(quán)力）陵■處理好法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的關(guān)系

栗注意兩道歷年司法考試真題：

2006年卷四第六題（本題35分）某民法典（德國民法典）第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有

規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理J

比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；

解析：

2008年卷四第七題（本題25分）

提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答.答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”.兩問均作答

的，僅對書寫在前的答案評閱給分.

材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機(jī)ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人

共同進(jìn)行,‘裸胞"被公安機(jī)關(guān)查獲.對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾逢也罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對象遍及全國22個

省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元.對于本案，Z

省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金

5000元.

關(guān)于上述兩個網(wǎng)上"裸聊"案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見

認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為"

裸聊"不構(gòu)成犯罪.

問題1:

以上述兩個網(wǎng)上11裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度

問題2:

根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上"裸聊”案的處理結(jié)果

三、刑法解釋

應(yīng)把握的總原則廠|刑法解釋是對刑法規(guī)定的含義的說明，因此，任何解釋都不能超出刑法用語可能具

有的含義。

刑法為什么需要解釋？

（-）刑法解釋的效力（依據(jù)效力進(jìn)行的劃分）

1.立法解釋。刑法施行過程中，立法機(jī)關(guān)（全國人大常委會）對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋。-

立法解釋的主體：全國人大常委會。

［難點提示］:雖然是立法機(jī)關(guān)所做的立法解釋，但其性質(zhì)還是“解釋”，而不是造法，解釋時必須符合刑法條文的含義.

2.司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行的

解釋。

3.學(xué)理解釋。

無論是何種解釋，均不能超出刑法用語可能具有的含義。

（-）刑法解釋方法

1.文理解釋（字面解釋）。根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡述刑法意義的解釋方法。——嚴(yán)

格遵循法律條文的字面含義，是刑法解釋的常態(tài)

2.論理解釋。參酌刑法產(chǎn)生的原由、理由、沿革及其它相關(guān)事項，按照立法精神，闡明刑法真實含

義的解釋方法。

為什么需要論理解釋？一一文理解釋難以得出正確的結(jié)論.如“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，其中“人”就

不能根據(jù)文理解釋。

論理解釋中主要考點在于：擴(kuò)大解釋和縮小解釋.

|（1）擴(kuò)大解森丁|法律條文的含義因為社會生活的變遷，現(xiàn)實生活中的一些情況嚴(yán)重按照字面含義難以納入刑法的調(diào)整

范圍，將法律條文的含義適度擴(kuò)大化，即其外延會變化。

［圖示說明］:空白處表示刑法用語的通常含義，陰影處表示刑法用語通常含義之外，但是又在人們預(yù)測可能性之內(nèi)的刑

法用語的含義.

將信用卡詐騙罪中的信用卡解釋為包括“借記卡”均屬于擴(kuò)大解釋。但是，將拐賣婦女罪中的“婦女”解釋為包括“男

性”，將強奸罪中的婦女解釋為包括“男性”，均屬于類推解釋。

［擴(kuò)大解釋與類推解釋的關(guān)系］:擴(kuò)大的部分是與法律條文的本義基本相關(guān)的，能夠從法律條文的含義適當(dāng)推演出來.

但是類推解釋中，類推解釋也是超出了條文的字面含義，但這個超出過份了一些，不能夠從條文含義推演出來.拐賣婦女罪

中的“婦女”不可能包括“男性”，因為男性不具有女性特征.

［圖示說明］:左圖是刑法用語的本來含義，右圈則是超出了刑法用語的含義。類推解釋就是超出刑法用語的含義進(jìn)行解釋。

［答題技巧］:如果某一個值困解釋，你在做題時無法拿準(zhǔn)是擴(kuò)大解釋還是類推解釋，請看這個解釋是否有利于被告人，如

果是不利于被告人的，則是擴(kuò)大解釋而不是類推解釋，因為不利于被告人的類推解釋是被禁止的，官方的有權(quán)解釋不宜認(rèn)為

是不利于被告人的類推解釋。

2009年卷二1關(guān)于刑法解釋的說法,下列哪一選項是正確的？（）

A.將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于縮小解釋

B.將《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的“出售”解釋為“購買和銷售”，屬于當(dāng)然解釋

C.對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其它器械進(jìn)行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于獷張解釋

D.將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為“具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電

子支付卡”，屬于類推解釋

解析：C.

（2）縮小解釋（限制解釋）.將刑法中的含義解釋為小于字面含義.

從刑法保障人權(quán)的角度來講，刑法由于規(guī)定的是涉及生殺予奪的犯罪與刑罰，因此，刑法縮小解釋有助于限制刑法的處

罰范圍，有利于保障人權(quán).縮小解釋在保障人權(quán)中發(fā)揮了重要的作用，尤其是對于刑法的加重構(gòu)成要件的解釋，意義非常重

大.

［歷年真題］

2008年四川卷二1.根據(jù)《刑法》第一百一十一條的規(guī)定，為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供國家秘密或者情報的，構(gòu)成

犯罪。司法解釋將其中的“情報”解釋為“關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項”。這一解釋

屬于下列何種解釋？（）

A.補正解釋B.當(dāng)然解釋C.反對解釋D.縮小解釋

【縮小解釋與目的性限縮】目的性限縮是對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)

范意旨，將原為法律文義所涵蓋的類型積極地剔除其不含意旨的部分，使之不在該法律適用范圍之列.故其屬漏洞補充之一

種.因此它與限縮解釋的目的，功能并不一致，后者僅將法律條文的含義縮小至其核心部分，將模糊的，概念邊緣的成分

消極的未予考慮；而前者將實屬規(guī)范一般文義之內(nèi)，但卻不符合規(guī)范意旨的類型，主動地剔除.它出現(xiàn)的原因在于由于立法

者疏忽而將自己意圖之外的類型錯誤的寫入了規(guī)范.“不是限縮字面含義，而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，

可能是目的性限縮”.“

（3）當(dāng)然解釋.是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項解釋為

包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi).

例如，刑法第239條關(guān)于綁架罪的規(guī)定，以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，以綁架罪論處.但如果是以勒索財物為目

”張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社會2007年版，第44頁。

的，搶劫、搶奪嬰幼兒的，當(dāng)然也應(yīng)該以綁架罪論處.

［當(dāng)然解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)分］:當(dāng)然解釋也是獷大了刑法條文的含義，但擴(kuò)張的對象在邏輯及事理上更具有遞進(jìn)性.

(4)反對解釋。根據(jù)刑法規(guī)定的正面表述推導(dǎo)其反面的含義.刑法第50條死緩犯在緩期執(zhí)行期間沒有故意犯罪的，“二

年期滿后，減為無期徒刑”，的反對解釋是，“沒有滿2年，不得減為無期徒刑二

(5)補正解釋.在刑法文字發(fā)生錯誤時，通過解釋補充刑法的錯誤。

例如，刑法第63條關(guān)于在法定刑以下判處刑罰中“以下”的理解.一般認(rèn)為，刑法中的“以上”、“以下”均是包括本

數(shù)在內(nèi)的。但刑法第63條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不

具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰J如果張

三犯A罪，根據(jù)刑法的規(guī)定，應(yīng)處“三年以上七年以下有期徒刑，如果要對張三減輕處罰，其所判處的刑法應(yīng)該在三年之

下，且不包括三年.因此，刑法第63條第1款所指的“法定刑以下”是不包括本數(shù)在內(nèi)的.同樣，如果張三不具有本法規(guī)

定的減輕處罰情節(jié)，但是，如果對張三判處三年有期徒刑，是不用報最高人民法院核準(zhǔn)的，如果要判處三年以下有期徒刑(不

含三年的)，才應(yīng)報最高人民法院核準(zhǔn).故，刑法第63條第2款中的“以下”也是不包括本數(shù)的.

(6)體系解釋。根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其含義.例如，對于奸淫幼女的行為

成立強奸罪的，是否要求行為人主觀上具有故意，必須結(jié)合刑法總則的規(guī)定來理解，即總則指導(dǎo)分則，共成-?體系.

注意一個問題，一系解釋并不要求對于刑法中的同一用語作相同解釋.|

(7)歷史解釋.根據(jù)歷史背景及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法.

例如，江蘇南京鼓樓區(qū)組織男公關(guān)同性賣淫事件是否成立組織賣淫罪？

(8)比較解釋。將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，來闡明含義.例如，國外刑法理論中“機(jī)器不能

成為被騙的對象”，一般認(rèn)為，將信用卡拿到取款機(jī)上取錢的，不定信用卡詐騙罪，但最高人民檢察院的司法解釋認(rèn)為，拾

取他人信用卡并使用的，定信用卡詐騙罪.

|注意：不同的論理解釋方法可能得出的結(jié)果并不相同，但最終起決定作用的還是目的解釋.|

［歷年真題］

2009年卷二1關(guān)于刑法解釋的說法,下列哪一選項是正確的？()

A.將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于縮小解釋

B.招■《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的“出售”解釋為“購買和銷售”，屬于當(dāng)然解釋

C.對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其它器械進(jìn)行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴(kuò)張解釋

D.號信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為“具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電

子支付卡”，屬于類推解釋

解析：C.

2006年卷二20.下列哪種說法是正確的？()

A.將強制猥褻婦女罪中的“婦女”解釋為包括男性在內(nèi)的人，屬于擴(kuò)大解釋

B.將故意殺人罪中的“人”解釋為“精神正常的人”，屬于應(yīng)當(dāng)禁止的類推解釋

C.將偽造貨幣罪中的“偽造”解釋為包括變造貨幣，屬于法律允許的類推解釋

D.將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”解釋為“關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依

照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項”，屬于縮小解釋

2004年卷二86.下列說法不正確的是：()

A.刑法第266條規(guī)定的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而第198條規(guī)定保險詐騙罪的法定最高刑為15年有期徒刑。為了

保持刑法的協(xié)調(diào)和實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，對保險詐騙數(shù)額特別巨大的，應(yīng)以詐騙罪論處

B.根據(jù)刑法第358條的規(guī)定，”強奸后迫使賣淫的”成立強迫賣淫罪，不實行數(shù)罪并罰.已滿14周歲不滿16周歲的人，

伙同他人強奸婦女后迫使賣淫的，不負(fù)刑事責(zé)任；因為刑法第17條沒有規(guī)定已滿14周歲不滿16周歲的人應(yīng)對強迫賣淫罪

承擔(dān)刑事責(zé)任

C.刑法第382條明文規(guī)定一般公民與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處，所以，一般公民可以與國家工作人員構(gòu)

成貪污罪的共犯；刑法第385條對于受賄罪沒有類似規(guī)定，所以，一般公民不可能與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯

D.刑法第399條4款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂”有徇私枉法等行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰.但是，司法

工作人員索取賄賂并有徇私枉法等行為的，則應(yīng)實行數(shù)罪并罰

解析：ABCD.

2008年卷二20.①立法解釋是由立法機(jī)關(guān)作出的解釋,既然立法機(jī)關(guān)在制定法律時可以規(guī)定“攜帶兇器搶奪的”以搶劫罪

論處，那么，立法解釋也可以規(guī)定“攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處”，②當(dāng)然，立法解釋畢竟是解釋，所以，立法解釋不

得進(jìn)行類推解釋。③司法解釋也具有法律效力，當(dāng)司法解釋與立法解釋相抵觸時，應(yīng)適用新解釋優(yōu)于舊解釋的原則。④不過,

司法解釋的效力低于立法解釋的效力，所以，立法解釋可以進(jìn)行擴(kuò)大解釋，司法解釋不得進(jìn)行擴(kuò)大解釋.關(guān)于上述四句話正

誤的判斷，下列哪一選項是正確的？（）

A.第①句正確，其它錯誤B.第②句正確，其它錯誤C.第③句正確，其它錯誤

D.第④句正確，其它錯誤

解析：B.

第二章刑法的基本原則

一、罪刑法定原則

第3條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑.

［答題要點］:

1.選項中有無罪的，應(yīng)當(dāng)特別慎重。

含義：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪

處刑。——刑法第3條。即依法定罪量刑。

（-）罪刑法定原則的理念

1.宗旨：維護(hù)法制、保障個人權(quán)利，防止國家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)濫用刑罰權(quán)侵害個人權(quán)利。

2.思想基礎(chǔ)

（1）底至|主義（人民的事情，由人民說了算）.

［問題］:習(xí)慣最能反映民意，定罪量刑的時候依據(jù)人們的習(xí)慣可以嗎？

（2）博重人權(quán)亞.為了保障人權(quán)，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民對自己的行為

具有預(yù)測可能性，即犯罪與刑罰必須通過刑法規(guī)定.

（3）三權(quán)分立學(xué)說。以立法權(quán)應(yīng)制約司法權(quán)、防止司法罪刑擅斷為根據(jù)，證明罪刑法定原則的必要性和正確性，其中

還包含有權(quán)利制衡的政治理念、保障個人免受罪刑擅斷之害的政治訴求。

（4）心理強制說。

|即：對人民而言：刑法應(yīng)給予更多的民主、自由；對國家：刑法應(yīng)當(dāng)限制國家權(quán)力.|

（二）內(nèi)容

廠1.法律主義

c形式側(cè)時2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往）

|3.禁止類推解釋（禁止不利于被告的類推解釋）

罪刑法定JI4.禁止絕對不定（期）刑

C1.明確性原則

、實質(zhì)側(cè)面，2.禁止處罰不當(dāng)罰的行為

L.禁止不均衡的、殘虐的刑罰

1.形式的側(cè)面——刑事古典學(xué)派

對國家司法權(quán)的制約，限制法官的權(quán)力，限制司法權(quán)。

［歷年真題］

2002年卷二1.刑法分則某條文規(guī)定：犯A罪的，“處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”,被告人犯A罪，但情節(jié)較

輕，且其身無分文.對此，下列哪一判決符合該條規(guī)定？（）

A.甲法官以被告人身無分文為由，判處有期徒刑6個月

B.乙法官以被告人身無分文且犯罪情節(jié)較輕為由，判處有期徒劑1年，緩期2年執(zhí)行

C.丙法官以被告人的犯罪情節(jié)較輕為由，判處拘役3個月

D.丁法官以被告人的犯罪情節(jié)較輕為由，判處罰金1000元

解析：D.

（1）法律主義：定罪量刑只能以辰法機(jī)關(guān)制定的成文刑法|為標(biāo)準(zhǔn),刑法以外的任何法律不能規(guī)定犯罪與刑罰.?

［習(xí)慣法的其他意義1:習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但可以成為刑法解釋時的依據(jù).

［成文法的表現(xiàn)］:定罪量刑的刑法只能是中央立法機(jī)關(guān)的法律。即刑罰只能由最高立法機(jī)關(guān)規(guī)定，不能由地方立法機(jī)關(guān)。

因為立法機(jī)關(guān)是全體人民產(chǎn)生的，最能體現(xiàn)人民的意志.

（2）禁止溯及既往一一（立法目的是針對未來的一般事項，而不是針對過去的某一具體的事件或者案件。）已變通：從

舊兼從輕，即禁止不利于行為人的事后法.（本質(zhì)是：防止不教而誅）.僅適用于未決犯.

（3）禁止類推解釋一一已變通，有利于被告的類推解釋可以適用，即禁止不利于被告的類推.或者說，罪刑法定原則

僅僅是禁止有罪類推，允許無罪類推。因為罪刑法定原則的主旨就在于保障人權(quán)，有利于被告人的類推也是符合罪刑法定的

主旨的。

［歷年真題］

2008年四川卷二2.甲因為盜竊乙的自行車（價值460元）被抓獲，公安機(jī)關(guān)對其作出行政拘留15日的處罰.在被行政拘

留期間，甲主動交代了盜竊丙的摩托車（價值2萬元）的犯罪事實，該事實經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證屬實.對甲主動交代盜竊摩托車

一事的行為應(yīng)如何定性？（）

A.自首B.坦白C.立功D.重大立功

解析：A.刑法第67條第2款：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的

本人其它罪行的，以自首論”，

（4）禁止絕對不定期刑.（法定刑可以采用相對確定的刑罰，宣告刑必須絕對確定）

2.實質(zhì)的側(cè)面——刑事人類學(xué)派

主要是控制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，限制立法權(quán)。即大家遵守的法律應(yīng)該是良法。

（1）明確性.一一明確性只是一種畫的要求，要求刑法明確到無需解釋的程度只是一種幻想。因此，刑法的明確性

要求實際上是由喇法和刑法解釋共同實現(xiàn)的］.

（2）禁止處罰不當(dāng)罰的行為.一一刑法的處罰范圍不能太大，刑法是規(guī)制公民行為的最后手段，只有在迫不得已的情

況下才使用，能通過道德、其它法律解決的問題，不要適用刑法.

（3）禁止不均衡的、殘虐的刑罰。

［形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的關(guān)系］:

（歷年真題］

20。6年卷二1.關(guān)于罪刑法定原則，下列哪一選項是正確的？（）

A.罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則

B.罪刑法定原則中的“法”不僅包括國家立法機(jī)關(guān)制定的法，而且包括國家最高行政機(jī)關(guān)制定的法

C.罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往

D.刑法分則的部分條文對犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則

解析：C.

2004年卷二16.關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項是正確的？（）

A.罪刑法定原則禁止類推解釋與獷大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋°

’我國《立法法》第8條規(guī)定，犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定，而法律只能由全國人大及其常委會制定，所以，罪刑法定中的

“法”只能是最高立法機(jī)關(guān)制定的法。

國應(yīng)試說明：?般意義上，或者泛泛地說，罪刑法定原則禁止類推（解釋），應(yīng)判斷為正確！但是，如果出

B.罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類推解釋，但不禁止立法機(jī)關(guān)進(jìn)行類推解釋

C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法

D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素（明確性是具有相對性）

解析：C.

2000年卷二25甲男與乙女于某日中午公開在某公園內(nèi)發(fā)生性關(guān)系,引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙

的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（）

A、聚眾淫亂罪B,蛆織淫穢表演罪C,尋釁滋事罪D、無罪

解析：D.

二、罪刑相適應(yīng)原則——以眼還眼，以牙還牙

第5條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng).

（一）含義

刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與客觀的罪行、主觀的責(zé)任相適應(yīng)。（罪、責(zé)、刑相適應(yīng)）

1.主觀的責(zé)任：年齡、責(zé)任能力、罪過形式、累犯、犯罪中止、悔罪表現(xiàn)等。

2.客觀的責(zé)任：犯罪在客觀上所造成的危害。

（二）內(nèi)容

1.刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)?罪質(zhì)，即犯罪的性質(zhì)，行為侵犯了何種法益、觸犯了何種罪名。

2.刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)?！啃糖楣?jié)：如激憤殺人、被害人有過錯的殺人行為、防衛(wèi)過當(dāng)殺人。

體現(xiàn)的是報應(yīng)主義，即與“行為”相適應(yīng)。

3.刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。體現(xiàn)的是預(yù)防主義，針對的是再犯可能性大小。與“行為人”

相適應(yīng)。

（三）貫徹

1.立法。

2.量刑。

3.行刑。

注意：對于罪刑均衡原則，應(yīng)當(dāng)注重其在刑法解釋中的運用。當(dāng)對某一種犯罪行為，我們可能得出多種解釋結(jié)論時，如

可能成立A罪，也可能成立B罪，這時候，就應(yīng)當(dāng)考慮以何罪論處更能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng).比如實施招搖撞騙行為，騙取數(shù)額

特別巨大的財物時，以招搖撞騙罪論處，只能處十年以下有期徒刑，不利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng).應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處.又比如，

對于搶劫自己的財物一般不以搶劫罪論處，尤其是進(jìn)入他人家中搶回自己的財物，如果以搶劫罪論處，就要處十年以上有期

徒刑、無期徒刑或者死刑；對于以綁架方法索債的，定非法拘禁罪，因為以綁架罪論處，原刑法起點刑就是十年有期徒刑，

所以司法解釋將其解釋為非法拘禁罪.

［歷年真題］

2005年卷二2.我國刑法規(guī)定了法定原則，法定原則的經(jīng)典表述是，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不

處罰”；刑法同時規(guī)定了相適應(yīng)原則，即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯和承擔(dān)的相適應(yīng)；死刑只適用于

----極其嚴(yán)重的犯罪分子.在這段話的空格中：（D）

A.2處填寫“罪刑”，4處填寫“罪行”B.3處填寫“罪刑”，3處填寫“罪行”

C.4處填寫“罪刑”，2處填寫“罪行”D.3處填寫“罪刑”，2處填寫“罪行”

2005年卷二51.下列關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的說法哪些是正確的？（）

A.罪刑相適應(yīng)原則要求刑法不溯及既往

B.罪刑相適應(yīng)原則要求刑事立法制定合理的刑罰體系

C.罪刑相適應(yīng)原則要求刑罰與|犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和罪犯的人身危險性相適應(yīng)|

D.罪刑相適應(yīng)原則要求在行刑中合理地運用減刑、假釋等制度

題人有意考查考生是否了解類推有無罪類推和有罪類推之分，特別是，如果有意考查考生是否清楚當(dāng)下的

罪刑法定原則僅僅禁止有罪類推，事實上是允許無罪類推的，才需要刻意強調(diào)罪刑法定原則禁止有罪類推。

解析：BCD.

|罪刑相適應(yīng)原則與刑罰個別原則之間的關(guān)系I

二者之間的基本關(guān)系是：罪刑相當(dāng)原則是調(diào)整刑罰與犯罪即罪刑關(guān)系的基礎(chǔ)性原則，為刑罰個別化原則的運用劃定范圍

與疆界；刑罰個別化原則是調(diào)整刑罰與犯罪人之關(guān)系的基本原則，它要求刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的具體特點有針對性地加以規(guī)

定、裁量與適用，從而構(gòu)成對罪刑相當(dāng)原則的制約與校正.以罪刑相當(dāng)原則為基礎(chǔ)性原則，以刑罰個別化原則為校正性原則，

是各國刑法協(xié)調(diào)罪刑相當(dāng)原則與刑罰個別化原則之間關(guān)系的基本做法.”

三、平等適用刑法原則——適用刑法人人平等原則（司法平等而非立法平等）

刑法第4條：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。

從歷年司法考試反饋的信息來看，基本上不會考.

（一）思想基礎(chǔ)

1.保障國民自由的要求。

2.保護(hù)法益的要求。

3.預(yù)防犯罪的要求。

4.刑法作為一種普遍適用規(guī)范本身的要求。

5.法治的基本要求。

注意：在立法中，刑法對于不同的主體給予不同的處罰并沒有違反平等適用刑法原則.相反，那是通過立法的規(guī)定，

使不同主體之間在實踐中更趨于平等.“從實然的層面看，人與生俱來的能力是有差別的，人與人之間的不平等有著無可否

認(rèn)的自然基礎(chǔ)、教育程度、生存環(huán)境、民族習(xí)慣、文明進(jìn)化程度等因素造成的不平等是現(xiàn)實存在的?；诖朔N客觀上的不平

等，某些罪刑規(guī)范會給予一定“類別人”不平等的對待，例如，對于未成年人犯罪的減免刑事責(zé)任的規(guī)定；某些條文有時甚

至以形式上的不平等來追求實質(zhì)上的平等，例如，刑法第90條關(guān)于民族自治地方變通或者補充刑法的規(guī)定?！雹?/p>

（二）基本內(nèi)容

1.平等地保護(hù)法益

2.平等地認(rèn)定犯罪

3.平等地裁量刑罰

4.平等地執(zhí)行刑罰。

［提示］:要注意刑法的性質(zhì)與機(jī)能、刑法的基本原則尤其是罪刑法定原則在解答論述題中的積極意義.2006年以及2008

年的論述題均與此有關(guān)，可以說，所有刑法的論述題均與此有關(guān)。

第三章刑法的適用范圍

第6條凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。

凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法.

犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪.

第7條中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域竺犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年

以下有期徒刑的，可以不予追究。

中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法.

第8條外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期

徒刑的,亙］適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外.

第9條對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使

刑事管轄權(quán)的，適用本法。

曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第44頁。

劉樹德：《罪狀解構(gòu)一刑事法解釋的展開》，法律出版社2002年版，第27頁。

第10條凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，

但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，|可以免除或者減輕處罰

第11條享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決.

第12條中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時

的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為

是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決,繼續(xù)有效。

一、空間效力------國刑法在何領(lǐng)域，對什么人有效力，考察刑法的管轄權(quán)問題

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，也就是解決一個國家的刑事管轄權(quán)的范圍問題。

［運用方法］:

(1)適用的優(yōu)先順序：屬地——屬人——保護(hù)——普遍管轄。(能用前面的原則的，就不用后面的原

則)

我國的四種管轄原則之間彼此并不重疊，對同一種犯罪，不存在同時適用兩種管轄原則的可能。

(2)多數(shù)國家堅持好兒個原則：這會導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突。——考生只需要知道我國刑法有沒有管轄

權(quán)，不需要考慮其它國家的管轄。這是因為在公法問題上，除非有條約，各國只考慮自己的法律，不考慮

其它國家的法律。

(-)屬地管轄——針對的是國內(nèi)犯

凡是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，除有特別規(guī)定之外，一律適用我國刑法。

1.我國領(lǐng)域的范圍包括哪些？

(1)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空.

(2)我國船舶或者航空器內(nèi)(即使在其它國家領(lǐng)域內(nèi)，也認(rèn)為在中國領(lǐng)域內(nèi)).一一延伸的范圍

［易錯點提示］

a.必須結(jié)合我國刑法的規(guī)定來理解，適用我國刑法并不排斥適用他國刑法.

b.在國際列車上的犯罪，按照我國與相關(guān)國家簽訂的有關(guān)管轄協(xié)定00其它的交通工具刑法沒有規(guī)定，視同中國“鳳凰”

自行車.

c.除國駐外使、領(lǐng)館不宜認(rèn)定為是我國領(lǐng)域內(nèi)I.

2.如何理解“犯罪地”在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?

即犯罪地(犯罪的陶?為或者結(jié)果|)在我國領(lǐng)域內(nèi).包括如下情形：

(1)只要犯罪行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)即可。

(2)未遂犯場合，行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生之地、可能發(fā)生結(jié)果之地。

(3)共同犯罪場合：犯罪行為有一部分發(fā)生在我國內(nèi)、共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在本國內(nèi)，全案視為在我國領(lǐng)域內(nèi)

發(fā)生。

(4)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，雖然犯罪人在外國實施的行為，但是結(jié)果可能會發(fā)生在全世界，出現(xiàn)犯罪結(jié)果的國家的刑

法都有管轄權(quán)。

(5)預(yù)備行為、實行行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，都認(rèn)為犯罪行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi).我國刑法有管轄權(quán)，

3.特別規(guī)定(即使在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，也不使用我國刑法的)

(1)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人.一一通過外交途徑解決。注意該類人員范圍

(2)民族自治地方的變通或者補充規(guī)定.(需要經(jīng)過民族自治地方的人大確認(rèn)，但實踐中這種情況根本沒有)

(3)香港、澳門特別行政區(qū)、臺灣的規(guī)定.

［歷年真題］

2005年卷二56.下列哪些犯罪行為應(yīng)實行屬地管轄原則？()

?國際列車上的犯罪可參照最高法院《刑事訴訟法解釋》第10條規(guī)定辦理，”在國際列車上的犯罪，按照

我國與相關(guān)國家簽訂的有關(guān)管轄協(xié)定確定管轄。沒有協(xié)定的，由犯罪發(fā)生后該列車最初?？康闹袊囌舅?/p>

在地或者目的地的鐵路運輸法院管轄?！?/p>

A.外國人乘坐外國民航飛機(jī)進(jìn)入中國領(lǐng)空后實施犯罪行為

B.中國人乘坐外國船舶，當(dāng)船舶行駛于公海上時實施犯罪行為

C.外國人乘坐中國民航飛機(jī)進(jìn)入法國領(lǐng)空后實施犯罪行為

D.中國國家工作人員在外國實施我國刑法規(guī)定的犯罪行為

解析：AC。

2008年四川卷二23.A國商人湯姆劫持B國民用航空器，欲前往C國，但C國拒絕其降落，后無奈迫降中國.對湯姆的刑

事責(zé)任問題的處理，下列哪一選項是正確的？

A.依據(jù)保護(hù)管轄原則，適用中國法律追究其刑事責(zé)任

B.通過外交途徑解決

C.依照普遍管轄權(quán)原則，適用中國法律追究其刑事責(zé)任

D.依據(jù)屬地管轄原則，適用中國法律追究其刑事責(zé)任

解析：D.

（-）屬人管轄

我國公民在頻領(lǐng)域外犯罪|的,適用我國刑法。

注意幾個特別規(guī)定：

1.中國公民在中國領(lǐng)域外犯|本法規(guī)定之罪|的,適用本法，但按照本法規(guī)定愈高加為3年以/■有期徒

刑的，可以不追究。

2.國家工作人員和軍人在域外犯罪的，一律適用我國刑法。一對公職人員、軍人從嚴(yán)，因其身份特

殊

3.上述犯罪，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免

除或者減輕處罰。

4.甲原本為外國人，在外國犯罪后取得我國國籍，發(fā)現(xiàn)其以前曾在外國犯罪，仍可適用我國刑法處

理?！葱谭ǖ?條中的“中華人民共和國公民”可以解釋為“裁判時的中華人民共和國公民”。

（三）保護(hù)管轄

外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中國國民或者國家犯罪。

現(xiàn)實生活中，這類案件很難追究刑事責(zé)任，尤其是我國與許多發(fā)達(dá)國家沒有簽訂引渡協(xié)議。

保護(hù)管轄原則的成立要件：

1.所犯之罪必須侵犯了我國國家或者公民的法益。

2.按我國刑法就滄法定最終刑為3冬以?有期徒刑。

3.雙重犯罪：所犯之罪按照的罪地的法御也該受處罰。

符合上述條件，“可以"適用我國刑法。

［案例］:美國人甲在美國針對實施侵害中國利益的行為，根據(jù)中國刑法的規(guī)定，應(yīng)處7年以下有期徒刑，請問是否可以適用

中國刑法？一一不能適用

［歷年真題］

2002年卷一93.中國某國有企業(yè)在甲國設(shè)有辦事處，甲國人員賈某為該辦事處雇員.賈某利用職務(wù)之便，將辦事處公款1

000萬美元竊為己有進(jìn)行揮霍.此間，賈某在乙國又參與了一起偽鈔案.賈某從未到過中國，目前其在甲國.中國與甲國之

間沒有任何司法協(xié)助方面的協(xié)定,但中國與乙國間有引渡協(xié)定。根據(jù)國際法及中國的有關(guān)法律，下列哪些判斷是錯誤的？（）

A.中國對賈某的上述侵占公款案沒有管轄權(quán)

B.乙國向甲國就賈某偽鈔案請求引渡，如獲成功，賈某被引渡到乙國后，乙國可以不經(jīng)甲國同意，徑直將賈某轉(zhuǎn)引渡給中

國

C.中國對賈某的上述侵占公款案擁有管轄權(quán)，可以自行派公務(wù)人員赴甲國緝拿賈歸案

D.中國法院可以對賈首先作出缺席判決，然后申請甲國對該判決予以執(zhí)行

解析：ABCD.

（四）普遍管轄原則

對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。

保護(hù)管轄原則存在的理由：犯罪行為與中國沒有任何關(guān)系，主要是為了保護(hù)世界的利益。

1.行使普遍管轄原則的限制：

（1）針對的應(yīng)當(dāng)是國際條約所規(guī)定的罪行；

（2）我國是相關(guān)條約的締約國或者參加國；

（3）我國刑法將該行為規(guī)定為犯罪.

（4）原則上要求罪犯出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi).

「或引渡

2.處理方式：一

I或起訴——適用國內(nèi)刑法（國際法中沒有具體的罪刑規(guī)范）

3.常見的國際犯罪：海盜罪、恐怖主義犯罪、劫持民用航空器罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、毒品犯罪。

（五）對外國刑事判決的承認(rèn)

凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本

法追究，但在外國已經(jīng)受趙冽跳儂籽的，可以免除或者減輕處罰。（刑法第10條）

［該條規(guī)定的原因］:

案例：大陸公民劫機(jī)去臺灣，被臺灣判了輕刑；但是，后來回到中國大陸，中國還是給他判他刑。

［歷年真題］

2007年卷二51.關(guān)于刑事管轄權(quán)，下列哪些選項是正確的？（）

A.甲在國外教唆陳某到中國境內(nèi)實施綁架行為，中國司法機(jī)關(guān)對甲的教唆犯罪有刑事管轄權(quán)

B.隸屬于中國某邊境城市旅游公司的長途汽車在從中國進(jìn)入E國境內(nèi)之后，因爭搶座位，F(xiàn)國的湯姆一怒之下殺死了G國

的杰瑞.對湯姆的殺人行為不適用中國刑法

C.中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權(quán)時，定罪量刑的依據(jù)是中國締結(jié)或者參加的國際條約

D.外國人丁在中國領(lǐng)域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規(guī)定，該罪的最低刑為3年以上有期徒刑，也可能不適

用中國刑法

解析：ABD.

2004年卷二56.下列關(guān)于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的？（）

A.甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進(jìn)入中國境內(nèi)發(fā)展黑社會組織.即使約翰果真進(jìn)入中國境內(nèi)實施犯罪行為，也不能適用

中國刑法對僅僅實施教唆行為的湯姆追究刑事責(zé)任

B.中國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。由于趙某的犯罪行為地不在中國境內(nèi)，行為也沒有危害中國的國家或

者國民的利益，所以，不能適用中國刑法

C.A國公民丙在中國留學(xué)期間利用暑期外出旅游，途中為勒索財物，將B國在中國的留學(xué)生丁某從東北某市綁架到C國，

中國刑法可以依據(jù)保護(hù)管轄原則對丙追究刑事責(zé)任

D.中國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外實施的犯罪行為，按照刑法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，也可以適用中國刑

法追究刑事責(zé)任

解析：ABC.

二、時間效力

（歷年司法考試試題基本沒有考過）

（-）刑法的適用時間

刑法從何時起至何時止具有適用效力。

（二）生效時間

1.公布之日。

2.公布之后經(jīng)過一段時間。

（三）失效時間

1.立法機(jī)關(guān)明文宣布某項法律失效。

2.新法生效同時意味著舊法失效。

(四)刑法的溯及力

1.概念。刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力。

2.從舊兼從輕原則——我國刑法第12條

1979年刑法1997年刑法

針對1997年以前實施的犯罪行為，1997年刑法是否具有溯及力問題。處理方式：

(1)行為時的法律不認(rèn)為時犯罪，現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪，適用行為時法.

(2)行為時法律認(rèn)為時犯罪，現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪，適用現(xiàn)行刑法.

(3)行為時與現(xiàn)行刑法均認(rèn)為是犯罪，且應(yīng)追訴的，二者規(guī)定一致，或者行為時法規(guī)定較輕，按行為時法。若現(xiàn)行法

規(guī)定較輕，適用現(xiàn)行法。

(易混淆問題提示］:惚規(guī)定的適用對象是：未決仰

［歷年真題］

1997卷二21李某因倒賣外匯于95年9月被法院以投機(jī)倒把罪判處有期徒刑5年。修改后的刑法實施以后，李某提出申訴，

理由是現(xiàn)行刑法無此罪名，要求改判無罪.法院應(yīng)當(dāng)如何處理？()

A.撤銷原判，改判無罪B.釋放并給予國家賠償C駁回申訴，維持原判

D.考慮到李某已服刑2年，改判為有期徒刑2年并予釋放

解析：C.

(五)法律解釋的效力

刑法生效司法解釋1司法解釋2

——I------0--------1——□------1---------------->

1997年10月1日A罪1998B罪2000

1.法律解釋是對現(xiàn)行刑法的解釋，因此其效力適用于刑法生效的全部期間。“正式解釋并不是刑法本

身，既然是對刑法的解釋(而且排除了類推解釋)，那么，對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑

法施行后實施的，就得按正式解釋適用刑法”。?

2.具體情形的處理：

(1)行為時沒有正式解釋，審理時有正式解釋的，適用正式解釋.

(2)舊的正式解釋認(rèn)為某行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，行為人在舊解釋出臺后新解釋出臺前

實施該行為的，適用舊的解釋--一可以認(rèn)為是舊的解釋誤導(dǎo)行為人實施該行為，行為人挾乏違法性認(rèn)識的可能性.

(3)舊的正式解釋將某種行為認(rèn)為構(gòu)成犯罪，新的正式解釋認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，行為人在舊解釋出臺后新解釋出

臺前實施該行為的，適用新的解釋.一一可以認(rèn)為舊的解釋是錯的，新的解釋是對的，該行為本身就不成立犯罪。

(4)如果新舊解釋完全一致，適用新的解釋.

第二編犯罪論

第四章犯罪概說

一、犯罪的概念

刑法第13條規(guī)定，犯罪是指一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主

義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人

?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第73頁。

身權(quán)利、民主權(quán)利和其它權(quán)利，以及其它危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的,都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危

害不大的，不認(rèn)為是犯罪.

二、犯罪的特征

(一)文理解釋

1.嚴(yán)重的社會危害性

如何理解嚴(yán)重的社會危害性？一一侵害或者威脅了法益

2.刑事違法性——實際上印證了罪刑法定原則

3.應(yīng)受刑罰懲罰性

(-)論理解釋

從實質(zhì)上說，犯罪是違法且有責(zé)的行為。犯罪的違法性與有責(zé)性，正好與刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能相對應(yīng).

同時，根據(jù)罪刑法定原則，司法工作人員不能離開刑法的規(guī)定認(rèn)定行為的違法性.刑法將違法行為類型化為構(gòu)成要件，所以，

司法機(jī)關(guān)需要根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件判斷違法性。在此意義上說，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為

三、犯罪的分類

(-)理論分類

1.重罪與輕罪。以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)作的劃分。

2.自然犯與法定犯。

(1)自然犯：在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪。如故意殺人罪。(不管哪個國家刑法，這些

行為都會被規(guī)定為犯罪)

(2)法定犯：侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪，主要是違反了統(tǒng)治秩序。如非法出租槍支、

非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

自然犯與法定犯的區(qū)分具有一定的相對性，因為即使是法定犯，經(jīng)過長時期的立法規(guī)定，人們內(nèi)心也形成了遵守的確

信，會形成一種道德確信，成立自然犯.

3.隔隙犯與非隔隙犯——行為與結(jié)果之間是否有時間或者空間上距離

(1)隔隙犯：在實行行為與犯罪結(jié)果這間存在時間的、場所的間隔的犯罪.可分為隔時犯與隔地犯兩種.

(2)非隔隙犯：實行行為與犯罪結(jié)果之間沒有時間、場所間隔的犯罪.

這種劃分有一定的意義，例如，對于隔隙犯，如果犯罪行為完成后，在犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前可以成立犯罪中止。

4.即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯。

(1)即成犯.

(2)狀態(tài)犯。

(3)繼續(xù)犯。

(二)法定分類

1.國事犯罪與普通犯罪。我國刑法中的危害國家安全罪即屬國事犯罪，其他犯罪則屬于普通犯罪。

2.自然人犯罪與單位犯罪。

注意：我國刑法中的許多犯罪既可由自然人實施，也可以由單位實施，當(dāng)這些犯罪由單位實施時，便是單位犯罪.

3.身份犯與非身份犯。

(1)身份犯：是特殊身份作為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪，可以分為影響定罪的身份和不影響定罪但影響量刑的身份犯.

(2)非身份犯：不以特殊身份作為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪.

4.親告罪與非親告罪

(1)親告罪.告訴才處理的犯罪.

①侮辱罪(246條，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；

②誹謗罪(246條，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外)；

③暴力干涉婚姻自由罪(257條，致被害人死亡的除外)；

④虐待罪(260條，致被害人重傷、死亡的除外)；

⑤侵占罪(第270條).

(2)非親告罪“

刑法規(guī)定親告罪的原因：

5.基本犯、加重犯與減輕犯

(1)基本犯：刑法分則條文規(guī)定的不具有法定加重或者減輕情節(jié)的犯罪.

(2)加重犯：刑法分則條文以基本犯為基準(zhǔn)規(guī)定了加重情節(jié)與較重法定刑的犯罪.

(3)減輕犯：刑法分則條文以基本犯為基準(zhǔn)規(guī)定了減輕情節(jié)與較輕法定刑的犯罪.

四、犯罪論體系

(-)犯罪論體系的概念

1.概念：對犯罪概念以及犯罪的一般成立要件進(jìn)行分析、予以體系化的理論，就是犯罪論體系。

2.當(dāng)今世界的主要犯罪論體系：

(1)德國、日本等大陸法系國家采取的犯罪論體系：構(gòu)成要件該當(dāng)性(符合性)、違法性、有責(zé)性。

(2)英美等普通法系國家的犯罪論體系：犯行與犯意(本體要件)+抗辯事由。

(3)前蘇聯(lián)等國的犯罪論體系：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面.我國也是這種的.

3.我國的構(gòu)成要件與德、日的構(gòu)成要件的區(qū)別：

(1)我國的犯罪構(gòu)