刑法訴訟憲法實施途征探索上

薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒憲法實施途征探索上摘要：本文從我國近年憲法出現(xiàn)的“復(fù)活”跡象出發(fā)，對西方憲政國家憲法私法化的理論和實踐進行了深入的研究，得出了憲法的實施是由兩種解決糾紛機制組成：一是憲法中的國家權(quán)力糾紛和國家權(quán)力侵害糾紛，它通過違憲審查機制實施;二是憲法中的私權(quán)糾紛(即憲法上的公民基本權(quán)利受到國家權(quán)力以外的侵犯或憲法上的兩種公民基本權(quán)利相沖突)即憲法私法化則通過司法化的憲法訴訟方式實施。在理論上把這兩者分開具有重要的實踐意義。作者進而分析中國走違憲審查之路面臨的困難，從而提出根據(jù)中國國情走憲法私法化的司法化之路的建議，并解決了有關(guān)的理論難題。自從2001年8月13日，最高人民法院就齊玉苓案直接適用憲法保障公民受教育權(quán)一案作出司法解釋以后，法律界人士很快采取了一系列以期推動憲法適用為目的行動。(注1)由這些案件引發(fā)出來的一系列憲法實施的理論和實踐問題，引起了廣泛而熱烈的討論，對我國落后的憲法理論研究也起了極大的推動作用。但是，當熱潮過去以后，需要對這些案件涉及的理論問題進行認真、深入的思考和研究，以期探索一條推動我國憲政建設(shè)切實可行的道路。因此需要解決一些迫切需要解決的理論問題。這就是：什么是憲法的司法化?什么是憲法的私法化?中國憲政發(fā)展能否走憲法司法化和私法化之路?盡管在齊玉玲后這方面的研究取得了一些成就，但上述這些基本理論問題遠沒有解決，運用這些理論于中國實踐的憲政道路還需要深入探索。在過去的一年里，筆者通過對西方國家的憲政之路及其憲法的司法化和憲法的私法化做了較系統(tǒng)的研究后，對中國當前的憲法實施有一些新的建設(shè)性思考，但由于本刊的篇幅有限，僅發(fā)表對憲法私法化的研究和對中國憲法實施探索部分，其他研究另行發(fā)表。一、西方憲法私法化的理論與實踐——以德國和美國為例憲法私法化是當代憲政發(fā)展的一個重要理論和實踐問題。所謂憲法私法化，就是指憲法在私人關(guān)系領(lǐng)域間接或直接適用，以解決公民之間涉及憲法權(quán)利的糾紛，從而保護公民的基本權(quán)利。從憲法基本原理上說，憲法是規(guī)范國家權(quán)力，以“限制政府不得為非”，從而保障公民基本權(quán)利為根本目的。鑒于這一原理，以美國為代表的早期憲政國家堅持傳統(tǒng)憲政理論，不承認憲法適用于私人領(lǐng)域。認為除非具備“國家行為”(Stateaction)，憲法對私人間的訴訟缺乏直接影響。純私人之間的爭議，完全由國會或各州議會的立法及法院的判例法加以解決，憲法只適用于公民與聯(lián)邦政府或各州政府機構(gòu)之間的爭議。(注2)可見，憲法就法律關(guān)系講是調(diào)整國家與人民關(guān)系的法律，其規(guī)范對象是“國家行為”，其產(chǎn)生的原意為限制政府權(quán)力，而非規(guī)范私人行為。這是傳統(tǒng)的精典憲政理論。但是，以德國為代表的現(xiàn)代憲政國家主張憲法可適用于私法領(lǐng)域，用于解決涉及憲法的私權(quán)之間的糾紛。憲法私法化是適應(yīng)人權(quán)保障要求的一種現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢。(一)德國的憲法私法化問題憲法私法化理論首先產(chǎn)生并實踐于德國，早在1919年德國《魏瑪憲法》時，就有學(xué)者主張，憲法中的基本人權(quán)規(guī)定應(yīng)適用于全部社會生活。該憲法第118條第一項和第159條規(guī)定，公民的言論自由和以勞工為目的結(jié)社自由，不得以私法予以限制。這兩項規(guī)定禁止“任何人”的契約對公民的“言論自由”與“結(jié)社自由”進行限制，憲法規(guī)范“赤裸裸”地調(diào)整私法關(guān)系。這在制憲史上開創(chuàng)了憲法基本權(quán)利可涉入公民私法領(lǐng)域的先例。1949年制定的《德國基本法》并沒有直接賦予憲法上的基本權(quán)利以私法性質(zhì)，而是保持了公法的純粹性。憲法私法化是在理論和實踐的推動下建立起來的。這項制度在德國首創(chuàng)應(yīng)源于二戰(zhàn)以后德國對法西斯踐踏人權(quán)的惡行進行的深刻反思。認識到憲法雖然主要是規(guī)范國家與人民的關(guān)系，但公民個人也不是沒有侵害他人憲法基本權(quán)利的可能。如果依傳統(tǒng)的憲法立場嚴格限制憲法的適用對象，會回避侵犯憲法權(quán)利的現(xiàn)象，自縛手腳，造成人權(quán)保障的重大缺失。這樣有變相鼓勵國家借私權(quán)行為，以逃避國家應(yīng)擔負的責(zé)任。但是也擔心如果將憲法全面適用于私法領(lǐng)域可能導(dǎo)致公權(quán)侵入私權(quán)，而破壞私權(quán)自治的傳統(tǒng)，所以憲法適用私法又是非常謹慎，且對適用范圍和程度以極可能的限制。(注3)憲法私法化的案件一般涉及兩種情況：一是公民或社會組織產(chǎn)生糾紛的民事權(quán)利同時又是憲法所保護的基本權(quán)利，公民之間這兩種民事權(quán)利沖突先在普通法院訴訟后再上升到憲法層面的訴訟。憲法訴訟就需要法院對公民之間受到侵犯的個體憲法權(quán)利與實施侵權(quán)行為一方的憲法權(quán)利進行權(quán)衡，決定優(yōu)先保護那一種憲法權(quán)利。二是公民的憲法權(quán)利主要是人格權(quán)受到其他公民的損害，在這種情況下，受害人的憲法權(quán)利可以構(gòu)成一種“憲法原因之訴的訴因，提起憲法訴訟，請求保護其憲法權(quán)利。”憲法適用于私法關(guān)系是非常審慎的。法院要考慮具體案件的具體情況，要考量憲法價值在私權(quán)法律關(guān)系中的效力大小，因此需要考慮一系列因素：如當事人的憲法權(quán)利受侵犯的程度;(注13)當事人主張憲法權(quán)利的動機;還要考慮那些對公民憲法權(quán)利造成威脅的行為人的社會和經(jīng)濟地位，以及他可能享有的與被害人沖突的憲法權(quán)利或者其他權(quán)益。由此，根據(jù)德國的原則，對憲法權(quán)利侵犯的個體行為者的狀態(tài)，是決定憲法價值是否重要到適用于某個案件時必須考慮的，憲法權(quán)利是否影響私法關(guān)系需要在每一案件中對相互沖突的權(quán)利價值進行復(fù)雜的權(quán)衡。憲法之所以首先在德國私法化，它更深地根源于“普通法律”的影響。PeterE.Quint教授指出：憲法權(quán)利產(chǎn)生的土壤是普通法法律。憲法性法律的大部分原則也來自于調(diào)整日常關(guān)系的普通法律。而德國基本法的作者則是在那部在二十世紀的大動蕩中仍然以極端的嚴謹和富有彈性而著稱的德國民法典的熏陶下成長起來的。因而，當司法將其目光轉(zhuǎn)向?qū)椃ㄐ詸?quán)利的保護時，一些普通法律上的老問題就會因其涉及憲法原則而以新的形式出現(xiàn)。憲法能在多大程度上對個體或團體的行為加以控制，普通法律傳統(tǒng)與憲法傳統(tǒng)一樣起著不可忽視的作用。(注14)憲法私法化還導(dǎo)源于“客觀的價值秩序(objectiveorderingofvalues)”理論。這是憲法法院在審判實踐中發(fā)展的一個理論。憲法法院認為，《基本法》中的基本權(quán)利確定了一種客觀的價值秩序，它意味著這些價值有極端重要性并脫離于具體的法律關(guān)系而獨立存在。這些客觀價值可以獨立于個人與國家之間的具體關(guān)系，它不僅指具體的個人權(quán)利，而且是普遍法律秩序的組成部分;它不僅保護著與國家處于特定關(guān)系中的個體，同時也與一切法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)。與之相連的一個觀點認為，由《基本法》確立的那些特定的奠基性原則是國家永恒的目的，是永遠不變的，甚至憲法修正案也無權(quán)更改。因此，《基本法》的效力不僅僅局限于賦予個體對抗國家強權(quán)的正當權(quán)利，而且也普遍地適用于所有法律關(guān)系。如果將基本權(quán)利看成事關(guān)公共利益的“客觀”價值，那么就不能排除這些權(quán)利受到除國家以外的主體侵犯的可能性。那么不僅國家而且民事個體或者私人團體都有可能成為壓制基本權(quán)利的潛在主體，從而對這一價值造成重創(chuàng)。由此聯(lián)邦憲法法院認為，構(gòu)成“客觀”價值的這些基本權(quán)利不僅能夠用來對抗公法調(diào)整的國家權(quán)力，而且適用于調(diào)整著民事個體之間法律關(guān)系的私法規(guī)則。(注15)私法之所以受到憲法的“影響”，還以某種現(xiàn)實主義法學(xué)理論有關(guān)。這一理論認為，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間沒有明確的界限，那些諸如合同法和侵權(quán)法等純粹私人權(quán)限范圍的法律規(guī)則，也是國家政策以及國家權(quán)力效力的體現(xiàn)。如果承認這些觀點，那么就沒有理由拒絕憲法價值的效力從明顯存在公共權(quán)力領(lǐng)域擴展到權(quán)利隱性地發(fā)揮著作用的領(lǐng)域。憲法基本權(quán)利“間接適用理論”是德國憲法法院在實踐中將憲法私法化的基本理論。我認為，這一理論比較好地解決了對憲法私法化存在的各種擔心和指責(zé)。憲法性權(quán)利只限于對私法原則產(chǎn)生“影響”而不是完全取而代之，盡管憲法權(quán)利侵入私法規(guī)則，但歸根結(jié)蒂，最終還是私法規(guī)則在具體發(fā)揮作用。“間接適用”理論可以維護公私法的傳統(tǒng)界限劃分，又可實現(xiàn)憲法權(quán)利保障人權(quán)的觀念，使私法所保護的那些價值原則在憲法價值面前仍然受到極大珍視，防止公法過分不適當?shù)馗缮嫠椒ê蛡€人的自由權(quán)利。憲法私法化的實踐表明，它不存在破壞“私法自治”、“契約自由”的傳統(tǒng)價值問題。(二)美國的憲法私法化問題美國的憲法理論雖不承認憲法在私法領(lǐng)域的適用，但是仍然存在大量的憲法侵入私法的實踐，只不過美國不象德國那樣公開主張罷了，而是采取另一種所謂“國家行為”(stateaction)理論為訴因廣泛地干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域。根據(jù)美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權(quán)力的法律。美國當年制憲者主要是關(guān)注政府之間的分權(quán)和限制國家權(quán)力。制憲者認為，只有政府權(quán)力的危險性才能達到以憲法對其加以約束的程度，個人行為只能受到制定法的約束。所以，美國制憲的目的就是“限制國家不得為非”，只有“國家行為”才成為違憲審查的對象。但是，面對社會發(fā)展，政府權(quán)力向社會滲透，公民對人權(quán)保護的要求迫切。美國的聯(lián)邦最高法院也看到了公民個人利用政府權(quán)利侵犯公民權(quán)利的危險，他們沒有死守傳統(tǒng)的“國家行為”理論，而是對“國家行為”理論以寬泛的解釋。如美國聯(lián)邦法院大法官Harlan指出，“國家行為”除了明顯的由國家機關(guān)從事的行為外，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監(jiān)督的行為都視為國家行為。(注16)當然，美國的法院把上述規(guī)定就被看成防止規(guī)避憲法的必要措施，而不是將其看成憲法在個人或社會自由領(lǐng)域的擴張。經(jīng)過聯(lián)邦最高法院在實踐中的運用，“國家行為”并不象字面上理解得那么簡單。當國家職能由過去維護社會秩序到提供全方位的社會服務(wù)和社會福利后，國家對經(jīng)濟活動進行監(jiān)督、管理，或鼓勵，或給予財政補助，或?qū)ι鐣顒舆M行規(guī)范，或提供救濟等;有時委托私人或非政府組織以公益性職能、或壟斷性權(quán)力，即由私人或非政府組織承擔某些公共職能等，都被認為是“國家行為”，“國家行為”被賦予全新的含義。根據(jù)學(xué)者對美國“國家行為”的研究，憲法介入民事糾紛有下列情形：第一種情形是“國家介入”或“私人承擔”行為。在許多案件中由于一些特定的個人和團體已相當程度地介入了國家事務(wù)或?qū)嶋H上已經(jīng)代替國家行使著一定的“公共職能”，因而他們的行為就被當作以實現(xiàn)憲法目的為職責(zé)的國家行為。在這種情況下，公民的憲法權(quán)利完全可用來對抗這些個人或團體的行為。就如同這些行為是由國家實行的一樣。第二種情形是國家的“不作為”也構(gòu)成違憲審查的對象。(注17)這是為確保公民憲法權(quán)利所必須的。這一理論認為，憲法規(guī)定公民基本權(quán)利意義就在于：宣告這些權(quán)利是不能侵犯的權(quán)利和說明這些權(quán)利政府有義務(wù)保障其實現(xiàn)。如國家末及時制定或修改有關(guān)法律，末能提供其住宅或工作機會，末能給公民提供應(yīng)有的保護，均有構(gòu)成不作為的“國家行為”之可能。(注18)第三種情形是把法院在民事糾紛中的裁決作為一種“國家行為”對待。處于民事糾紛裁決者地位的法院給出的判決結(jié)果是否構(gòu)成違憲，將取決于法院在民事糾紛中適用法律規(guī)范的范圍。關(guān)鍵是那些有違憲之嫌的判決所依據(jù)的原則是否完全是由國家制定的，還是個人或私人團體參與了這些原則形成的過程。一項民事法院的判決被認為是履行了一項“國家行為”。盡管糾紛發(fā)生在民事個體之間，但國家畢竟為法院提供了在其作出判決時可供選擇的那些法律原則，因而就認為這是存在著“國家行為”。美國聯(lián)邦最高法院在進行司法審查中大量的精力是在分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。由于對“國家行為”極廣泛的解釋，使憲法訴訟在美國社會生活中無所不在。從上可見，不論是德國的“間接適用”理論，還是美國的“國家行為”理論，都表明憲法向私法領(lǐng)滲透的這一憲政發(fā)展趨勢。憲法私法化在現(xiàn)代憲政國家已經(jīng)是不爭的事實。其實，憲法干預(yù)私法關(guān)系在某些方面美國一點也不比德國弱，在美國司法實踐中關(guān)鍵在于能否找到“國家行為”這一介入點，如果在民事訴訟中能找到這一介入點，憲法規(guī)則將全盤取代“私法”發(fā)揮作用。而德國憲法法院在處理相似的民事案件中，憲法只對私法發(fā)生一定影響，具體案件的處理仍需權(quán)衡私法的價值而適用私法規(guī)則。二、我國憲法司法化的理論問題由于我國立憲理念與世界上很多國家不同，憲法中存在大量的直接適用私人關(guān)系的條款。這些憲法適用條款給我們確立了憲法私法化的依據(jù)，給法院留下了直接適用憲法于私人領(lǐng)域的廣闊空間。從憲法序言最后一段行文看，制定者把“全國各族人民”與國家機關(guān)一樣列為必須“以憲法為根本的活動準則”的對象，反映了立憲者的理念把公民與國家同等作為被憲法規(guī)范的對象看待。在總綱和正文中有很多條文都是直接規(guī)范公民和社會組織的。如憲法的第1條就規(guī)定，“禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度?！钡?條關(guān)于對國有資源的保護，第10條對國有集體土地所有權(quán)的保護，第12條對公共財產(chǎn)的保護，第15條對市場的保護條款，第36條對宗教信仰自由的保護，第38條對人格尊嚴的保護，第40條對公民通信秘密的保護，第49條對婚姻家庭的保護等等，都是采用“禁止任何組織或個人”侵占或破壞上述保護的權(quán)利的措詞，條文規(guī)范的對象直指社會組織和公民個人。以上只是憲法中明顯地針對社會組織和個人的條款(顯性條款)。此外還有對公民言論自由等政治權(quán)利保護條款(第35條)和直接規(guī)定公民義務(wù)的條款是針對公民的隱性條款?？梢姡覈鴳椃ㄖ兄苯俞槍€人的條款是非常多的。由此而反映我國憲法立憲理念上的誤區(qū)，對憲法到底是用來解決什么問題的本質(zhì)精神不清楚，把憲法中保護公民權(quán)利的條款大量用于對抗公民個人，這是對憲法的誤用。當然，我們不能因憲法被誤用就拒絕依憲法規(guī)定適用憲法。既然憲法提供了直接適用的依據(jù)，國外也有這方面的理論和實踐，現(xiàn)實又迫切需要