對(duì)于法官如何判決以及法官判決實(shí)質(zhì)的探究

第第頁(yè)對(duì)于法官如何判決以及法官判決實(shí)質(zhì)的探究摘要：本文通過(guò)分析卡多佐對(duì)司法決定過(guò)程的一系列追問(wèn)和他在三類案件中對(duì)法官作用的定位，指出司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)是法官創(chuàng)造法律，而法官創(chuàng)造法律的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。圍繞法官造法這一核心問(wèn)題，本文通過(guò)分析它三個(gè)方面的限制，將卡多佐的思想做了進(jìn)一步的梳理。

關(guān)鍵詞：遵循先例；法官造法；社會(huì)福利

中圖分類號(hào)：D926.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-2596（2014）05-0104-03

美國(guó)著名大法官本杰明?卡多佐在耶魯大學(xué)法學(xué)院做過(guò)一次頗有深意的演講，此次演講的內(nèi)容集中體現(xiàn)了卡多佐關(guān)于法官應(yīng)當(dāng)如何做出判決的思想，也是對(duì)實(shí)用主義司法哲學(xué)系統(tǒng)的闡述。該演講后來(lái)以THENATUREOFTHEJUDICIALPROCESS為名出書成冊(cè)，蘇力先生將其翻譯為《司法過(guò)程的性質(zhì)》。該書的主要內(nèi)容就是論述了法官判決案件的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是什么樣的，以及法官為何如此判決。

一、法官判決案件過(guò)程的縱向分析

卡多佐在演講之初就提出了一系列的問(wèn)題，這一系列問(wèn)題正是法官在判決一個(gè)案件時(shí)進(jìn)行思考、衡量的過(guò)程，正是在環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)的追問(wèn)中，法官判決過(guò)程的本來(lái)面貌才變的清晰起來(lái)。我把這一系列的追問(wèn)分為三個(gè)層次來(lái)理解。

第一層的問(wèn)題是：“當(dāng)我決定一個(gè)案件時(shí)，我到底做了些什么？我用了什么樣的信息資源來(lái)作為指導(dǎo)？我允許這些信息在多大比重上對(duì)結(jié)果起作用？它們又應(yīng)當(dāng)在多大比重上發(fā)揮作用？”卡多佐在后來(lái)的論述中給我們的答案是：憲法、制定法和判例在判決過(guò)程的考量中起指導(dǎo)作用，當(dāng)我們決定一個(gè)案件的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)從已有的憲法、制定法和判例中去尋找答案。

緊接著，卡多佐提出了第二層問(wèn)題：“如果可以適用某個(gè)司法的先例，在什么時(shí)候我會(huì)拒絕遵循這一先例？當(dāng)沒有可以適用的先例時(shí)，我又如何獲得一個(gè)規(guī)則而同時(shí)又未未來(lái)制定一個(gè)先例？”卡多佐認(rèn)為，如果按照一個(gè)看上去可以適用的、已被接受的先例進(jìn)行判決，所產(chǎn)生的結(jié)果是不公正的，那么我們就會(huì)重新審視這個(gè)先例；如果這個(gè)先例不斷的造成不公正的結(jié)果，那么它最終將被重新塑造。如果沒有了可以適用的先例，我們可以通過(guò)邏輯的方法、歷史的方法、習(xí)慣的方法和社會(huì)學(xué)的方法來(lái)確定一個(gè)新的規(guī)則，以成為未來(lái)案件判決的先例。這里首先應(yīng)當(dāng)考慮的是邏輯的方法，卡多佐之所以把這一方法作為四種方法之首選，是因?yàn)檫壿嫷姆椒ㄔ诰唧w案件數(shù)量很大、相關(guān)判決堆積如山的現(xiàn)實(shí)情況下，能通過(guò)統(tǒng)一歸納和理性分析將其自身投射和延伸到新案件上去。

卡多佐的第三層追問(wèn)是：“如果我尋求的是邏輯上的前后一致，尋求法律結(jié)構(gòu)上的對(duì)稱，這種尋求又應(yīng)走多遠(yuǎn)？在哪一點(diǎn)上，這種追求應(yīng)當(dāng)在某些與之不一致的習(xí)慣的面前、在某些關(guān)于社會(huì)福利的考慮因素的面前以及在我個(gè)人的或共同的關(guān)于正義和道德的標(biāo)準(zhǔn)面前止步？”卡多佐認(rèn)為：“當(dāng)社會(huì)的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時(shí)候，這時(shí)，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對(duì)稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣?！币簿褪钦f(shuō)，當(dāng)邏輯、歷史、習(xí)慣和社會(huì)福利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)將社會(huì)福利作為判決的最終決定因素，這也是他實(shí)用主義思想的突出表現(xiàn)。“這樣，我對(duì)司法過(guò)程的分析所得出的就僅僅是這樣一個(gè)結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們所接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或者共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起到支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值。”

通過(guò)這一系列的追問(wèn)，卡多佐把一個(gè)法官在判決案件時(shí)進(jìn)行的思考過(guò)程較為清晰的展現(xiàn)在我們面前，一層層的深入分析讓我們?cè)絹?lái)越接近問(wèn)題的本質(zhì)。

二、法官判決案件過(guò)程的橫向分析

卡多佐把所有的案件分為三類，并分別對(duì)法官在這三類案件中的作用進(jìn)行定位。

第一類是法律規(guī)則和法律適用都簡(jiǎn)單明了的案件，爭(zhēng)議的中心只是事實(shí)應(yīng)該如何適用法律規(guī)則。這類案件占據(jù)了全部案件的大多數(shù)。處理這類案件就是一個(gè)“搜索和比較的過(guò)程”，卡多佐把這一過(guò)程巧妙的類比為“色彩對(duì)比”工作，即“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對(duì)比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則。”這里的“樣品案件”即憲法、制定法中已經(jīng)確立的規(guī)則，尤其是指先例中確定的規(guī)則。這些案件由于理由相似，所以不可能以其他方式，而只能以一種方式?jīng)Q定，“可以說(shuō)，這些案件的命運(yùn)實(shí)現(xiàn)就定下來(lái)了而無(wú)需司法意見?！贬槍?duì)這類案件，法官要做的只是也只能是遵循先例。在有先例的情況下，法官判決案件的過(guò)程總體上可以分為：（1）尋找可以適用的法律淵源，從中確定可以適用于本案的法律規(guī)則或者法律原則。（2）分析、研究根據(jù)法律可以認(rèn)定的事實(shí)。（3）將相關(guān)法律規(guī)范適用于本案的事實(shí)，以確定事實(shí)引起的權(quán)利和義務(wù)，處理案件。這個(gè)推理過(guò)程基本上就是形式邏輯中的三段論推理在法律領(lǐng)域的運(yùn)用。在簡(jiǎn)易案件中，這種推理也是最常用到的。

第二類案件是法律規(guī)則確定但規(guī)則的適用令人懷疑。這類案件也占了全部案件的較大比例。在這類案件中，“你必須分解復(fù)雜的記錄，必須分析那些或多或少不融貫且難以理解的證人證言，根據(jù)正確與錯(cuò)誤的航圖來(lái)決定某個(gè)既定情境是屬于這一區(qū)域還是屬于另一區(qū)域……”這類案件常引發(fā)不同的意見，但是不論結(jié)果如何都不觸動(dòng)法理。法官可以對(duì)原有的規(guī)則進(jìn)行變通適用以作出最終的判決。在這類案件中，法官更多的是進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。實(shí)質(zhì)推理又稱辯證推理，是指在兩個(gè)相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。其實(shí)在這類案件的處理中，也需要法官根據(jù)歷史、習(xí)慣、尤其是社會(huì)福利進(jìn)行綜合考慮，在相互沖突的價(jià)值之間確定處于優(yōu)先地位的價(jià)值，只是在這類案件中，這樣的衡量與判斷不如在第三類案件中發(fā)揮的更為淋漓盡致。

第三類案件的相關(guān)法律規(guī)則并不明確甚至根本就沒有相應(yīng)的法律規(guī)則。這類案件數(shù)量并不多，但是這些案件的判決將推進(jìn)或者延滯法律的發(fā)展?！罢窃谏什幌嗥ヅ鋾r(shí)，正是在參看索引失敗時(shí)，正是在沒有決定性的先例時(shí)，嚴(yán)肅的法官工作才剛剛開始?！币晃粌?yōu)秀的法官可以通過(guò)處理好這樣一個(gè)或幾個(gè)案件來(lái)創(chuàng)造新的先例，讓司法過(guò)程中的創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇、展現(xiàn)自己的力量。然而，不是每一條江河都能入海，不流動(dòng)的變成了死湖。不是每一顆種子都能成樹，不生長(zhǎng)的變成了空殼。因此，要確保一個(gè)原則經(jīng)得住經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)、長(zhǎng)久的發(fā)揮其作用，就要確定這個(gè)原則的邊界和它發(fā)展的趨向，以使其在交叉路口能沿著正確的道路前進(jìn)。法官通過(guò)邏輯的方法、歷史的方法、習(xí)慣的方法尤其是社會(huì)學(xué)的方法對(duì)案件進(jìn)行綜合的衡量和判決，也正是在這里，法官才真正發(fā)揮他的作用――創(chuàng)造法律。

三、法官判決的實(shí)質(zhì)分析

《司法過(guò)程的性質(zhì)》一書，不管是從縱向上論述法官在判決某一個(gè)案件時(shí)的具體流程，還是從橫向上將案件劃分為三類并指出法官在這三類案件中的實(shí)際作用，其論述的核心都是：司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)是法官創(chuàng)造法律，法官創(chuàng)造法律的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。

需要注意的是，卡多佐定義的“法官造法”并不是完全自由的，而是受到多方面的限制。

（一）造法范圍的限制――空白處立法

哈特在他的《法律的概念》中曾引出一個(gè)“法律的空缺結(jié)構(gòu)”概念。他認(rèn)為，任何用來(lái)傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具―――判例或立法，無(wú)論它們?cè)鯓舆m用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問(wèn)題，將表現(xiàn)出不確定性，具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)（opentexture）的特征。無(wú)論何時(shí)，我們?cè)噲D用不給官員留下任何自由裁量權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)，去清晰地、預(yù)先地調(diào)節(jié)某些行為領(lǐng)域，都會(huì)遇到兩種不利條件，其一是我們對(duì)事實(shí)的相對(duì)無(wú)知；其二是我們對(duì)目的的相對(duì)模糊。

在卡多佐那里，也有一個(gè)類似于哈特的“法律的空缺結(jié)構(gòu)”的概念，只是他用了另外一個(gè)表述方式，即“法律的空白”，并且他對(duì)于這個(gè)空白作了嚴(yán)格的界定：“我們必須保持在普通法的空隙界限之內(nèi)進(jìn)行法官實(shí)施的創(chuàng)新，這些界是多少世紀(jì)以來(lái)的先例、習(xí)慣和法官其他長(zhǎng)期、沉默的以及幾乎是無(wú)法界定的實(shí)踐所確定下來(lái)的?！彼J(rèn)為，在這樣的界限被確定下來(lái)以后，法官在此界限內(nèi)的活動(dòng)應(yīng)該是具有創(chuàng)造性的，他扮演著立法者的角色：一方面，他為他所接手的案件中的當(dāng)事人創(chuàng)造法律，以期獲得合法而公正的解決方案；另一方面，他也將為未來(lái)不確定的時(shí)間內(nèi)所發(fā)生的相似的案件和案件中的當(dāng)事人立法。于是，法官的司法活動(dòng)正是法律的產(chǎn)生過(guò)程。法律在此不是停留在紙面上的弗蘭克所謂的“本質(zhì)上的法律”，而是“行動(dòng)中的法律”。

（二）造法目的的限制――社會(huì)福利的考量

在整本書中，卡多佐反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一個(gè)問(wèn)題就是法官在變通適用先例、尤其是在空白處立法時(shí)一定要考慮社會(huì)公共福利，案件的判決要與社會(huì)公共政策相結(jié)合?？ǘ嘧粽J(rèn)為，在他提出的邏輯的方法、歷史的方法、習(xí)慣的方法和社會(huì)學(xué)的方法中，最為重要的是社會(huì)學(xué)的方法。當(dāng)某兩個(gè)方法之間發(fā)生沖突或者其他方法與社會(huì)學(xué)方法發(fā)生沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)選擇通過(guò)社會(huì)學(xué)方法去實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化?！八ㄉ鐣?huì)學(xué)方法）是另外兩種方法之間的仲裁者，分析到最后，要由它決定選擇什么方法；它掂量相互競(jìng)爭(zhēng)的兩種方法的主張，為它們的權(quán)利設(shè)定邊界，對(duì)它們加以平衡、和緩和協(xié)調(diào)?！闭f(shuō)到底，“法律的終極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目的的規(guī)則不可能永久性地證明其存在時(shí)合理的。”

卡多佐對(duì)于“社會(huì)福利”這一詞作了這樣的描述：“社會(huì)福利是一個(gè)很寬泛的術(shù)語(yǔ)。我用它來(lái)涵蓋許多性質(zhì)上或多或少有所聯(lián)系的概念。它可以指人們通常所說(shuō)的公共政策，集體組織的善。在這類案件中，社會(huì)福利所要求的經(jīng)常僅僅是便利或?qū)徤?。而另一方面，它也可以指由于?jiān)守正確行為的標(biāo)準(zhǔn)――這在社會(huì)風(fēng)氣中得以表現(xiàn)――而帶來(lái)的社會(huì)收益。在這類案件中，社會(huì)福利的要求就是宗教的要求、倫理的要求或社會(huì)正義感的要求，而不論它們是表述為信條或是體系，或者是一般人的心靈中所固有的觀念?！狈ü僭旆?，就是要受社會(huì)福利的衡量和制約，而不能隨心所欲。

（三）造法能力的限制――法官個(gè)人的素養(yǎng)

在衡量各種利益的過(guò)程中不可回避的一個(gè)問(wèn)題是：法官應(yīng)當(dāng)用客觀的標(biāo)準(zhǔn)還是主觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)發(fā)現(xiàn)正確有用的行為規(guī)范，來(lái)發(fā)現(xiàn)社會(huì)福利的格局？有人主張應(yīng)當(dāng)使用客觀的標(biāo)準(zhǔn)，比如斯塔姆勒；也有人主張應(yīng)當(dāng)使用主觀的標(biāo)準(zhǔn)，比如格雷教授?？ǘ嘧粼谶@一問(wèn)題上采取了折中的觀點(diǎn)，他認(rèn)為法律學(xué)傳統(tǒng)要求我們使用客觀的標(biāo)準(zhǔn)，然而我們又不可能超越本我的限制而看清任何事物的本來(lái)面目。盡管如此，我們還是應(yīng)該在能力限度之內(nèi)努力看清事物本來(lái)面目，以達(dá)到一種客觀的公正?！吧踔?xí)羞@樣一些時(shí)候，只有采用一個(gè)主觀性的尺度才能滿足某些客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求。”

卡多佐的這一論斷對(duì)法官自身的素養(yǎng)提出了很高的要求，當(dāng)他在衡量一種利益是否超過(guò)了另一種利益的時(shí)候，必須從自身的經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)，簡(jiǎn)言之，就是從生活本身獲取。然而，他們的全部生活一直就是在同他們未加辨識(shí)也無(wú)法命名的一些力量進(jìn)行較量，這些力量包括遺傳本能、傳統(tǒng)信仰、后天確信等等。而較量的結(jié)果就是一種對(duì)生活的看法、對(duì)社會(huì)需求的理解、對(duì)宇宙整體壓力的感受。在對(duì)諸多理由進(jìn)行衡量時(shí)，所有的這些力量就會(huì)決定他們的選擇是什么樣子的?！拔覀円苍S會(huì)盡我們之所愿地努力客觀地理解事物，即使如此，我們卻也永遠(yuǎn)不可能用任何他人的眼睛來(lái)理解這些事物?！?/p>

為了避免法官在造法中的“任意妄為”，卡多佐認(rèn)為：“法官有義務(wù)在他的創(chuàng)新權(quán)的限度之內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與那些理性和良知的戒律之間保持一種關(guān)系。”他把法官比喻為一個(gè)翻譯者，閱讀著外部給予他的符號(hào)，然而對(duì)法官的要求又不僅僅限于完全汲取他們所閱讀的語(yǔ)言的精神，還要求他們心中充滿愛。在筆者看來(lái)，卡多佐的這一設(shè)想只能在特定的前提條件下實(shí)現(xiàn)，比如要有分權(quán)制衡的制約、遵循先例的限制、良好的法官培訓(xùn)機(jī)制以及法治觀念的普遍信守等等。他所提倡的這種精英司法在現(xiàn)階段很難實(shí)現(xiàn)，我們?nèi)缃裥枰目赡芨嗟氖侵贫壬系谋Ｕ稀?/p>

四、結(jié)語(yǔ)

卡多佐生活在美國(guó)的轉(zhuǎn)型期，他以超前的智慧把握住時(shí)代的脈搏，用創(chuàng)造性的司法實(shí)踐“靜悄悄地”完成了的美國(guó)普通法的革命。今天，我們處在中國(guó)的轉(zhuǎn)型期，處在日新月異的全球化