公辦高校章程制定的基本法律問題

公辦高校章程制定的基本法律問題

2003年教育部頒布了《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》，我國各級(jí)公辦高校開始將“章程制定”納入重要工作日程，章程研究與起草工作全面展開。2006年，教育部政策法規(guī)部門倡導(dǎo)高校要將章程制定“作為學(xué)校加強(qiáng)現(xiàn)代制度建設(shè)，推進(jìn)依法治校的重要抓手”，[1]部分部委直屬高校和地方公辦高校的“章程”開始相繼公布。通過考察部分知名公辦高校的章程，筆者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段高校章程所涉及的基本法律問題并不明確，這將導(dǎo)致其功能在現(xiàn)行法律框架下得不到有效發(fā)揮?；诖?，本文擬對(duì)“章程制定”中所涉及的基本法律問題進(jìn)行分析，就解決這些問題所面臨的困境作些探討。一、章程與規(guī)章的區(qū)別章程與規(guī)章的區(qū)分是公辦高校章程制定工作遇到的首要法律問題，它決定章程的約束對(duì)象與功能?！吨腥A人民共和國教育法》第二十八條第一款規(guī)定學(xué)?！鞍凑照鲁套灾鞴芾怼保谟鑼W(xué)校自治權(quán)。雖然賦予了章程特定的法律功能，但它卻恰恰混淆了章程與規(guī)章的法律屬性。在美國高等教育法治發(fā)展的歷史進(jìn)程中，章程與規(guī)章的區(qū)別是非常明顯的。美國大學(xué)章程(Charter)具有“合同(Contract)”的法律屬性。大學(xué)通過章程確立法人身份(CorporationIdentity)，并由此獲得制定規(guī)章(by-laws)管理學(xué)校事務(wù)的權(quán)利，兩者在不同層次上承擔(dān)著各自的功能。美國聯(lián)邦最高法院的“達(dá)特茅斯學(xué)院案(TrusteesofDartmouthCollegev.Woodward)”判決于1819年確立了這一原則。首席大法官馬歇爾在法律意見中明確強(qiáng)調(diào)：“任何第三方對(duì)于特許狀明示特權(quán)的更改和削弱都是違反合同相對(duì)性原則的……無論私學(xué)院的規(guī)?！魏蜗魅跛椒▓F(tuán)通過特許狀獲得的既定權(quán)力或特權(quán)的行為，都是對(duì)合同義務(wù)的侵犯。”[2]這樣，在美國普通法框架下，章程成為高等教育機(jī)構(gòu)享有法人身份的宣言書，規(guī)定了大學(xué)的特權(quán)、權(quán)利與豁免，是大學(xué)與政府之間的“合同”。因此，在沒有得到任何一方同意的前提下，章程記載的權(quán)利與特權(quán)不得更改，從而保證了學(xué)校受到最高法律的嚴(yán)格保護(hù)。羅德島居民與布朗大學(xué)免稅特權(quán)的長期沖突，真實(shí)地反映了這種情形：“殖民地授予布朗大學(xué)(1764年成立的羅德島學(xué)院)的特許狀規(guī)定給教師以免稅權(quán)……卻遭到了羅德島居民的反對(duì)。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以前居民就想方設(shè)法削減或終止它。但直到內(nèi)戰(zhàn)期間他們的努力才見成效。1863年州議會(huì)經(jīng)與學(xué)院協(xié)商及雙方的妥協(xié)，通過一項(xiàng)法案，同意免稅最高限額不超過10000美元的固定資產(chǎn)。很明顯，依照達(dá)特茅斯學(xué)院案例，該法案如果沒有學(xué)院的同意將是違反憲法的。直到二戰(zhàn)以后，布朗大學(xué)自愿向立法機(jī)關(guān)終止對(duì)它的教師的免稅權(quán)，至此這種特權(quán)的痕跡才完全消失?！盵3]由此可見，章程是高校維護(hù)自身權(quán)益的有效手段，是設(shè)立學(xué)校的依據(jù)，具有創(chuàng)設(shè)法人的功能，約束政府與大學(xué)，限制政府權(quán)力的行使；而規(guī)章則是大學(xué)組織與治理的工具，是學(xué)校管理層(董事會(huì))制定的內(nèi)部規(guī)則的統(tǒng)稱，約束教員、職員、學(xué)生等不同人員。兩者在約束對(duì)象與功能上存在差異。美國公立大學(xué)采取立法方式設(shè)立，這些立法自然承擔(dān)了章程的角色。例如加州大學(xué)直接依據(jù)《加利福尼亞州憲法》第九章第九部分設(shè)立并取得獨(dú)立法人身份，這部分憲法條文詳細(xì)規(guī)定了學(xué)校享有的權(quán)利。與此類似，《密歇根州憲法》也在設(shè)立密歇根州立大學(xué)和其他幾所州立高等教育機(jī)構(gòu)的同時(shí)，對(duì)其組成模式與基本權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。美國州立大學(xué)大多遵循了相同的傳統(tǒng)，服務(wù)于公共領(lǐng)域，依法受到政府財(cái)政支持，更為重要的是都通過立法的方式充分保障學(xué)校權(quán)利。比較而言，在我國現(xiàn)行高等教育法律框架下，我國公辦高校雖依法具有事業(yè)單位法人身份，承擔(dān)部分公共管理的行政職能，但由于目前事業(yè)單位法人法和大學(xué)法等相關(guān)立法尚未出臺(tái)，高校自身的法律屬性不明確，使得大學(xué)與政府之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不清晰，“大學(xué)章程”的法律性質(zhì)因而處在模糊狀態(tài)。已經(jīng)公布的公辦大學(xué)章程，很多條款是對(duì)學(xué)?，F(xiàn)行“工作細(xì)則”、“規(guī)則”、“準(zhǔn)則”、“規(guī)定”、“辦法”等具體文件的抽象與重復(fù)，僅對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)與人員有約束作用，當(dāng)屬“規(guī)章”的范疇。二、章程結(jié)構(gòu)與內(nèi)容法理上，我國對(duì)“章程”的法律屬性采用了設(shè)立說，《高等教育法》第二十七條規(guī)定，“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立高等學(xué)校的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列材料：……(三)章程”。同時(shí)，在第二十八條規(guī)定了章程的必要規(guī)定事項(xiàng)“(一)學(xué)校名稱、校址：(二)辦學(xué)宗旨；(三)辦學(xué)規(guī)模；(四)學(xué)科門類的設(shè)置：(五)教育形式；(六)內(nèi)部管理體制；(七)經(jīng)費(fèi)來源、財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)制度；(八)舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利、義務(wù)：(九)章程修改程序；(十)其他必須由章程規(guī)定的事項(xiàng)”。除卻兜底條款，上述內(nèi)容都與學(xué)校法人的設(shè)立密切相關(guān)。從文義解釋，我國法律對(duì)章程內(nèi)容的要求即是對(duì)大學(xué)法人設(shè)立要件的基本要求，但由于章程與規(guī)章的混淆，導(dǎo)致了公辦大學(xué)章程暫時(shí)無法體現(xiàn)高校獨(dú)立的法人身份。目前，我國章程制定的實(shí)踐活動(dòng)還無法彰顯章程應(yīng)有的法律價(jià)值。美國州立大學(xué)一般采用信托方式設(shè)立，具有普通法的法人身份，屬公共信托(publictrust)。在這樣的法律慣例下，其章程結(jié)構(gòu)與內(nèi)容相對(duì)穩(wěn)定。首先規(guī)定的是法人的設(shè)立與機(jī)構(gòu)的組成，這是大學(xué)章程的核心內(nèi)容。雖然各類公立高等教育法人機(jī)構(gòu)名稱各異，但都擁有一定數(shù)量的州政府官員作為董事會(huì)依職權(quán)的當(dāng)然成員(ex-officio)，其他成員也由政府指定，這樣才能保證公共利益的合理實(shí)現(xiàn)。加州大學(xué)董事會(huì)就包含7名“依職權(quán)”的當(dāng)然成員：州長、副州長、議會(huì)發(fā)言人、督學(xué)、校友會(huì)主席與副主席以及執(zhí)行校長；另外18名成員則由州長指定，并經(jīng)州參議院選舉通過。明確規(guī)定公權(quán)力介入學(xué)校管理，成為美國公立大學(xué)章程的重要特征，這是由公立大學(xué)公法人的性質(zhì)所決定的。除此之外，法人機(jī)構(gòu)的任期、繼任程序、會(huì)議時(shí)間、空缺彌補(bǔ)等要件，也成了章程的重要組成部分。這是保證法人能夠獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)的功能性要求。無論公立還是私立，只要具有法人身份，這些內(nèi)容在章程中都不可缺少。大學(xué)自治的傳統(tǒng)導(dǎo)致董事會(huì)成員的任期較長，并且擁有充分的自我管理權(quán)。為了防止公共權(quán)益的不當(dāng)行使，“法律保留(reserved)”條款也成為公立大學(xué)章程的另一要素。這個(gè)“保留條款”在達(dá)特茅斯學(xué)院案件的判決中是這樣描述的：“無論是通過立法機(jī)關(guān)還是法團(tuán)官員，只要沒有經(jīng)過任何一方當(dāng)事人的認(rèn)可，對(duì)特權(quán)的限制、控制和轉(zhuǎn)移都是存在瑕疵的。如果立法機(jī)關(guān)聲稱擁有這樣的權(quán)力，那么必須在特權(quán)證書中進(jìn)行‘保留’”[4]。也就是說，即使民意機(jī)關(guān)通過合法的程序改變對(duì)公立大學(xué)的控制方式或其擁有的特權(quán)，也必須嚴(yán)格執(zhí)行章程中的“保留條款”。加州憲法對(duì)大學(xué)的“保留”除表現(xiàn)在對(duì)董事會(huì)成員的指定之外，還包括維護(hù)“學(xué)校資金和捐助目的的有效行使，以及符合法律規(guī)定的建筑合同、出賣財(cái)產(chǎn)、購買物資”等方面。[5]如果董事會(huì)在對(duì)這些保留項(xiàng)目的管理中出現(xiàn)瑕疵，公權(quán)力就可能在第一時(shí)間介入，化解危機(jī)(見圖1)。圖1美國大學(xué)章程內(nèi)容兩種模式的區(qū)別我國法人治理傳統(tǒng)以及相關(guān)立法的缺失是造成目前公立高校章程制定過程中章程定位與內(nèi)容不明確的主要原因。實(shí)踐中，我國存在“公辦”、“民辦”兩種不同性質(zhì)的高等教育機(jī)構(gòu)類型，而法律上對(duì)這兩者章程的要求并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。但就民辦高校而言，在不違反法律法規(guī)的前提下，意思自治是其章程內(nèi)容的根本要求，應(yīng)受私法調(diào)整。而公辦大學(xué)則不同，學(xué)校是公共意志表達(dá)的結(jié)果，服務(wù)于公共利益。其章程理應(yīng)受到公法調(diào)整。如果對(duì)這兩類機(jī)構(gòu)章程適用相同法律，將導(dǎo)致其章程內(nèi)容產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性沖突(見圖2)。圖2我國大學(xué)章程制定中兩種模式的沖突三、章程審核的主體章程審核的主體關(guān)系到章程在現(xiàn)行教育法律框架中所處的位置，具有何種效力以及何時(shí)生效?！吨腥A人民共和國高等教育法》第二十九條第三款規(guī)定，“高等學(xué)校和其他高等教育機(jī)構(gòu)分立、合并、終止，變更名稱、類別和其他重要事項(xiàng)，由原審批機(jī)關(guān)審批：章程的修改，應(yīng)當(dāng)報(bào)原審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)”。2003年《教育部關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》要求學(xué)?！耙罁?jù)法律法規(guī)制定和完善學(xué)校章程，經(jīng)主管教育行政部門審核后，作為學(xué)校辦學(xué)活動(dòng)的重要依據(jù)”。現(xiàn)行教育立法雖然明確指出了章程的修改與通過需要審批機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)或?qū)徍?，這樣的“審核”是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查，在現(xiàn)行法律上找不到相關(guān)條文。這種狀況導(dǎo)致公辦高校章程制定中出現(xiàn)多樣化的生效模式：《吉林大學(xué)章程》第七十條，“本章程經(jīng)校務(wù)委員會(huì)和學(xué)校教職工代表大會(huì)審議，由中國共產(chǎn)黨吉林大學(xué)代表大會(huì)討論通過，報(bào)教育部備案?！盵6]《中國政法大學(xué)章程》第六十六條，“本章程經(jīng)校教職工代表大會(huì)審議通過后生效，報(bào)教育部備案?！盵7]《華東師范大學(xué)章程(征求意見稿)》第六十三條，“學(xué)校章程的制定和修改經(jīng)學(xué)校黨委會(huì)審議，由學(xué)校教職工代表大會(huì)討論通過，并報(bào)教育部和上海市人民政府備案?！盵8]《四川師范大學(xué)章程》第五十三條，“本章程的制定和修改，由校長辦公會(huì)提交教代會(huì)審議通過后實(shí)施?！盵9]……“教代會(huì)——黨代會(huì)模式”、“教代會(huì)模式”、“黨代會(huì)——教代會(huì)模式”、“校長辦公會(huì)——教代會(huì)模式”的多元模式，體現(xiàn)了不同學(xué)校內(nèi)部科層管理結(jié)構(gòu)權(quán)力的不同。這些公辦高校在進(jìn)行章程制定過程中，對(duì)于上位法的法律術(shù)語做出了擴(kuò)大化的學(xué)理解釋，事實(shí)上將“審核”形式化了。各級(jí)公辦高校的章程由機(jī)構(gòu)自身通過而“生效”，上級(jí)行政主管部門與權(quán)力部門退位成為“備案”主體，這種行政權(quán)的錯(cuò)位是章程效力得不到保證的根本原因。如果說形式審查與實(shí)質(zhì)審查的矛盾首先體現(xiàn)了大學(xué)與政府之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確的話，那么這一矛盾的進(jìn)一步發(fā)展則將必然導(dǎo)致立法權(quán)與行政權(quán)的沖突。我國公辦高校從屬于一種雙重行政管理模式。國家意志與行政權(quán)的重合，導(dǎo)致舉辦者與管理者之間法律身份的混同，使公辦高校與主管機(jī)關(guān)之間應(yīng)有的獨(dú)立“法人關(guān)系”轉(zhuǎn)化成為“內(nèi)部行政關(guān)系”。這就要求“章程”作為設(shè)立公辦高校的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)由公權(quán)力機(jī)關(guān)核準(zhǔn)生效，而非行政權(quán)的行使。公辦高校的事業(yè)單位法人分類體現(xiàn)了非常明顯的公共性，而“公共利益只有依靠法律才能獲得長期性保護(hù)”。[10]因此，我們?cè)谶M(jìn)行公辦大學(xué)章程制定時(shí)，需要嚴(yán)格區(qū)分行政權(quán)與立法權(quán)，認(rèn)真對(duì)待公共權(quán)力部門與公辦高校之間的權(quán)責(zé)劃分。公辦高校的特殊屬性決定其自身章程的制定應(yīng)當(dāng)屬于行政立法，需要特定立法權(quán)的行使，不能依據(jù)行政指令設(shè)立，更不能由組織自身核準(zhǔn)生效。四、結(jié)論“一個(gè)國家的法制建設(shè)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程和體系的表現(xiàn)，但其首要的前提和外在的標(biāo)識(shí)仍然是立法。所以，一個(gè)國家某個(gè)時(shí)段其立法成績?nèi)绾?，直接關(guān)系到該國法制建設(shè)的全局?！盵11]我國教育領(lǐng)域立法，還處于發(fā)展的初期，相關(guān)性立法并不完備。公立高等教育機(jī)構(gòu)依然處于行政權(quán)控制之下，其獨(dú)立性并沒有得到有效的立法保護(hù)。這些問題并不能僅僅依靠單純民事法人制度設(shè)計(jì)就可以解決，它涉及公法領(lǐng)域的重大改革。我國在高等教育法制化進(jìn)程中，需要有效地借鑒國外公立、私立大學(xué)立法經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格區(qū)分私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域，完善社會(huì)立法，明確政府權(quán)力，轉(zhuǎn)換政府職能，以保證公辦高?！耙婪ㄖ涡！蹦繕?biāo)的實(shí)現(xiàn)?！耙婪ㄖ涡！钡那疤嵩谟凇坝蟹梢馈?。這種前置性規(guī)則的設(shè)立本身也需要嚴(yán)格遵循法治原則。目前我國事業(yè)單位組織法與行政程序法尚不完善，在上位立法缺失的環(huán)境下，現(xiàn)行公辦高校章程制定實(shí)踐可能損害公權(quán)力部門權(quán)威，對(duì)政府公信力產(chǎn)生影響。中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會(huì)正式提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，標(biāo)志我國行政法制改革與建設(shè)進(jìn)入了“依法行政和法治行政”的新時(shí)代。嚴(yán)格界定教育行政管理權(quán)的邊界，劃分政府行政權(quán)與公辦大學(xué)之間的權(quán)力與義務(wù)，是“依法治校”的核心內(nèi)容。在我國現(xiàn)行高等教育法律框架之下，公辦高校的管理屬于公法調(diào)整的范圍，公辦高校章程具有明顯的行政法規(guī)范性質(zhì)，需要嚴(yán)格遵循行政立法程序制定。目前公辦高?！罢鲁讨贫ā贝嬖谥姓?quán)行使的錯(cuò)位。在沒有依照法律或行政法規(guī)明確授權(quán)之下的“章程制定”行為，違反了有限政府的基本理念。即使受到教育行政主管部門支持也并不意味其符合基本法治原則?，F(xiàn)行出臺(tái)的公辦高校章程