【顯失公平制度研究11000字】

顯失公平制度研究TOC\o"1-2"\h\u18717中文摘要 131700一、顯失公平制度的構(gòu)成要件 717241（一）《民法典》顯失公平制度構(gòu)成要件的確定 7704（二）顯失公平制度雙重構(gòu)成要件的適用判斷 99175二、顯失公平制度的功能分析 1132542（一）良心裁判與弱者保護(hù) 1123639（二）弱者的相對化與實(shí)質(zhì)公平觀的引入 1214192（三）市場經(jīng)濟(jì)條件下弱者保護(hù)與實(shí)質(zhì)公平的耦合 1319981三、顯失公平制度的司法適用現(xiàn)狀與不足 1420970（一）新法關(guān)于顯失公平制度的規(guī)定尚未形成司法共識(shí) 1428901（二）單一的客觀要件理論在法官審判中形成路徑依賴 1520271（三）主客觀要件結(jié)合的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一 164562（四）限定可撤銷救濟(jì)妨礙實(shí)質(zhì)公平與交易效率 1617364四、顯失公平制度實(shí)體規(guī)則及其司法適用的完善 1718622（一）明確顯失公平的構(gòu)成要件 173869（二）適當(dāng)擴(kuò)大主觀要件的認(rèn)定情形 182775（三）促進(jìn)主觀要件認(rèn)定與客觀要件認(rèn)定的有機(jī)結(jié)合 19151（四）逐步恢復(fù)可變更與可撤銷并存的救濟(jì)方式 199280結(jié)論 2011124參考文獻(xiàn)： 2131873致謝 23顯失公平制度研究盡管我國的《民法總則》從立法的角度對顯失公平制度的構(gòu)成要件進(jìn)行了明確的規(guī)定，然而，其并沒有給出認(rèn)定顯失公平行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。也就是說《民法總則》已經(jīng)對該制度的主客觀構(gòu)成要件進(jìn)行了明確，但因?yàn)槠漕C布的時(shí)間過短，所以在司法解釋方面仍然缺乏一定的準(zhǔn)確性，并容易引起一些觀點(diǎn)的對立，甚至還會(huì)出現(xiàn)完全不同判決結(jié)果：一是，法官在裁決顯失公平制度的時(shí)候，態(tài)度過于嚴(yán)格，一般都使用謹(jǐn)慎和回避的態(tài)度，這就容易導(dǎo)致該制度的擱置；二是，對該制度的規(guī)定較為寬松，如果出現(xiàn)濫用顯失公平制度的情況，就會(huì)影響正常的交易秩序。一般來說，在域外法方面，盡管大多數(shù)國家都采用“雙重要件說”，但是會(huì)不可避免的出現(xiàn)舉證困難的情況，因此世界各國在對該制度的主觀要件進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，會(huì)適當(dāng)?shù)姆潘梢恍┮?，并開始采取主觀要件弱化的態(tài)度。國內(nèi)該領(lǐng)域的專家和學(xué)者認(rèn)為，我們在制定《民法總則》時(shí)沒有對這個(gè)問題給予足夠的重視，同時(shí)這也對如何解釋和適用司法實(shí)踐中顯失公平制度提出了新問題?，F(xiàn)階段，國內(nèi)的《民法總則》中將“顯失公平制度”的主觀要件規(guī)定為“危險(xiǎn)狀態(tài)，缺少判斷力”[1]。雖然顯失公平制度在民事訴訟制度中占有重要的地位，但《民法總則》的修改受到了眾多關(guān)注并經(jīng)歷了多次修改，也就是說，在新法頒布后，站在司法實(shí)踐的角度來看，其仍然屬于一種制度問題。另外，我國《民法典》中的第一百五十一條采納了《民法總則》中有關(guān)顯失公平制度的規(guī)定?；诖?，本篇文章將以我國《民法典》頒布后所產(chǎn)生的眾多司法案例為主要研究依據(jù)，并以顯失公平制度為主要研究對象，進(jìn)而分別從司法實(shí)踐層面和法律適用層面對該制度的適用情況進(jìn)行了研究和分析，并給出了一些針對性的解決方法，希望能夠幫助顯失公平制度在未來的司法實(shí)踐中更好的應(yīng)用。一、顯失公平制度的構(gòu)成要件（一）《民法典》顯失公平制度構(gòu)成要件的確定1.適用雙重構(gòu)成要件的原因（1）客觀要件相結(jié)合的立法趨勢對我國顯失公平制度的發(fā)展歷程進(jìn)行回顧后，不難發(fā)現(xiàn)，該制度中主觀構(gòu)成要件的重要性被進(jìn)一步凸顯。我國的《民法通則》借鑒德國和臺(tái)灣的有關(guān)規(guī)定，將暴力行為直接分為兩個(gè)不同的制度，并分別制定了明確的規(guī)則。但需要注意的是，這兩者在以下這些方面存在較大的差異性：一是行為后果的不同；二是適用條件的不同。進(jìn)而最終形成了顯失公平制度，然而卻沒有考慮到行為人的主觀構(gòu)成要件，只重視結(jié)果。事實(shí)上，該制度如果缺少主觀構(gòu)成要件，就會(huì)引起適用范圍的混亂[2]。由于《民法通則》對這二者的概念進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，使得我國的《合同法》在立法模式方面將這二者進(jìn)行分離，然而，就這二者的適用法律條款來看，還是相同的。（2）顯失公平制度價(jià)值取向的要求顯失公平制度在平衡給付與當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，否定了法律行為所產(chǎn)生效力的正當(dāng)性，并充分體現(xiàn)出了自由與公平原則的合力。也就是說，自由的價(jià)值與當(dāng)事人的意思自治密切相關(guān)，而公平的價(jià)值主要體現(xiàn)在各個(gè)交易環(huán)節(jié)中的給付均衡方面。因此，站在客觀的角度對顯示公平制度進(jìn)行分析后，不難發(fā)現(xiàn)，如果僅以給付與對待給付之間的不平衡當(dāng)作判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也就是允許國家司法機(jī)關(guān)私自干涉當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以就會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的意思自治權(quán)利受到侵犯。換言之，如果站在主客觀相結(jié)合的角度對該制度進(jìn)行分析，就能否認(rèn)顯失公平行為的法律效力。對此，從客觀層面出發(fā)的給付失衡無法單獨(dú)作為判斷法律行為是否產(chǎn)生效力的核心要件，只有將代表自由和公平的主客觀要件共同作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，才能全面保證當(dāng)事人的意思自治權(quán)利。2.顯失公平制度雙重構(gòu)成要件的確立（1）構(gòu)成要件的合理化我國的《民法總則》中把乘人之危和顯失公平這兩者之間的構(gòu)成要件進(jìn)行了整合，保留重疊的部分，并增加了相關(guān)的內(nèi)容。另外，在重構(gòu)要素時(shí)，以“法律允許范圍以外的利益”、“困境”為主要參照物。為了解決這二者之間存在的重疊問題，需要將這些共同的構(gòu)成要件重新排列起來，使其更加合理和合乎邏輯。除了將兩者合并，還需要重視重疊部分的構(gòu)成要件，進(jìn)而避免顯失公平制度出現(xiàn)不必要的爭論。另外，在兩者合并后，顯失公平制度在很大程度上反映了大陸法系的立法傳統(tǒng)，即德國民法，其本身采取的立法模式會(huì)更傾向于理性[3]。但需要注意的是，顯失公平制度和暴力行為制度在很多方面都存在一定的相似性，并且后者還能為前者提供一些立法依據(jù)。（2）主觀要件的細(xì)化我國的《民法總則》中，列舉了顯失公平行為人的主觀要求，并進(jìn)一步明確營利性當(dāng)事人必須“利用對方處于危險(xiǎn)之中、缺乏判斷力等情況”。而在這之中，“危險(xiǎn)狀態(tài)”主要是指輕度的威脅。也就是說，受害者屬于意圖表達(dá)錯(cuò)誤的類別，因?yàn)樗麄兓谶@些情況表達(dá)了虛假的意圖。由于受害人自身的因素，導(dǎo)致其“缺乏判斷力”，并無法準(zhǔn)確衡量賠償與被賠償之間的互惠性，也就意味著在此前提下的“無意義選擇”。換言之，受害人的行為能力有限。鑒于問責(zé)制，而否定評價(jià)或利益方式的原因是，法律考慮的重點(diǎn)是不當(dāng)行為，而并非所有的濫用權(quán)利行為都可以通過法律來解決，這樣就會(huì)導(dǎo)致市場機(jī)制的失衡[4]。除此之外，受益人“利用”的主觀狀態(tài)，一般來說應(yīng)該被當(dāng)作“故意”，也就是說“在訂立合同時(shí)，一方有意利用對方的弱勢并從中獲利，進(jìn)而與其簽訂顯失公平的合同”。但需要注意的是，受害方在舉證時(shí)需要證明受益方存在主觀上的故意過錯(cuò)。（3）適用范圍的擴(kuò)大化目前來看，我國的《民法總則》中，將顯失公平制度的重構(gòu)認(rèn)定為主觀要件的范疇，進(jìn)而正式取代我國《民法通則》中的乘人之危制度，而在這之中，“利用對方困于危險(xiǎn)，缺少判斷力”屬于對我國有關(guān)顯失公平制度規(guī)定的一種修改。從字面意思來看，在增加了“等情形”這三個(gè)字后，也就意味著其適用的范圍會(huì)有所拓展。事實(shí)上，這種修改已經(jīng)逐漸向一般化的方向發(fā)展，并明確列舉出表示瑕疵類型的邏輯，當(dāng)然這是站在利益受損一方的角度來分析的[5]。但需要注意的是，將顯失公平制度和乘人之危制度合并后，需要詳細(xì)的解釋合并后的顯失公平制度，并從以下兩個(gè)方面對其進(jìn)行認(rèn)定：一是主觀要件內(nèi)容；二是客觀要件內(nèi)容。只有這樣，才能更好在司法實(shí)踐中運(yùn)用該制度解決一些法律問題。（二）顯失公平制度雙重構(gòu)成要件的適用判斷1.明確主觀要件的認(rèn)定（1）主觀要件的認(rèn)定困境《民法總則》中規(guī)定，在顯失公平的情形中，獲利的一方需要對方缺乏判斷力或處于危困的狀態(tài)中。有關(guān)法律條文列舉了該行為的不利情形，并添加了“等情形”這個(gè)兜底性的詞語，以彌補(bǔ)未明確含義的一些不足，進(jìn)一步擴(kuò)大了該制度的適用范圍。所以，需要對“危困狀態(tài)”進(jìn)行具體的說明，并嚴(yán)格按照比較法層面中的立法規(guī)定，使用列舉模式對該種狀態(tài)進(jìn)行解釋，并明確判斷受害方是否處于“危困狀態(tài)以及缺乏判斷力”的法定標(biāo)準(zhǔn)。（2）主觀要件認(rèn)定規(guī)則的完善事實(shí)上，我國《民法總則》中的“利用對方處境困難、判斷力欠缺等情況”，是站在對方的角度來思考的，也就是說該種表述符合比較法里的慣例。但站在實(shí)質(zhì)的角度來看，這兩者之間根本就沒有本質(zhì)層面上的差別?！睹裢ㄒ庖姟分袑ⅰ皟?yōu)勢”解釋的比較模糊，而一方存在的優(yōu)勢恰好就是另一方存在的不足，像“危困狀態(tài)以及缺少判斷力”都屬于受益一方的優(yōu)勢。所以，本文認(rèn)為，顯失公平制度的主觀構(gòu)成要件就是受益方利用自己的優(yōu)勢對受害方產(chǎn)生負(fù)面影響，并導(dǎo)致其在意思表示方面出現(xiàn)瑕疵。2.完善客觀要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（1）客觀要件的認(rèn)定困境顯失公平制度的客觀要件是判斷某種民事行為是否屬于顯失公平范疇的關(guān)鍵，也就是說，當(dāng)事人雙方的給付與對待給付之間存在的關(guān)系能夠滿足顯失公平制度的客觀構(gòu)成要件。站在客觀要件的角度來說，該制度是在比較法的基礎(chǔ)上對當(dāng)事人的行為進(jìn)行判斷的，如上所述，《法國民法典》中對合同損害規(guī)則進(jìn)行了明確的規(guī)定，并提供詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是說合同標(biāo)的物的價(jià)值和自身價(jià)值相比，需要滿足大于或等于7/12的情況，反之，就需要重新對其進(jìn)行評估和判斷?？陀^要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是指判斷給付與對待給付之間存在的關(guān)系是否達(dá)到了顯失公平的程度[6]。因此，我國有關(guān)法律在分離乘人之危和顯失公平制度的時(shí)候，會(huì)受到客觀層面的影響，并無法衡量顯失公平制度中“顯”的具體程度。但需要注意的是，對當(dāng)事人之間的給付和對待給付進(jìn)行衡量時(shí)，需要得到利益衡量的幫助。然而，在司法實(shí)踐中，由于具體情況的不同，所以很難在所有類型的司法實(shí)踐中實(shí)行統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，在對當(dāng)事人進(jìn)行利益衡量時(shí)，需要將客觀要件和主觀要件結(jié)合起來，并按照具體情況對其進(jìn)行衡量。事實(shí)上，由于情況的不同，也會(huì)導(dǎo)致顯失公平制度的認(rèn)定結(jié)果存在較大的差異。換言之，給付均衡不能“以單純的利益和對價(jià)”所產(chǎn)生的比例差值進(jìn)行認(rèn)定，還需要綜合考慮一些其他的影響因素。當(dāng)然，也正是由于法律本身所具有的穩(wěn)定性和交易本身所具有的多樣性，才能化解當(dāng)事人之間的矛盾，并最大化的消除一些不合理的地方。除此之外，認(rèn)定顯失公平制度的客觀要件還需要依靠法官手中的自由裁量權(quán)，這就容易擾亂法律適用的正常秩序。（2）客觀要件認(rèn)定規(guī)則的完善所謂顯失公平制度的客觀要件，其主要是指存在不公平的客觀因素，即客觀層面的給付和對待給付出現(xiàn)嚴(yán)重失衡的情況，但按照現(xiàn)行的規(guī)定來看，如果賣家以高于市場價(jià)格的售價(jià)來售賣產(chǎn)品，就屬于一種違反商業(yè)道德的行為。也就是說，是否需要購買的權(quán)利完全由買家來決定，法律不能進(jìn)行干預(yù)。但是，一旦買賣雙方的利益受到嚴(yán)重?fù)p害，法律就會(huì)限制貿(mào)易自由，而需要考慮貿(mào)易失衡的程度。然而，由于市場交易本身存在的復(fù)雜性和多樣性，使得客觀因素?zé)o法被標(biāo)準(zhǔn)化[7]?；诖?，本文認(rèn)為，通過參照比較法的立法實(shí)例，可以在確定顯失公平的客觀要件時(shí)，分別站在定性和定量這兩方面對其進(jìn)行判斷，并保證法律適用性的包容性和靈活性。二、顯失公平制度的功能分析目前來看，顯失公平制度不是憑空出現(xiàn)的，其屬于一種歷史長期發(fā)展的產(chǎn)物。各個(gè)不同的時(shí)期，弱者保護(hù)以及實(shí)質(zhì)公平的功能都產(chǎn)生了不同的指引作用，并且互相之間存在一種博弈的關(guān)系，最終形成了顯失公平制度的意識(shí)形態(tài)。（一）良心裁判與弱者保護(hù)保護(hù)弱者是法律的基本價(jià)值之一。一方面，大部分保護(hù)機(jī)制都集中在公法層面，所以就需要公共機(jī)構(gòu)以踐行“分配正義的基本價(jià)值觀”為由，對其進(jìn)行積極的干預(yù)，同時(shí)其還強(qiáng)調(diào)對社會(huì)財(cái)富和資源的再分配。另一方面，在以意志自主為核心價(jià)值的現(xiàn)代大陸法系中，弱者的保護(hù)在思想上或具體制度的設(shè)計(jì)上沒有得到應(yīng)有的重視。根據(jù)現(xiàn)代民法的基本假設(shè)，人是平等的，人的意志是自由的，也就是說，人能夠做出理性決策并照顧保護(hù)好自己的利益不受侵害。換言之，在這種情況下，只要簽訂合同的過程中，不存在脅迫和威脅，就不能將其認(rèn)定為是顯失公平的行為。同時(shí)，當(dāng)事人也不會(huì)違背利益原則，而做出一些有違常理的事情。但需要注意的是，當(dāng)事人之間的給付和對待給付所產(chǎn)生的對價(jià)關(guān)系，不屬于民法的管理范圍，這也被叫做“程序正義觀”[8]。經(jīng)過正當(dāng)程序所產(chǎn)生的對價(jià)關(guān)系，不用對其存在的客觀價(jià)值進(jìn)行評估，當(dāng)事人在主觀上就能夠認(rèn)定該種行為的等價(jià)性，這也被叫做“主觀價(jià)值論”。綜上所述，民法中對弱者的保護(hù)不夠全面，只有在交易過程中，弱者的合法權(quán)益才能受到重視。例如，在英國法律中，用于修改合同自由和約束力的普通法以及合同規(guī)則一般都適用衡平法中的“良心裁判”。也就是說，其在開始的時(shí)候就闡明保護(hù)弱者的觀點(diǎn)。但在德國的法律中，該制度被劃為暴力行為的范疇，其主要是指禁止剝奪弱者，并獲得不正當(dāng)利益。另外，早些年間的顯失公平制度源自人類社會(huì)的道德價(jià)值觀。（二）弱者的相對化與實(shí)質(zhì)公平觀的引入在上世紀(jì)的中后期階段，社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位、知識(shí)水平和能力差距更加的突出。這種差距容易在交易過程中造成不利條件下的弱者，并使得越來越多的人開始重視顯失公平制度，而該制度的保護(hù)范圍也隨著社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化不斷擴(kuò)大。同一時(shí)期，英國衡平法將保護(hù)范圍從“窮人”和“無知者”擴(kuò)展到一系列對合同訂立決策產(chǎn)生負(fù)面影響的缺陷或劣勢，屬于一種相對化的特征“弱點(diǎn)”。從弱者到弱勢的發(fā)展趨勢意味著交易中的弱者不是絕對的身份特征，而是存在于交易雙方之間特定的權(quán)力平衡中。一位英國的法官解釋到，弱者相對化的法律現(xiàn)象是當(dāng)事人處于缺乏交易能力的特殊情況，或者當(dāng)事人缺乏合理程度的平等。隨著弱者概念的相對化和救濟(jì)措施的碎片化，丹寧勛爵一度強(qiáng)調(diào)法律的重要性，并將顯失公平制度中存在的不公正、不當(dāng)影響和經(jīng)濟(jì)脅迫等某些規(guī)則納入“磋商能力不平等”的法律體系中[9]。因此，需要進(jìn)一步規(guī)范因談判不力而導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)性不平等。上述內(nèi)容中雖然沒有正式達(dá)到法律標(biāo)準(zhǔn)，但其背后的價(jià)值判斷對現(xiàn)行規(guī)則的解釋和后世判例的形成產(chǎn)生了重大影響。同時(shí)，德國還通過修改民法典中關(guān)于不公平優(yōu)勢的規(guī)定，進(jìn)而擴(kuò)大保護(hù)范圍，以實(shí)現(xiàn)實(shí)際意義上的“公平性保證”。（三）市場經(jīng)濟(jì)條件下弱者保護(hù)與實(shí)質(zhì)公平的耦合維護(hù)市場中公平競爭的秩序以及市場主體之間存在的平等關(guān)系，是當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求。而顯失公平制度最直接的表現(xiàn)就是一方獲得了巨額利潤，另一方受到了嚴(yán)重的傷害。制度看似不公平的功能似乎是調(diào)整意外之財(cái)或進(jìn)行等價(jià)交換，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，這種實(shí)質(zhì)性公平的實(shí)現(xiàn)必須有更堅(jiān)實(shí)的論證基礎(chǔ)，體現(xiàn)人文思維，進(jìn)而發(fā)揮出市場中的人文作用。從歷史的角度來看，實(shí)際上該制度在形成的過程中，經(jīng)歷了一個(gè)純粹追求平等的階段。雖然羅馬法中有“特別損害賠償規(guī)則”，但“特別損害賠償規(guī)則”只保護(hù)賣方，而不是買賣雙方的平衡。另外，在現(xiàn)代意義上，它被認(rèn)為是一種實(shí)踐公平觀點(diǎn)的實(shí)施[10]。同時(shí)，后歐洲民法留下了上述規(guī)則的痕跡，但設(shè)置了一些例外，將其應(yīng)用限制在非常具體的領(lǐng)域，例如房地產(chǎn)交易，或者增加了“利用”的主觀要件，進(jìn)而拉大了羅馬法時(shí)代下，規(guī)范模式存在的本質(zhì)上的差異。從價(jià)值的角度來看，現(xiàn)代市場交易中，需要有另一個(gè)合法的依據(jù)，客觀地使用交易價(jià)格來使當(dāng)事人的自我評估無效。民法意義的缺失是法律介入主觀價(jià)值，但其通常是客觀價(jià)值的正當(dāng)理由。所以，作為基準(zhǔn)的客觀考慮，其就只存在一種工具價(jià)值。另外，顯失公平制度能夠調(diào)整當(dāng)事人雙方之間存在的對價(jià)關(guān)系，當(dāng)然需要在等價(jià)交換原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行。除此之外，國內(nèi)的《合同法》的理由也難以有效落實(shí)，并在實(shí)現(xiàn)等價(jià)交換目標(biāo)時(shí)面臨一些困難。從體系的角度來看，民法中引起的不公平現(xiàn)象主要源于司法實(shí)踐的結(jié)果。去掉該制度后，還是會(huì)存在欺詐、脅迫以及締約過失等情形，因此民法中的公平不是絕對的，還是相對的。三、顯失公平制度的司法適用現(xiàn)狀與不足（一）新法關(guān)于顯失公平制度的規(guī)定尚未形成司法共識(shí)《民法總則》對顯失公平制度的司法實(shí)踐進(jìn)行了重新定義，但法官們卻尚未達(dá)成共識(shí)。2018年1月至2020年6月，在中國裁判文書網(wǎng)輸入“全文”/“顯失公平”進(jìn)行搜索后，一審法院有4萬多條與“顯失公平”相關(guān)的民事判決。但輸入“全文”/“顯失公平”/“中華人民共和國民法通則”后，搜索結(jié)果卻僅有6000多份，也就是說《民法總則》中的第151條在使用范圍方面還存在一些不足。許多判決中的顯失公平行為被視為對案件事實(shí)的評估，所以說該制度屬于一種非正式的法律制度。舉例來說，在吉林省物資集團(tuán)和大連中海金屬集團(tuán)案中，法院認(rèn)定“物資公司的抵押貸款行為構(gòu)成了對拆遷補(bǔ)償協(xié)議的根本違反，具有一定的顯失公平色彩”。而建工集團(tuán)有限公司與顏勝鋼的個(gè)人借款糾紛、四川冶金設(shè)計(jì)研究院與貴州冶金建設(shè)公司施工合同糾紛、銅陵康威商貿(mào)有限公司與李晴之間的合同糾紛中，基本都存在顯失公平的情況，但卻沒有援引《民法總則》第151條對這些案件進(jìn)行分析。另外，造成這種情況的原因，很大程度上是因?yàn)樵撘?guī)定雖然是一項(xiàng)原則性規(guī)定，側(cè)重于對民事行為效力中存在顯失公平行為的研究，但其組成部分的具體適用仍然缺乏一定的司法解釋[11]。換言之，顯失公平制度是民事訴訟效力糾紛中適用最多的法律規(guī)范之一，有關(guān)司法實(shí)踐表明，在其構(gòu)成要素方面沒有進(jìn)行明確的界定，因此難以適用于司法實(shí)踐。（二）單一的客觀要件理論在法官審判中形成路徑依賴盡管在法律層面已經(jīng)認(rèn)定了顯失公平制度的主觀要件，但很多法官在司法實(shí)踐中仍然沒有考慮到當(dāng)事人的主觀地位。事實(shí)上，它遵循了單一的客觀因素識(shí)別模式。舉例來說，在平壩縣樂平鄉(xiāng)大源煤礦與何澤明的合同糾紛案中，法院認(rèn)定“合同是否存在顯失公平，取決于雙方在簽訂合同時(shí)是否存在權(quán)利義務(wù)上的不平等”。另外，在審理趙愛琴和蔡學(xué)斌的合同糾紛案，王坤龍與邱兵的合同糾紛案，李國斌、荊門市東寶區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案的判決中，法院均采用了與《民法總則》一致的單一客觀因素理論，與新規(guī)則正好相反。在該條款中，顯失公平制度的適用范圍是一方當(dāng)事人提到了自己處于危困狀態(tài)以及缺少經(jīng)驗(yàn)的情況，因此在不分析營利方“使用”行為的情況下，主觀上估計(jì)另一方當(dāng)事人是不利的。也就是說，將主觀狀態(tài)與錯(cuò)誤的、變相的客觀情況混為一談，屬于一種顯失公平的行為。而歸責(zé)的原因是受益方“剝削”的主觀惡意導(dǎo)致不公平狀態(tài)的發(fā)生，并對受害方的合法權(quán)益造成了侵害[12]。舉例來說，在青海春發(fā)商品混凝土有限公司與談?dòng)旋堉g的買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為“一方當(dāng)事人在顯失公平、處于危困狀態(tài)或缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，在合同中訂立的權(quán)利和承諾容易發(fā)生義務(wù)上的嚴(yán)重不平等現(xiàn)象，此外，標(biāo)的價(jià)值和價(jià)格太牽強(qiáng)，責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)明顯也不合理?！彼哉f，《民法總則》中的有關(guān)規(guī)定能夠幫助法官在審判案件時(shí)理清思路。（三）主客觀要件結(jié)合的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一《民法總則》雖然對顯失公平制度的主觀要件做出了新的規(guī)定，但《民通意見》對當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)進(jìn)行了判斷。舉例來說，中十冶集團(tuán)有限公司和嘉宏房地產(chǎn)有限公司的糾紛案件、山西第六建設(shè)集團(tuán)有限公司與安徽中遠(yuǎn)建設(shè)勞務(wù)有限公司建筑工程合同糾紛案，法官所做出的判決仍然按照《民通意見》中的有關(guān)規(guī)定，并把這些規(guī)定作為判斷顯失公平制度構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。在金新紅與張雪元的合伙協(xié)議糾紛案中，法官分析了當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，但卻認(rèn)定為“乘人之?！?。同時(shí)，在援引《民法總則》第151條時(shí)，與判斷顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)也有著明顯的差異。另外，在寧夏宇鑫熱能設(shè)備工程有限公司與大同市左云縣云寶耐火材料有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案中，法官在沒有了解具體事由的情況下，就做出了一方當(dāng)事人處于危困狀態(tài)的判決。而在李春芹、蔣維大等與錢正共有物分割糾紛案中，法官表示，如果雙方協(xié)商達(dá)成一致，就不違反法律，也不構(gòu)成顯失公平行為。綜上所述，法官在判斷法律是否影響顯失公平制度的過程中，顯然存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)[13]。雖然《民法總則》的相關(guān)內(nèi)容在《民法典》實(shí)施后也被取消，但顯失公平制度長期以來一直存在，另外，在《合同法》實(shí)施后，也開始對該制度產(chǎn)生一定的影響。（四）限定可撤銷救濟(jì)妨礙實(shí)質(zhì)公平與交易效率《民法總則》除了強(qiáng)調(diào)主客觀因素的結(jié)合外，還取消了對顯失公平行為的“可修改”補(bǔ)救措施，就僅允許法官根據(jù)一方當(dāng)事人的要求予以撤銷。一方面，當(dāng)前的《民法典》刪除了與《合同法》相關(guān)的內(nèi)容，包括可以變更和撤銷的合同。另外，在《民法典》總則的編制過程中添加了民事訴訟撤銷制度。這一變化有效地阻止了《民法典》在頒布前的審判中，本應(yīng)適用《合同法》中第54條關(guān)于顯失公平制度的規(guī)定。對此，該領(lǐng)域的研究學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，除“情勢變更”外，“如果一方當(dāng)事人主張的法律行為內(nèi)容未經(jīng)約定，變更主張的法律行為的內(nèi)容也就違反了另一方當(dāng)事人的意思自治原則。但也有學(xué)者認(rèn)為，在顯失公平的交易環(huán)境中，“在友好方式難以替代，具有顯著優(yōu)勢或市場支配地位的情況下，撤銷民事訴訟可能不利于受害方的保護(hù)，而且往往與交易的性質(zhì)不符，因?yàn)槭芎Ψ胶茈y選擇替代交易，也無法改變雙方之間存在的權(quán)利差距?！钡P者認(rèn)為，法院不進(jìn)行合同的變更，其實(shí)是在保護(hù)當(dāng)事人的意思自治原則。然而，站在司法實(shí)踐的角度來看，這無異于是在某些情況下保證實(shí)質(zhì)上的公平。四、顯失公平制度實(shí)體規(guī)則及其司法適用的完善（一）明確顯失公平的構(gòu)成要件如果難以對我國的《民法典》進(jìn)行修改，則可以向我國的最高院提出制定有關(guān)顯失公平制度的司法解釋，進(jìn)而對該制度的適用范圍進(jìn)行明確。在構(gòu)成要件方面，明確了顯失公平制度主客觀因素的區(qū)分方法，在主客觀雙重構(gòu)成的基礎(chǔ)上細(xì)化了時(shí)間因素，方便法官在審理案件時(shí)“對號入座”。而主觀因素的判斷要求一方故意利用對方的危困狀態(tài)或缺乏判斷力的情況，也就是說營利者必須“了解對方的情況，知道他們之間的合同明顯不公平，并加以利用”。在具體解釋“一方處在危困狀態(tài)、缺少判斷力并被另一方利用的情況”時(shí)，需要對主觀因素進(jìn)行判斷，并需要區(qū)分顯失公平和欺詐、脅迫之間的差異。如果欺詐或脅迫的程度沒有達(dá)成，但合同對另一方造成了重大不公平，則就應(yīng)適用顯失公平制度，基于此，該制度是對欺詐和脅迫的補(bǔ)充，并且法官也認(rèn)定其是主觀的，不需要產(chǎn)生足以構(gòu)成欺詐、脅迫或不當(dāng)影響[13]。如果出現(xiàn)明顯不構(gòu)成比例的合同結(jié)果，并鑒于其處于弱勢地位，那么舉證責(zé)任就有受益方承擔(dān)，并證明其不占優(yōu)勢或另一方處于不利地位，同時(shí)還需要確定雙方之間是否存在重大利益差異。在交易活動(dòng)，參與交易活動(dòng)的當(dāng)事人必須承擔(dān)正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即“交易的復(fù)雜性無法對所有交易達(dá)成統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)?！狈蔁o法保證當(dāng)事人雙方之間的利益達(dá)到一種平衡的狀態(tài)，因此按照合同的有關(guān)規(guī)定，需要借鑒一些典型案件的處理方式。（二）適當(dāng)擴(kuò)大主觀要件的認(rèn)定情形要適當(dāng)擴(kuò)大顯失公平主觀要件的范圍，擴(kuò)大“利用新來關(guān)系”的主觀條件?！睹穹倓t（草案）》第二次審查刪除了第一次審查中“利用……對自己的信賴”的表述。對此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)增加“利用依賴關(guān)系”。原因是在雙方經(jīng)濟(jì)地位明顯不平等的領(lǐng)域，弱者很可能依賴它，這樣就會(huì)提高選擇的難度。同時(shí)，被依賴方（上級方）對依賴方（弱方）有“不同程度的忠誠或保護(hù)義務(wù)”。換言之，前者利用這種“依賴”對后者做出一些有利于自身的行為，就屬于顯失公平的范疇。另外，還有學(xué)者對司法實(shí)踐中的主觀要素進(jìn)行判斷，如“信任他人、魯莽、不良心態(tài)”等，“只要對方有自信”就可以增加一些新的要素。也就是說在合同簽訂的過程中，弱勢一方的決策能力下降，并不能真實(shí)表達(dá)自己的意見，則可視為判斷力不足。但在現(xiàn)實(shí)的交易活動(dòng)行為中，一方不會(huì)利用對方處于危困狀態(tài)或判斷力不足的情況，而是基于對方的信任，故意增加自己的利潤[14]。這里的“信任”應(yīng)理解為“信任產(chǎn)生的依賴”，它不僅側(cè)重于主觀意義上的“信任”，也不限于交易需求產(chǎn)生的客觀“依賴”。該種類似于在美國顯失公平制度中，當(dāng)一方?jīng)]有做出“有意義的選擇”時(shí)出現(xiàn)的明顯的程序不公正，并且基于保護(hù)當(dāng)事人信任的誠信原則，一方在訂立合同的過程中利用對方的信任取得不公平的優(yōu)勢，這就具有一定的主觀性和不公平性。所以，在顯失公平的主觀因素中，應(yīng)增加“利用信賴關(guān)系”，并通過判例或判例規(guī)則的解釋加以補(bǔ)充。（三）促進(jìn)主觀要件認(rèn)定與客觀要件認(rèn)定的有機(jī)結(jié)合為了在司法實(shí)踐中有效地貫徹主客觀二元論，需要平衡裁判主客觀因素之間的關(guān)系，并將兩者之間存在的關(guān)系轉(zhuǎn)化為司法裁判可以執(zhí)行的規(guī)則。合同是否應(yīng)被認(rèn)定為顯失公平，必須與客觀事實(shí)和行為人的主觀狀態(tài)對案件的影響程度進(jìn)行權(quán)衡?！盎瑒?dòng)標(biāo)尺法”是美國在顯失公平司法實(shí)踐中的最新發(fā)展，其主要認(rèn)為主客觀要素不需要同時(shí)支持強(qiáng)有力的證據(jù)，而每個(gè)評級的最低門檻單獨(dú)做為一個(gè)核心要素存在，并有效彌補(bǔ)其他因素的所產(chǎn)生的不足。換句話說，如果受害人的利益損失足夠嚴(yán)重，即使受益方有輕微的主觀缺陷，也可以視為完全不公平。反之，如果受益方主觀上的過錯(cuò)非常明顯，則不會(huì)干擾整體的看法，即在客觀層面上，受害方的利潤損失即使不嚴(yán)重，也顯然是不公平的[15]。當(dāng)然，在學(xué)習(xí)“滑動(dòng)標(biāo)尺法”時(shí)，需要注意主客觀要素的有機(jī)識(shí)別。換言之，如果一個(gè)要素非常重要，那么另一要素可以忽略。但需要注意的是，該種理論打破了對雙重要素的限制，同時(shí)也不符合我國《民法總則》中第151條的規(guī)定。在顯失公平的情況下，第三方利用“滑動(dòng)標(biāo)尺法”對特定因素降低門檻，并濫用顯失公平制度所形成的撤銷權(quán)，對弱勢一方造成損害，所以另一方的利益和合同交易的整體秩序也會(huì)被擾亂。因此，在認(rèn)定顯失公平的合同時(shí)，需要綜合比較對方不利地位受益人的主觀感受，并對客觀受損害方所遭受的損失進(jìn)行評估，明確顯失公平的損害程度。（四）逐步恢復(fù)可變更與可撤銷并存的救濟(jì)方式如上所述，將顯失公平的合同補(bǔ)救措施限制為簡單可撤銷是不合理的。從判例來看，即使在《民法典》頒布之前，也就是在《合同法》和《民法總則》并存的時(shí)代，有關(guān)司法實(shí)踐表明，仍有不少法官應(yīng)當(dāng)事人的要求，以《合同法》為依據(jù)變更合同。在不公平的環(huán)境下，法官可能需要根據(jù)當(dāng)事人的要求改變合同的自由裁量權(quán)。但是，在《民法典》中，這種修改是違法的。也就是說，以后在編寫顯失公平案件的過程中，需要特別重視這一點(diǎn)。當(dāng)然，很多糾紛都涉及顯失公平，同時(shí)可修改性的救濟(jì)適用情形和條件也都具有一定的限制性，因此，需要遵循具體問題具體分析這一原則。此外，適用可修改的補(bǔ)救措施將更符合顯失公平制度的先例，同時(shí)也更有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平和提高交易效率。結(jié)論目前來看，我國《民法典》的匯編和出版是舉世矚目的法治基礎(chǔ)工程。但需要注意的是，在明確了《民法典》的基本框架后，需要完善法典內(nèi)部的一些細(xì)節(jié)問題。事實(shí)上，我國的《民法典》對《民法通則》以及《合同法》中的有關(guān)制度進(jìn)行了修改，尤其在顯失公平的問題上，不僅要承擔(dān)合同嚴(yán)重失衡的后果，而且要求一方在主觀上利用對方處在危困狀態(tài)或缺乏判斷力的情況。也就是說，主客觀因素的融合體現(xiàn)了交易效率和實(shí)踐公平的立法考慮，削弱了由于舉證困難所帶來的損害。然而，站在司法實(shí)踐的角度來說，顯失公平制度的新規(guī)在構(gòu)成要素的認(rèn)定、適用范圍以及合同效力缺陷的解決等方面還存在不少問題。換言之，進(jìn)一步完善我國民事行為效力體系，能夠幫助《民法典》中顯失公平制度的實(shí)施。

參考文獻(xiàn)