也論民法典的體系

也論民法典的體系也論民法典的體系

摘

要：當(dāng)前關(guān)于我國民法典編纂體系的學(xué)說、主張，有再予斟酌的余地。我國民法典編纂體系應(yīng)在以下四項原則的指導(dǎo)下安排：內(nèi)容與形式相統(tǒng)一的原則；體系性、邏輯性的原則；以民事法律關(guān)系為構(gòu)架的原則以及民事權(quán)利性質(zhì)類型兩分型的原則。基于此，我國未來民法典的編纂體系應(yīng)是：總則法、人格權(quán)法、身份權(quán)法、繼承權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)總則法、合同法、侵權(quán)行為法，共九編。

關(guān)鍵詞：民法典，體系，原則

關(guān)于民法典的編纂體系，經(jīng)過了一段時間的“爭、吵”后，現(xiàn)已趨近“心平、氣和”，但此局面之形成絕非是不同意見達(dá)成妥協(xié)的結(jié)局。筆者認(rèn)為：關(guān)于我國未來民法典編纂體系的問題，有繼續(xù)探討和爭論的必要。這樣的探討和爭論應(yīng)直至民法典的頒布才可以告一段落，但并非到此終止。學(xué)界應(yīng)有這樣的態(tài)度和熱情。這是一種負(fù)責(zé)任的科學(xué)的態(tài)度，只要有不足和必要，就需要研究和爭論。

一、民法學(xué)界關(guān)于民法典編纂體例的幾種主張

目前民法學(xué)界關(guān)于我國民法典體系的學(xué)說、主張，可以分為兩大流派或曰三大主張。

一大流派是主張匯編式或曰松散式的編纂體例。這一由民法起草工作小組成員費(fèi)宗袆所提出并得到江平教授和魏耀榮先生贊同，但卻沒有得到大多數(shù)民法學(xué)者的贊同的民法典編纂體例。這一體例的本質(zhì)是不再堅持大陸法系法典所固有的邏輯性和體系性。按照這一思路，我們已經(jīng)有了民法通則、合同法、擔(dān)保法、繼承法、婚姻法，正在起草物權(quán)法，把它們匯編在一起，也就成了中國民法典，無須按照嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，也無須要求完整的體系，各部分相對獨(dú)立，相互之間構(gòu)成松散式的、邦聯(lián)式的關(guān)系。20XX年12月23日全國人大常委會第一次審議的民法典草案，就是典型的匯編式民法典。這一草案包括：總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法九編，其中合同法、婚姻法、收養(yǎng)法和繼承法，是原封不動地將現(xiàn)行法編入，是徹底的松散式和匯編式的民法典。對這一法典體例，多數(shù)學(xué)者表達(dá)了堅決反對的聲音：首先，這一編纂體例不符合中國的實際。中國的實際，首當(dāng)是中國民事立法的歷史和民事司法的現(xiàn)狀兩個方面：從中國民事立自然“人法”、第二分編親屬法、第三分編法“人法”、第四分編繼承法；第二編財產(chǎn)關(guān)系法再分為：第一分編物權(quán)法、第二分編債權(quán)法總則、第三分編各種合同、第四分編知識產(chǎn)權(quán)法。另外，在法典開頭設(shè)一個序編，規(guī)定法律行為、代理、時效等，俗稱之為“小總則”。在法典后面設(shè)一個附編，規(guī)定國際私法；按照梁慧星先生的分析，理想主義有三個特點(diǎn)：第一個特點(diǎn)是“回到羅馬法”。羅馬法就是分為“人法”和“物法”兩部分，與此相對應(yīng)，理性主義將民法典分為人身關(guān)系法和財產(chǎn)關(guān)系法。第二個特點(diǎn)是以法國式三編制為基礎(chǔ)。法國民法典為三編制：人、財產(chǎn)、財產(chǎn)的取得方法。理性主義法國式三編制深得羅馬法的本意，突出民法的“人法”色彩。第三個特點(diǎn)是以重要性為標(biāo)準(zhǔn)。按照理性主義的思路，法典的布局以重要性為標(biāo)準(zhǔn)。人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)重要，所以應(yīng)納入民法典規(guī)定，同時納入民法典的內(nèi)容先后也是按照重要性來做先后安排的，如人格權(quán)比財產(chǎn)權(quán)重要，就被安排了在第一編；物權(quán)比債權(quán)重要，所以物權(quán)被安排在債權(quán)之前。

現(xiàn)實主義承繼德國法模式，力主以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎(chǔ)，從中國的實際出發(fā)并因應(yīng)20世紀(jì)社會生活新的發(fā)展，借鑒20世紀(jì)制定的新民法典的立法經(jīng)驗。在這一思想指導(dǎo)下，持現(xiàn)實主義態(tài)度的學(xué)者提出了各自不同的主張：梁慧星教授認(rèn)為中國民法典應(yīng)設(shè)七編：第一編總則；第二編物權(quán)；第三編債權(quán)總則；第四編合同；第五編侵權(quán)行為；第六編親屬；第七編繼承；王利明教授主張民法典的體系應(yīng)當(dāng)有民法總則、人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則、合同法、知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定、侵權(quán)行為法構(gòu)成；（第12頁）馬俊駒教授主張民法典應(yīng)由總則、人格法、親屬法、物權(quán)法、合同法、繼承法、侵權(quán)法七編構(gòu)成。劉士國教授主張民法典應(yīng)由通則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承、知識產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)行為等七編構(gòu)成。梁慧星教授更加強(qiáng)調(diào)民法典編纂的體系性和邏輯性，認(rèn)為民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計和內(nèi)容安排只能以法律本身和社會生活本身的邏輯性和體系性作為標(biāo)準(zhǔn)，而德國的五編制的法學(xué)概念和權(quán)利類型，具有嚴(yán)密的邏輯性和體系性，這樣的法典制度安排，對法官的素質(zhì)要求相對要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。由是之故，梁先生關(guān)于民法典的編纂方案就是在德國民法典五編制的基礎(chǔ)上，結(jié)合20世紀(jì)社會生活的發(fā)展并借鑒新的立法經(jīng)驗，將侵權(quán)行為法從債法中獨(dú)立出來單獨(dú)成編，列編在合同法之后，為其民法典編纂方案的第五編。與德國民法典的編纂體例相比，梁先生的民法典編纂方案有兩處不同：一是調(diào)整了物權(quán)與債權(quán)的先后順序：將《德國民法典》列為第二編的債權(quán)法調(diào)整為第三編，與物權(quán)編置換；二是將侵權(quán)行為法此一債的發(fā)生原因之一的債權(quán)法內(nèi)容，從債權(quán)法中獨(dú)立出來，單獨(dú)成編并置列在合同法之后，即將《德國民法典》的債權(quán)法一編改編為債法總則、合同法和侵權(quán)行為法三編。所以，從根本上講，梁先生的民法典編纂方案是在《德國民法典》體例的基礎(chǔ)，適應(yīng)社會發(fā)展的需要而有所發(fā)展，但這些發(fā)展沒有表現(xiàn)為法典的根本性變化——主要是形式上的發(fā)展。一如上述。

王利明教授也重視法典編纂的邏輯性與體系性。他認(rèn)為，我國民法典的編纂體例應(yīng)采納德國法的模式設(shè)立總則。總則的設(shè)立不僅增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性，有利于減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定，使立法簡潔明了，而且使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。在分則編纂上，王利明教授則更強(qiáng)調(diào)不能照搬德國的五編制模式，而應(yīng)適應(yīng)社會的巨大變化，在德國五編制基礎(chǔ)上使民法的體系與內(nèi)容與時俱進(jìn)，有所創(chuàng)新和有所發(fā)展，以期制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀(jì)的民法典。在這一思想指導(dǎo)下，王先生的民法典編纂方案在總則的引領(lǐng)下突出了人格權(quán)法和侵權(quán)行為法，將其單獨(dú)成編，以示該法典編纂體系與時俱進(jìn)的時代性。同時，在編排順序上，又將人格權(quán)法、親屬法和繼承法置于總則之后和傳統(tǒng)財產(chǎn)法之前，顯有昭示人身關(guān)系法重于財產(chǎn)關(guān)系法的用意。將侵權(quán)行為法放置于法典的最后一編，則有視侵權(quán)行為法為民事責(zé)任法的玩味，但這一點(diǎn)在王先生的文章中沒有確定。令人遺憾的是，王先生的法典體系設(shè)計在試圖追求完美的挺進(jìn)途中，卻將知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定夾置于合同法之后并侵權(quán)行為法之前，這樣的安排在筆者看來缺乏理論支撐且有隨處棲身之草率感，從而使這一編纂體系的價值為此折減，不無頓挫之憾。

馬駿駒教授的民法典編纂體例在尊重德國模式的基礎(chǔ)上，也強(qiáng)調(diào)人格權(quán)法和侵權(quán)行為法并將其各作為一編，但與梁先生、王先生顯有不同的是，馬先生將從德國法承傳下來的債權(quán)法一編變?yōu)楹贤?，將繼承法一編作為財產(chǎn)法的內(nèi)容之一后置于合同法一編并前置于侵權(quán)行為法一編。馬先生關(guān)于其民法典編纂體例安排的理由似有道理，但將債權(quán)法變?yōu)楹贤ǎ约皩⒗^承法置于合同法和侵權(quán)行為法之間的做法，恐怕知音難覓。成一家之言尚可，成一派學(xué)說則難。

劉士國教授綜合有關(guān)主張的優(yōu)點(diǎn)，他認(rèn)為：中國的民法典，不必像以往立法那樣確認(rèn)調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，只要確認(rèn)是調(diào)整中國市民社會的一般私法，其調(diào)整對象就十分明確，且較以往立法之規(guī)定為本質(zhì)上之升華。至于分則各邊如何安排不存在“物文主義”還是“人文主義”的差別，僅為邏輯性、體系性之安排問題；并且，邏輯性、體系性與重要性并不矛盾，被推崇為最具邏輯性與體系性的德國民法典，在分則的編排上已將重要性放在首位。從哲學(xué)的辯證關(guān)系上看，重要性與邏輯性、體系性是對立統(tǒng)一的，邏輯性、體系性就包含著重要性，而重要性是從邏輯性、體系性中體現(xiàn)出來的，離開重要性，邏輯性、體系性是不全面的，離開邏輯性、體系性，重要性就無從體現(xiàn)；在充分論證了民法典的調(diào)整對象以及重要性與邏輯性、體系性的依賴關(guān)系后，結(jié)合社會變動出現(xiàn)的新情況——合同的種類以及訂立合同的方式發(fā)生了變化，侵權(quán)行為法的變化以及知識產(chǎn)權(quán)的空前發(fā)展，劉士國教授提出了其上述民法典的體系。但就筆者的見解，將傳統(tǒng)民法上的債權(quán)編變?yōu)楹贤帲约皩⒅R產(chǎn)權(quán)置于繼承與侵權(quán)行為之間的體系安排，也是筆者所不能贊同的。

二、民法典編纂應(yīng)堅持的指導(dǎo)原則

民法典的制定事關(guān)國家法治建設(shè)根基，舉國注目，滿懷期待。身為法學(xué)園地一丁，愿拋磚引玉。就我國未來民法典的編纂體系安排，依筆者之見，應(yīng)堅持以下四項基本原則：

一是內(nèi)容與形式相統(tǒng)一的原則。民法的內(nèi)容決定民法的形式，民法的形式彰顯民法的內(nèi)容。民法是市民社會的一般私法，以調(diào)整私人間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系為其內(nèi)容。民法典的內(nèi)容因其存在上的客觀性，相對穩(wěn)定少變。但民法的形式亦即民法的編纂體系卻因依人的主觀認(rèn)知及選擇的不同而有迥異：一是羅馬法或法國法模式，將整個法典形式分為人法和物法，以“人法”規(guī)范人身關(guān)系，以“物法”規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系，沒有“民法總則”。二是德國法模式，設(shè)有總則，在內(nèi)容上雖包括人身關(guān)系法和財產(chǎn)關(guān)系法，但在形式上卻將人身關(guān)系法一分為二，人格權(quán)法內(nèi)化于總則編的主體制度中，身份關(guān)系法則單獨(dú)成編于財產(chǎn)關(guān)系法之后。有學(xué)者稱此民法典編纂體系使民法淪為財產(chǎn)法，人被淹沒了。筆者認(rèn)為，從民法典之內(nèi)容與形式的關(guān)系上看，在民法典體例安排上，以專編形式“彰顯”人身關(guān)系法之內(nèi)容，確有必要。但這樣的制度安排不是用一個所謂“重要性”就能夠解釋得通的?？梢悦鞔_的是，“重要性”不足成為法典編纂的指導(dǎo)原則。編纂法典的社會意義是以其指導(dǎo)行為、處理糾紛，是要解決問題，關(guān)于該問題是否重要，不是法典所要關(guān)注和定奪的。就是說，重要性和單獨(dú)成編不能劃等號。因為，不單獨(dú)成編也能實現(xiàn)對所謂具有“重要性”的法律問題在法典中進(jìn)行制度規(guī)范。將人格權(quán)法置于民法典總則編的主體制度中的德國式編纂體例就是明證。從根本上講，重要性是一個主觀價值的問題，而重要性的實現(xiàn)卻是一個技術(shù)的問題，而技術(shù)則具有非單一性。正因應(yīng)了那句古諺：“條條大路通羅馬”。難道將物法置于人法的前面，人身權(quán)就不重要了？而不管是人法在前還是物法在前，也不管是人法是否單獨(dú)成編，都不影響法律規(guī)范目的的實現(xiàn)。但從內(nèi)容與形式的關(guān)系的角度考慮，在民法典中設(shè)專編來規(guī)范人身關(guān)系法就確有必要了。故此，筆者贊同人格權(quán)法單獨(dú)成編。④

二是體系性、邏輯性的原則。法典，是理性的產(chǎn)物。“匯編式”民法典的主張已在反對聲中失聲了曾經(jīng)張揚(yáng)的喉舌。中國決心要展示給世人的民法典，定是以體系性、邏輯性為編纂原則的民法典。所謂的體系性、邏輯性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是民法典要有總則編。就這一點(diǎn)而言，《法國民法典》是缺少體系性和邏輯性的——《法國民法典》沒有民法總則一編?！兜聡穹ǖ洹烽_設(shè)民法總則之先河，將分編中共性的東西抽象的置于總則中加以規(guī)定并普遍適用于分則各編，以避免這些內(nèi)容在分則各編中反復(fù)出現(xiàn)、重復(fù)規(guī)定，引致立法成本之浪費(fèi)，導(dǎo)致法律適用的人為沖突。二是分則各編也是以體系性和邏輯性為立法原則。如物權(quán)法一編，先是物權(quán)總則，繼而所有權(quán)，然后用益物權(quán)，最后擔(dān)保物權(quán)和占有制度。我國民法典應(yīng)延續(xù)和承繼從抽象到具體、從一般到特殊的邏輯化展開，以此形成一個有機(jī)的體系化的民法典。按照體系性和邏輯性要求，我國民法典編纂應(yīng)當(dāng)設(shè)民法總則編、債權(quán)總則編。

三是以民事法律關(guān)系為構(gòu)架的原則?？梢哉f，整個民法典是以民事法律關(guān)系為構(gòu)架來建構(gòu)和設(shè)計的。民事法律關(guān)系是一個高度抽象的法學(xué)概念。通說認(rèn)為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容和責(zé)任四要素。⑤這四個要素不僅體現(xiàn)于民法典的每一個完整的民事法律規(guī)范里，而且也抽象的存在于分則的每一編中，如在物權(quán)編；在更高的抽象宏觀層面，就整個民法典而言，民事法律關(guān)系的四個構(gòu)成要素同樣也存在于人們的抽象觀念之中。在總則編中，民事法律關(guān)系的主體——人、客體——物、內(nèi)容——權(quán)利、以及權(quán)利的實現(xiàn)保障——責(zé)任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技術(shù)的制度層面里，在最高抽象層次上實現(xiàn)法律規(guī)范抽象調(diào)整的目的。作為民事法律關(guān)系內(nèi)容并作為民法出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的體系化的民事權(quán)利，則被分解成編制的存在于分則各編之中。進(jìn)而言之，不僅民法典的各編，而且，整個民法典也可全息為一個民事法律關(guān)系構(gòu)造：總則主要表現(xiàn)為一個主體制度，分則主要表現(xiàn)為權(quán)利體系制度（人身權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等），而作為體現(xiàn)民事法律關(guān)系要素之一——責(zé)任要素的，則是由民法典的侵權(quán)行為法編擔(dān)當(dāng)。這樣，就形成了一個完整的體系：誰（民事主體制度），享有何樣的權(quán)利（權(quán)利體系制度），權(quán)利如何實現(xiàn)（民事責(zé)任制度）。故此，筆者贊同將侵權(quán)行為法單獨(dú)成編并置于法典之最后，而其他各分編則以權(quán)利的體系化標(biāo)準(zhǔn)分類成編：人身權(quán)法（人格權(quán)法、親屬法、繼承法），財產(chǎn)權(quán)法（繼承權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)法——分為債權(quán)總則法與合同法、侵權(quán)行為法）。

四是以權(quán)利性質(zhì)的兩分型為板塊的原則。民法，是關(guān)乎權(quán)利的法。權(quán)利，按其效力所及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為絕對權(quán)和相對權(quán)。所謂絕對權(quán)，又稱對世權(quán)，指得對一切人主張的權(quán)利，通說認(rèn)為絕對權(quán)可包括人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。所謂相對權(quán)，又稱對人權(quán)，指得對特定人主張的權(quán)利，相對權(quán)主要指債權(quán)。大陸法系民法學(xué)關(guān)于債權(quán)的定義即是：“債權(quán)者，以對于特定之人，請求特定之行為（作為或不作為）為內(nèi)容之權(quán)利也。”（第1頁）實際上，民法為調(diào)整人與人之間權(quán)利關(guān)系的法律，而人與人之間的權(quán)利關(guān)系皆可類型化為兩類關(guān)系：三個人之間的權(quán)利關(guān)系（B-A-C，即對世權(quán)）和兩個人之間的權(quán)利關(guān)系（A-B，即對人權(quán)），除此之外，沒有第三種類型化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一般地也認(rèn)為，三個人之間的權(quán)利關(guān)系為靜態(tài)的權(quán)利關(guān)系——義務(wù)人的義務(wù)多表現(xiàn)為不作為義務(wù)，兩個人之間的權(quán)利關(guān)系為動態(tài)的權(quán)利關(guān)系——義務(wù)人的義務(wù)多表現(xiàn)為作為義務(wù)。按照權(quán)利類型的板塊劃分，民法典的各編可作如下順序安排：總則、絕對權(quán)利體系（即三個人之間的權(quán)利關(guān)系或曰消極權(quán)利義務(wù)關(guān)系）、相對權(quán)利體系（即兩個人之間的關(guān)系或曰積極的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）三大板塊。在絕對權(quán)板塊，有如下權(quán)利順序安排：人格權(quán)法、親屬關(guān)系法、繼承法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法，在相對權(quán)板塊，有以下權(quán)利順序安排：債權(quán)法總則、合同法、侵權(quán)行為法。

綜上，按照民法典體系編纂的四項原則，可得以對所形成的民法典體系九編制進(jìn)行如下“切割式”的板塊劃分：一是人身權(quán)法（人格權(quán)法、身份權(quán)法、繼承權(quán)法）與財產(chǎn)權(quán)法（繼承權(quán)法、物權(quán)法、債權(quán)法總則、合同法、侵權(quán)行為法）板塊；二是總則與分則板塊；三是主體法、權(quán)利法（人身權(quán)法、財產(chǎn)權(quán)法）和民事責(zé)任法（侵權(quán)行為法）板塊；四是絕對權(quán)（人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）與相對權(quán)（債權(quán)總則、合同之債、侵權(quán)行為之債）板塊。特別值得提請注意的是，在四原則指導(dǎo)下所形成的民法典體系，四類型板塊結(jié)合的唯一的體系模式就是：總則法、人格權(quán)法、親屬權(quán)法、繼承權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)總則法、合同之債法、侵權(quán)之債法，共九編。

三、本人關(guān)于民法典編纂體系主張的再說明

就上述民法典編纂的九編制體系，再進(jìn)一步的具體理由如下：

設(shè)總則編，這是法典編纂體系性和邏輯性的要求。在總則編中，主要規(guī)定民事主體（自然人、法人、其它民事主體）制度、權(quán)利能力制度；民事法律行為制度，主要包括民事行為能力制度、代理制度；客體制度（物、智力成果）；責(zé)任制度——主要是民事責(zé)任的一般規(guī)定。民法總則編是民事法律關(guān)系抽象化、全息化的制度存在，它將在分則各編以及各編的每一個完整的民事法律規(guī)范中展開和具現(xiàn)。分則各編是關(guān)于各種民事權(quán)利的規(guī)定：從概括的方面看包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，具體一點(diǎn)，則人身權(quán)又包括人格權(quán)和身份權(quán)，財產(chǎn)權(quán)又包括繼承權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)。⑥

與德國民法典不同點(diǎn)之一，是將人格權(quán)法獨(dú)立成編。筆者贊同王利明教授關(guān)于人格與人格權(quán)不同的觀點(diǎn)：人格既不屬于財產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是凌駕于兩者之上的統(tǒng)攝性范疇，它理應(yīng)納入民法典總則。而人格權(quán)僅僅是主體對于自己的生命、健康、姓名、名譽(yù)等所享有的一種民事權(quán)利，他和身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)一樣，只不過是人格得以實現(xiàn)和保障的一個方面，在這個意義上，人格權(quán)是具體的民法典分則的內(nèi)容。⑦筆者將人格權(quán)獨(dú)立成編并緊接總則編位置于民法典的第二編，與其說是其重要性的緣故，還不如說是其本身與總則中的民事主體制度存在密切關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，將人格權(quán)法置于前面所表達(dá)的重要性之意蘊(yùn)也并非是說沒有意義。重要性這一主觀意志化產(chǎn)物，對于提升人們以人為本的法治意識，無疑具有積極作用。而將親屬法作為緊隨人格權(quán)法的民法典之第三編，究其理由，應(yīng)該不會有大的分歧：有了獨(dú)立的個人必有其在獨(dú)立人格基礎(chǔ)上的人與人間的身份權(quán)利關(guān)系。這是由法典所調(diào)整的社會生活的內(nèi)在邏輯決定的。

德國民法典是將繼承權(quán)置于親屬法之后并位于民法典的最后一編。本人主張：繼承法應(yīng)邏輯的置于親屬法之后但卻又身處物權(quán)法之前，作為民法典的第四編存在。須有交待的是：通說認(rèn)為，繼承權(quán)為身份權(quán)亦為財產(chǎn)權(quán)，此乃就權(quán)利分類的標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)而言的；從權(quán)利分類的效力標(biāo)準(zhǔn)來看，繼承權(quán)應(yīng)為絕對權(quán)，即為絕對權(quán)，則應(yīng)以權(quán)利類型劃分的板塊原則為指導(dǎo)，將其列入絕對權(quán)板塊。既在絕對權(quán)板塊，則在物權(quán)法編之前親屬法之后就是唯一選擇。馬駿駒教授將繼承法夾置于合同法與侵權(quán)行為法之間的安排，我實在是不能理解其間的緣由。

對于物權(quán)法，就其所含內(nèi)容曾有爭議，⑧但現(xiàn)在已是定論鑄成——單獨(dú)成編。從物權(quán)的效力來看，其是絕對權(quán)，故應(yīng)在絕對權(quán)板塊；從物權(quán)的內(nèi)容觀之，其是財產(chǎn)權(quán)，所以應(yīng)列屬財產(chǎn)權(quán)之中。因此，物權(quán)編被安置于繼承權(quán)編與債權(quán)總則編之間。是單設(shè)合同法還是在債權(quán)法總則編之外另設(shè)合同法，有分歧，我贊同梁慧星教授和王利明教授的觀點(diǎn)：分別成編——以債權(quán)總則編統(tǒng)率合同編和侵權(quán)行為編。不當(dāng)?shù)美蜔o因管理制度仍在債權(quán)總則編。由是之故，以債權(quán)總則編、合同法編和侵權(quán)行為法編此三者，共同構(gòu)筑成相對權(quán)法板塊。與分則中的前數(shù)編所構(gòu)成的絕對權(quán)相對照，應(yīng)列置在分則之最后。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)編，就其存在位置，我的態(tài)度果斷——知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)、絕對權(quán)，其與物權(quán)的區(qū)別主要在于權(quán)利客體的不同，將其置于物權(quán)編之后債權(quán)總則編之前，是恰當(dāng)?shù)?。但就其是否?yīng)編纂入民法典中，我亦有選擇上的舉棋不定之感。但有一點(diǎn)是確定的：王利明教授將“知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定”作為一編而置于合同法與侵權(quán)行為法之間的安排，確是我不能理解的——如果本人關(guān)于民法典編纂應(yīng)以權(quán)利性質(zhì)兩分型為原則之主張正確的話。舉棋不定中，我傾向于劉士國教授的觀點(diǎn)：民法典應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)一編。知識產(chǎn)權(quán)的重要性是不言而喻的。對知識產(chǎn)權(quán)成編入典存有爭議的只是：“知識產(chǎn)權(quán)要經(jīng)常修改、變動，放入民法典會影響法典的穩(wěn)定性?！雹帷八^知識產(chǎn)權(quán)的變動較大，一方面是由我國的知識產(chǎn)權(quán)法有些與國際慣例不同決定的，在加入世界貿(mào)易組織后所作的大量修改，將使該問題不再成為問題。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展會產(chǎn)生修改法律的問題，但這種修改是民法典某一部分特別是個別條款的修改，是很正常的情況，不會影響法律的穩(wěn)定性?！狈傻姆€(wěn)定性是相對的，是變動中的穩(wěn)定。《法國民法典》、《德國民法典》制定后對個別條款的修改就是例證。故此，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)成編入典、端坐“典”堂。

民法典的最后一編是侵權(quán)行為法編。將侵權(quán)行為法獨(dú)立成編并置為民法典的最后一編，與民法典總則編引領(lǐng)并涵攝法典分則各編遙相呼應(yīng)，著實有包容、救濟(jì)分則各編張揚(yáng)、宣示的各項民事權(quán)利的用意。由此法典形式之作，鑄成法典首尾呼應(yīng)之勢、染就法典體態(tài)均衡之美。⑩進(jìn)一步而言，民事責(zé)任是民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素之一，其內(nèi)容包括違約的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任兩部分。中國合同法對違約的民事責(zé)任作了詳盡規(guī)定，違約責(zé)任不涉及合同外的法律關(guān)系，為合同法的當(dāng)然構(gòu)成部分，是合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素。侵權(quán)責(zé)任涉及所有的民事權(quán)利（主要為絕對權(quán)），不僅人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，而且債權(quán)也具有可侵性。侵權(quán)行為法放在民法典各編之后，最符合法典的體系性和邏輯性。有必要交待的是，侵權(quán)行為法與民事責(zé)任

法決非是一物二名。從邏輯關(guān)系上看，侵權(quán)是債產(chǎn)生的原因之一種，其產(chǎn)生的是損害賠償?shù)牧x務(wù)，而非是責(zé)任。這就違反了概念法學(xué)關(guān)于“義務(wù)之違反產(chǎn)生責(zé)任”的斷言。侵權(quán)之債一般違反了不作為的義務(wù)，但該義務(wù)之違反產(chǎn)生的非是責(zé)任而是另一種義務(wù)——損害賠償義務(wù)（債之一種）。就其本質(zhì)而言，侵權(quán)行為并沒有直接引致國家強(qiáng)力的介入——形成民事責(zé)任。國家強(qiáng)力在私權(quán)實現(xiàn)中的被動性和謙抑性在此可見一斑。但如果私權(quán)的實現(xiàn)此時不能在私法領(lǐng)域內(nèi)自治化的解決的話，則國家強(qiáng)力隨時依請求跟進(jìn)。所以，民事責(zé)任法與侵權(quán)行為法之關(guān)系，堪稱手心手背并因之在侵權(quán)行為法中熔鑄一體，可謂權(quán)利實現(xiàn)之無縫天衣也！

注釋：

①關(guān)于我國未來民法典的體系，專家學(xué)者有一些相當(dāng)有見地的論述，但在筆者看來其又都存有不足之處，但這并非是說本人關(guān)于民法典體系的設(shè)計就是完美、無缺的，但如果本人自己不認(rèn)為它是較為正確的，也就不會成就并拋出此拙作。愿此文能再次引起學(xué)界關(guān)于民法典體系這一問題的關(guān)注，以有利于實現(xiàn)“制定一部二十一世紀(jì)的具有世界水平的中國民法典”的宏偉目標(biāo)。

②這一流派是占主流的