抽象行政行為公平競爭審查：價值理念、實施困境及適配路徑

抽象行政行?公平競爭審有：價值理念實施困境及適0曜徑市場競爭是國家經(jīng)濟發(fā)展的根本動力，是優(yōu)化配置資源、提高企業(yè)生產(chǎn)效率和增進消費者社會福利的重要保障。作為資源配置的手段，抽象行政行為對市場競爭具有雙重效應：一方面，非限制競爭的抽象行政行為對競爭秩序的構建具有獨特優(yōu)勢，能夠積極引導社會資源的有效配置；另一方面，限制競爭的抽象行政行為扭曲了市場的資源配置，侵蝕了經(jīng)濟自由和經(jīng)濟平等的根基，成為制約市場經(jīng)濟發(fā)展的體制性障礙［1］。2021年12月召開的中央經(jīng)濟工作會議指出，要深入推進公平競爭政策的實施。對抽象行政行為進行公平競爭審查是國際上通行的做法，它要求政策制定機關在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的政策措施時，評估其對市場競爭的影響，防止對市場競爭產(chǎn)生不利的后果。當前，地方行政機關主要以規(guī)范性文件等形式實施行政壟斷行為，這種壟斷行為對市場競爭機制造成的嚴重損害、產(chǎn)生的負面影響也更深遠［2］。因此，對抽象行政行為進行公平競爭審查，從源頭上防止政府權力的濫用，對于維護公平公正的市場競爭秩序，建設統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系具有特別重要的意義。一、抽象行政行為公平競爭審查的價值理念價值理念是行動的先導，是指引和評價人們行為的基本準則。從世界范圍上看，抽象行政行為往往會催生壟斷，降低資源配置效率，阻礙社會經(jīng)濟發(fā)展。為了抑制抽象行政行為的負面競爭效應，市場經(jīng)濟國家的通行做法是進行公平競爭審查，從源頭上防止行政壟斷行為的出現(xiàn)。實踐經(jīng)驗表明，抽象行政行為的公平競爭審查制度顯著促進了經(jīng)濟發(fā)展。為了防止出現(xiàn)認知偏差和執(zhí)行偏差，我國公平競爭審查制度實施中必須遵循維護市場公平競爭、尊重和保障人權、協(xié)調產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的價值理念。（一）維護市場公平競爭公平競爭是市場經(jīng)濟的核心，也是市場機制正常運轉的前提條件。保護公平競爭作為反壟斷法的基本原則之一，體現(xiàn)了經(jīng)濟法的國家干預性和社會本位性特征。從一定意義上說，反壟斷法的核心價值就是維護公平競爭的市場秩序，避免公平競爭受到限制。我國《反壟斷法》的核心價值目標就是預防和制止壟斷行為，維護自由公平的市場競爭秩序。行政壟斷多以“紅頭文件”這類抽象行政行為的形式進行地區(qū)封鎖、地方保護、強制交易等，不僅違反了國家法律法規(guī)，破壞了市場主體之間的公平競爭，也妨礙了統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系的建立。因此，需要有效的制度來規(guī)范公共政策的制定實施，防止其不合理地限制市場競爭。公平競爭審查制度旨在解決政府不當干預而損害競爭的問題，保障各市場主體公平參與市場競爭，依法平等使用各種生產(chǎn)要素［3］。因此，在公平競爭審查制度實施中，判斷政策措施等抽象行政行為合法與否的關鍵就是看它是促進還是妨礙市場主體的公平競爭，這是公平競爭審查過程中必須始終秉承的核心價值理念。（二）尊重與保障人權經(jīng)濟自由和經(jīng)濟平等是現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會不可缺少的元素，也是現(xiàn)代人權理念在經(jīng)濟領域的合理延伸。市場經(jīng)濟的精髓就在于，所有市場主體均享有自由進入市場參與平等競爭的機會，能夠自主決定參加或退出市場競爭而不受任何外在力量的影響。經(jīng)濟自由不僅與市場主體的財產(chǎn)權、經(jīng)營自主權等基本權利密不可分，而且還與憲法上的平等權、勞動權等基本權利密切相關，并直接影響人格尊嚴［4］。行政主體以制定規(guī)章或其他文件的方式實施的行政壟斷行為不僅干擾了市場資源配置，而且嚴重侵犯了市場主體的經(jīng)濟自由權和經(jīng)濟平等權。以《反壟斷法》為核心的競爭政策本身蘊含著競爭與經(jīng)濟民主兩大本質，對限制競爭的抽象行政行為進行公平競爭審查，有助于從源頭上防止政府“有形之手”對市場競爭的不必要干預，防止政府壟斷行為對市場競爭機制的干擾和破壞，進而實現(xiàn)對市場主體平等參與權和公平競爭權的有效保護。反壟斷法是維護市場經(jīng)濟秩序的基本法律制度之一，其基本精髓是維護和保障人權，是人權維護法［5］。限制競爭的抽象行政行為不僅損害了市場主體最基本的自由平等權利，同時也侵犯了消費者的基本人權。從人權保護的視角分析,規(guī)制行政壟斷是《反壟斷法》的重大使命之一。行政壟斷可以分為具體行政壟斷行為和抽象行政壟斷行為兩種。對行政壟斷的規(guī)制手段主要包括反壟斷行政執(zhí)法和行政壟斷訴訟。反壟斷執(zhí)法和行政壟斷訴訟雖然可以糾正具體行政壟斷行為，但在規(guī)制限制競爭的抽象行政行為方面則存在較大局限性。由于抽象行政行為在我國通常具有不可訴性，通過行政訴訟形式對抽象行政行為進行規(guī)制難以達到預期的效果。而公平競爭審查具有針對性強、適應性廣的特點，能夠彌補現(xiàn)有規(guī)制制度的缺陷。因此，保障市場主體的公平競爭權和消費者的權利是公平競爭審查制度得以存在的又一重大價值。（三）協(xié)調產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策作為政府宏觀調控的政策工具，在統(tǒng)一開放的社會主義市場經(jīng)濟體系中發(fā)揮著獨特的作用。產(chǎn)業(yè)政策是國家進行宏觀調控的重要機制，是政府對經(jīng)濟進行干預的重要形式［6］,基本功能在于彌補市場調節(jié)的固有缺陷，引導和規(guī)范產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展；競爭政策則著眼于市場運行機制，以促進競爭和激勵創(chuàng)新為手段，整合資源要素的優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟運行的效率。兩者在實現(xiàn)促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展與資源有效配置的共同目標上殊途同歸。雖然產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策最終目標的一致性決定了兩者之間在本質上不是相互沖突的而是互為補充的，但由于二者實現(xiàn)的具體政策目標和作用對象不同，二者之間也會產(chǎn)生矛盾和沖突，因而存在著協(xié)調的必要性。“因為任何產(chǎn)業(yè)政策都可能導致對市場現(xiàn)存結構的改變，影響市場競爭，特別當國家同時推動產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的時候，兩者就不可避免地會產(chǎn)生沖突。”［7］產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的和諧共存是推動國家經(jīng)濟良性發(fā)展的關鍵。產(chǎn)業(yè)政策一定程度上體現(xiàn)了政府的計劃偏好，具有盲目性和滯后性，天然具有鼓勵壟斷和限制競爭的傾向，容易扭曲市場在資源配置中的決定性作用。競爭政策作為基礎性政策，可以對產(chǎn)業(yè)政策進行適當引領，從而實現(xiàn)政策之間的協(xié)同和銜接，形成政策合力，共同推動市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。對產(chǎn)業(yè)政策進行公平競爭審查，有利于形成競爭友好型的產(chǎn)業(yè)政策，更好地發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策的導向功能，從而促進宏觀調控政策目標的實現(xiàn)。從一定程度上來說，公平競爭審查制度在產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策之間架起了一座溝通的橋梁,是協(xié)調產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的有效工具。產(chǎn)業(yè)政策的公平競爭審查促使產(chǎn)業(yè)政策制定者重視產(chǎn)業(yè)政策對市場競爭的影響，在不得不對市場競爭產(chǎn)生影響的情況下，選擇盡可能對市場競爭影響或限制最小的方案［8］。在產(chǎn)業(yè)政策制定和實施過程中貫穿公平競爭的理念和要求，推動產(chǎn)業(yè)政策從選擇性向普惠性、功能性轉變，發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的協(xié)同效應，可為供給側結構性改革提供長效的機制保障。二、抽象行政行為公平競爭審查的實施現(xiàn)狀與困境（一）抽象行政行為公平競爭審查的實施現(xiàn)狀長期以來，由于反壟斷法的缺失，限制競爭的抽象行政行為一直游離于我國法律規(guī)制范圍之外。2007年頒布的《反壟斷法》第37條首次將抽象行政行為納入反壟斷法規(guī)制對象，為我國公平競爭審查制度的建立提供了間接的法律依據(jù)。2015年3月，中共中央、國務院出臺了《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，首次提出“探索實施公平競爭審查制度，隨著2016年《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》的出臺，公平競爭審查制度在我國正式確立。為推動公平競爭審查制度的深入實施，2017年10月，國家發(fā)展改革委等五部門研究制定了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》；2019年2月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《公平競爭審查第三方評估實施指南》。此外，各省市也紛紛出臺了有關公平競爭審查的指導意見，進一步補充完善了公平競爭審查規(guī)則和程序，有效推動了公平競爭審查向縱深方向發(fā)展。2021年，國家市場監(jiān)管總局等五部門修訂了《公平競爭審查制度實施細則》，進一步健全了審查機制，并在審查方式、審查標準、監(jiān)督手段等方面進行了創(chuàng)新。值得注意的是，2022年新修訂的《反壟斷法》第5條明確規(guī)定,“國家建立健全公平競爭審查制度”。至此，我國初步形成了以《反壟斷法》為核心，以《公平競爭審查制度實施細則》為基礎的公平競爭審查法律法規(guī)體系。據(jù)統(tǒng)計，“十三五”期間，我國公平競爭審查工作成效顯著，全國共審查增量文件85.7萬件，清理存量文件189萬件，糾正違反審查標準的文件4100余件。（二）我國抽象行政行為公平競爭審查的實施困境.法律法規(guī)體系不完善?！耙婪▽彶?、強化監(jiān)督”是公平競爭審查實施過程中必須遵循的一項原則。在公平競爭審查制度實施效果較好的國家中，無論是市場經(jīng)濟發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，抑或是社會轉型國家，對抽象行政行為的公平競爭審查都有明確的法律依據(jù)，并且形成了相對完善的法律法規(guī)體系。例如，韓國2005年《規(guī)制壟斷與公平交易法》第63條規(guī)定，行政機關的長官制定以限制競爭事項為內容的法令、規(guī)則、規(guī)章或措施時，應事先與公平交易委員會進行協(xié)商或者向公平交易委員會進行通報；公平交易委員會認為該制定或者修訂的規(guī)則或者規(guī)章包含反競爭事項的，可以向有關行政主管機關的行政長官提出糾正反競爭事項的意見［9］。俄羅斯《關于商品市場競爭和限制壟斷活動的俄羅斯聯(lián)邦第948-1號法》第12條規(guī)定，反壟斷機構有權發(fā)布有關廢除或變更聯(lián)邦行政機關、俄聯(lián)邦各部門的行政權力機關、各市政當局等機構或組織通過的但與反壟斷法律相抵觸法案的指令，以及發(fā)布有關確保競爭措施的指令。除此之外，這些國家還非常重視協(xié)調公平競爭法律制度與其他法律特別是行業(yè)監(jiān)管法之間的關系。2022年修訂的《反壟斷法》正式引入了公平競爭審查制度，標志著以《反壟斷法》為核心的公平競爭審查法律制度體系初步形成。然而，在公平競爭審查過程中，如何協(xié)調《反壟斷法》與其他法律之間的關系仍是一個懸而未決的問題。根據(jù)《公平競爭審查制度實施細則》規(guī)定，在一定程度上具有限制競爭效果的政策措施，如果法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，可以適用例外規(guī)定，仍然可以出臺實施。值得肯定的是，該規(guī)定對于協(xié)調不同法律之間的沖突具有積極意義，但在某種程度上削弱了公平競爭審查制度的權威性和獨立性。因此，如何協(xié)調反壟斷法與其他法律、行政法規(guī)之間的關系已經(jīng)成為影響公平競爭審查制度有效實施的重要因素。.審查權的配置不科學。公平競爭審查制度設計的一個核心問題是在不同行政主體之間合理分配審查權，其實質是審查權的配置問題，具體表現(xiàn)為橫向維度的功能性分配和縱向維度的結構性分配。前者解決的是反壟斷機構與政策制定機構之間的職能分工和權限范圍問題，后者解決的是不同層級的反壟執(zhí)法機構之間和政策制定機構之間的權力控制程度問題。公平競爭審查權的合理配置是公平競爭審查制度有效運行的基礎，也是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求。我國現(xiàn)行的公平競爭審查制度，將審查主體確定為政策制定機關，由政策制定機關對制定的政策措施等抽象行政行為進行自我審查。從權力的配置理論來看，這種審查權的配置極不科學：一方面，政策制定機關集政策制定者和政策審查者雙重角色于一身，這種既當運動員又當裁判員的身份，難以保證審查結果的公平性；另一方面，政策制定機關內部審查具有一定的合理性，但其專業(yè)性和獨立性不夠，這勢必會影響公平競爭審查的質量和效率。此外，享有政策制定權力的行政主體非常廣泛，由此導致自我審查主體的多元分散化，審查人員受制于自身的知識和能力，能否保證公平競爭審查結論的客觀性和公正性，還是存在疑問的。特別是在各部門和地區(qū)都有自身利益或業(yè)績追求的情況下，當公平競爭審查的要求與其他制度目標發(fā)生沖突時，要實現(xiàn)保障公平競爭的目標，就需要有制度的特別保障［10］。從審查權配置的角度來看，政策制定機關的內部自我審查模式存在較大的弊端，在條件成熟時，應考慮讓反壟斷執(zhí)法機構加入審查，同時適當引入第三方機構進行深度評估，對內部自我審查制進行補充完善。.激勵與約束機制不健全。公平競爭審查制度是一項長期的、復雜的系統(tǒng)工程，需要一系列相應的配套制度加以保障。自2016年我國公平競爭審查制度出臺以來，由于地方政府及其審查人員的認知偏差，導致這一制度的實施情況不容樂觀，審查范圍不夠全面、審查流程不夠規(guī)范、審查質量參差不齊等現(xiàn)象不同程度地存在著。造成這種情況的原因固然是多方面的，包括認知偏差、執(zhí)行偏差、工作能力不足等，但主要的原因還是激勵與約束機制不健全，公平競爭審查的內在動力不足。如何調動審查主體的積極性、主動性和創(chuàng)造性是公平競爭審查的永恒主題，也是該制度有效實施的關鍵所在。管理學的激勵理論認為，人們需要什么就滿足什么，從而激起人們的動機。地方行政機關制定的限制競爭的抽象行政行為，主要是為了維護地區(qū)利益或部門利益，對本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展有利。因此，將公平競爭審查納入行政績效考核，并向公平競爭審查制度落實較好的地區(qū)提供專向財政補貼，就可以很好地激發(fā)政策制定機關進行公平競爭審查的積極性。遺憾的是我國目前尚缺乏對公平競爭審查制度的正向激勵機制。除了正向激勵之外，相應的監(jiān)督約束機制也必不可少。特別是應加強監(jiān)督問責，對違反公平競爭審查制度規(guī)定的行為決不姑息，對于拒不整改或者消極整改的，必須依法嚴格追究審查主體及審查人員的責任，并將違法行為及處理結果及時向社會公開，增強制度的嚴肅性和權威性。但當前，我國對抽象行政壟斷行為的監(jiān)督問責機制還不完善，嚴重制約了公平競爭審查制度的有效實施。三、我國抽象行政行為公平競爭審查的適配路徑（一）完善公平競爭審查相關法律法規(guī)體系“依法審查、強化監(jiān)督”的前提是有法可依，作為公平競爭審查依據(jù)的法律法規(guī)體系必須是有機統(tǒng)一的，不同的法律、法規(guī)之間需要相互銜接配套。針對抽象行政行為公平競爭審查法律法規(guī)體系不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，可以從以下兩個層面進行完善。.加強現(xiàn)有法律法規(guī)與公平競爭審查法律制度的有機銜接，構建以《反壟斷法》為核心的公平競爭審查法律法規(guī)體系。作為競爭政策的重要組成部分，公平競爭審查制度必須與其他制度有機銜接配合，才能更好地發(fā)揮競爭政策在社會主義市場經(jīng)濟體制中的積極作用?！斗磯艛喾ā访鞔_規(guī)定了公平競爭審查制度，為公平競爭審查制度的有效實施提供了法律保障。因此，公平競爭審查法律法規(guī)體系的構建必須以《反壟斷法》為核心。為此，有必要對其他法律法規(guī)中有悖于公平競爭審查的規(guī)定進行修改，使之與《反壟斷法》和《公平競爭審查制度實施細則》的基本精神相一致。唯有如此，才能形成以《反壟斷法》為核心，以《公平競爭審查制度實施細則》為基礎，其他法律法規(guī)為補充的統(tǒng)一的公平競爭審查法律法規(guī)體系，增強公平競爭審查的權威性和強制性。.修改完善公平競爭審查的具體制度規(guī)則。一方面，細化公平競爭審查的范圍、程序和方法，嚴格明確例外規(guī)定的適用范圍，構建公共政策公平競爭審查的制度框架及評估體系；另一方面，合理配置公平競爭審查權，加強競爭執(zhí)法機構在公平競爭審查中的作用，通過明確法律授權的方式讓競爭執(zhí)法機構參與到競爭審查中去，并鼓勵支持政策制定機關積極開展第三方評估。此外，完善抽象行政壟斷行為的法律責任制度和救濟機制，賦予反壟斷執(zhí)法機構對公平競爭審查的監(jiān)督和指導職能，保證公平競爭審查結果的有效性。（二）構建激勵與約束相結合的審查機制.將公平競爭審查工作納入政府績效考核體系，建立健全政務和行政承諾考核制度。黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出將法治建設成效納入領導干部政績考核體系，這為公平競爭審查作為領導干部考核指標提供了依據(jù)，同時有利于提高政策制定機關進行公平競爭審查的積極性，轉變領導干部的政績觀，減少落實公平競爭審查制度的阻力。建議將法治建設等作為地方政府績效考核評價的一級指標，公平競爭審查作為法治建設的二級指標。該二級指標可以從影響交易機會的公共政策數(shù)量及比重、影響經(jīng)營權利的公共政策的數(shù)量及比重和審查適用豁免規(guī)則的公共政策數(shù)量及比重等方面來設定。2020年《優(yōu)化營商環(huán)境條例》生效后，浙江、天津、遼寧等省開始將優(yōu)化營商環(huán)境工作納入政府績效考核體系的一級指標?；诖?，還可以將公平競爭審查工作納入營商環(huán)境指標評價體系之中，從公平競爭審查工作機制的建設、審查的成效和違反制度情況等方面，建立一個科學合理的評價標準，對公邛競爭審查成效顯著的表揚激勵，對工作不力甚至違反要求的進行懲處。.設立公平競爭審查專項獎勵資金，激發(fā)地方政府公平競爭審查的積極性。影響公平競爭審查效果的一個重要因素在于缺少必要的專項財政激勵，導致地方政府落實公平競爭審查制度積極性和主動性不足。限制競爭的抽象行政行為產(chǎn)生的重要原因之一在于地方保護主義，認為政府采購外地產(chǎn)品會對本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展造成損害。通過財政專項資金獎勵制度，可以最大程度地激發(fā)地方政府執(zhí)行國家競爭政策的積極性，減少公平競爭審查制度實施的阻力。在此方面，澳大利亞曾經(jīng)在20世紀90年代通過特地向各州和領地發(fā)放競爭報償?shù)姆绞?，成功地推進了競爭中立政策的經(jīng)濟改革［11］。我國可以選擇性地借鑒澳大利亞的成功經(jīng)驗，由國家設立公平競爭審查專項獎勵資金，對認真落實公平競爭審查的地方政府實行財政獎勵。同時，明確獎勵金額和發(fā)放時間、支付條件與調整規(guī)則，制定具體考核標準，由專門的考核機構負責考核，根據(jù)考核的結果對地方政府進行財政獎勵，考核結果向社會公開，接受社會的監(jiān)督。.健全抽象行政行為公平競爭審查的監(jiān)督機制。一是健全行政機關內部監(jiān)督制度，設置獨立的監(jiān)督機關，完善專項調研和督查等非正式的監(jiān)督機制。二是加強執(zhí)法監(jiān)督和社會監(jiān)督。反壟斷執(zhí)法機構依法處理違反公平競爭審查的政策措施和行政壟斷案件，案件處理情況和意見向社會公開；各地區(qū)各部門出臺的政策措施必須事先公示，廣泛征求社會意見，暢通公民質詢投訴渠道，鼓勵第三方組織依法發(fā)布市場競爭評估報告。必要時，設立專門機構履行監(jiān)督職責，細化備案和審批制度，適當擴大備案范圍。三是完善抽象行政行為反壟斷司法審查，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。司法審查是法院監(jiān)督行政機關遵守法律的有力工具，沒有司法審查行政法治等于一句空話，個人的自由和權利就缺乏保障［12］。影響市場競爭的抽象行政行為，通常也可以通過司法審查來解決。事實上，針對“行政壟斷”，除行政機關和任何公共主體同樣必須接受反壟斷調查和行政處罰外，還需要改革行政訴訟法，按照法治要求將排除、限制競爭的抽象行政行為納入司法審查［13］。.完善違反公平競爭審查的責任追究制度?，F(xiàn)有的公平競爭審查制度的責任追究法律依據(jù)和法律體系并不明晰，需要結合我國現(xiàn)有的法律責任體系以及公平競爭審查所規(guī)制的排除、限制競爭的政策措施的特點，明確責任性質、責任主體和責任形式。違反公平競爭審查行為侵害的是包括競爭者利益和消費者利益在內的社會公眾利益，應當建立行政責任和政治責任相結合的責任追究制度。對未進行公平競爭審查或者執(zhí)行不力的，任何單位和個人均有權投訴舉報，查證屬實的，相關部門必須及時處理，并依法追究相關人員的黨紀政紀責任；對涉嫌違反《反壟斷法》的，反壟斷執(zhí)法機構要依法調查核實，并向上級機關提出處理建議，對未履行義務的地方政府和部門，依法嚴肅處理。（三）培育競爭文化反壟斷法能否有效地規(guī)制抽象行政壟斷行為，在一定程度上取決于國家的競爭文化。競爭文化是一個社