《國(guó)際商法》第一章 國(guó)際商法概論

國(guó)際商法第一章國(guó)際商法概論編輯ppt教學(xué)目的與要求：通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解國(guó)際商法的概念和法律淵源，商法的產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)程，以及西方資本主義國(guó)家的兩大法系的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)。

編輯ppt

開(kāi)篇案例：英國(guó)甲公司委托上海乙公司向上海寶山丙公司購(gòu)買(mǎi)一批鋼材，乙公司和甲公司簽訂了出口代理合同以后，又和丙公司簽訂了購(gòu)銷(xiāo)合同。請(qǐng)問(wèn)：該交易是否屬于國(guó)際商事交易？該交易中涉及的兩項(xiàng)合同是否屬于國(guó)際商事合同？編輯ppt一、國(guó)際商法的概念和范圍（一）國(guó)際商法的概念

InternationalBusinessLawInternationalCommercialLaw

它是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種法律規(guī)范的總稱(chēng)。編輯ppt“商事”的含義（一）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)起草的《國(guó)際商事仲裁示范法》的注釋?zhuān)?/p>

具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易，銷(xiāo)售協(xié)議，商事代表或代理，保付代理，租賃，咨詢(xún)，設(shè)計(jì)，許可，投資，融資，銀行業(yè)，保險(xiǎn)，開(kāi)采協(xié)議或特許權(quán)，合營(yíng)企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作，客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。編輯ppt“商事”的含義（二）我國(guó)加入1958年《紐約公約》時(shí)提出的商事保留聲明中的定義：“商事”所指包括貨物買(mǎi)賣(mài)、財(cái)產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、勘探開(kāi)發(fā)自然資源、保險(xiǎn)、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢(xún)服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故等。編輯ppt國(guó)際性因素的判斷1、當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地分處不同的國(guó)家或地區(qū)；2、當(dāng)事人的國(guó)籍屬于不同的國(guó)家；3、商事活動(dòng)發(fā)生地在當(dāng)事人一方或幾方所在國(guó)以外的國(guó)家或地區(qū)；4、商事關(guān)系的對(duì)象位于當(dāng)事人一方或幾方所在國(guó)以外的國(guó)家或地區(qū)。編輯ppt國(guó)際性因素的判斷適用：1、《1980年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》：以營(yíng)業(yè)地是否在不同國(guó)家為標(biāo)準(zhǔn)。

2、2004年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際商事合同通則》：“國(guó)際”應(yīng)給予盡可能廣義的解釋?zhuān)员阕罱K排除根本不涉及國(guó)際因素的情形。

—不僅僅局限于跨國(guó)性，還應(yīng)當(dāng)包括一切具有涉外因素（foreignelements）

編輯ppt國(guó)際性因素的判斷3、最高院關(guān)于《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。編輯ppt案例分析分析提示：此案涉及到國(guó)際商事交易，國(guó)際商事合同，及其國(guó)際商事對(duì)象的認(rèn)定問(wèn)題。甲乙丙簽訂的跨國(guó)代購(gòu)合同屬于國(guó)際商事合同。甲乙之間是國(guó)際商事關(guān)系，而乙丙之間則是國(guó)內(nèi)商事關(guān)系。編輯ppt二、國(guó)際商法的歷史發(fā)展

[國(guó)際商法歷史發(fā)展簡(jiǎn)圖]

羅馬法時(shí)期出現(xiàn)了商法規(guī)范（萌芽）┇

11世紀(jì)商人習(xí)慣法（成為獨(dú)立的法律部門(mén)）┇

16世紀(jì)成為國(guó)內(nèi)法一部分（喪失了國(guó)際性）┇

二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國(guó)際商法形成（蓬勃發(fā)展）編輯ppt

羅馬法：是羅馬奴隸制國(guó)家的法律的總稱(chēng)，包括自羅馬國(guó)家產(chǎn)生至西羅馬帝國(guó)滅亡時(shí)期的法律，也包括公元六世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國(guó)的法律。被譽(yù)為古代奴隸制社會(huì)最發(fā)達(dá)、最完備的法律體系

——“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”（恩格斯）

編輯ppt市民法：適用于羅馬公民，包括國(guó)家行政管理、訴訟程序、婚姻家庭和繼承等規(guī)范

萬(wàn)民法：適用于羅馬人和外國(guó)人及外國(guó)人之間的關(guān)系，包括所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范編輯ppt

商人法時(shí)期：中世紀(jì)的歐洲

商人法：商人們?cè)谏虡I(yè)實(shí)踐中形成的習(xí)慣性規(guī)則或做法。

1、跨國(guó)性和統(tǒng)一性：普遍適用與各國(guó)從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)法律主體

2、經(jīng)濟(jì)法律主體的自主性

3、充分體現(xiàn)了公平性編輯ppt

國(guó)內(nèi)立法時(shí)期：16世紀(jì)

1、法國(guó)：1673年《商事條例》和1681年的《海事條例》；1807年《法國(guó)商法典》：以商行為為立法基礎(chǔ)

2、德國(guó)：1897年《德國(guó)商法典》——以商人為立法基礎(chǔ)

編輯ppt

3、日本：1899年《日本商法典》——以商行為和商人兩種標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)作為立法基礎(chǔ)

4、英國(guó)、美國(guó)（1）英國(guó)：無(wú)單獨(dú)的商法，為普通法的一個(gè)組成部分（2）美國(guó)：1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》編輯ppt三、國(guó)際商法的淵源

案例導(dǎo)入：2003年8月，中國(guó)杭澤經(jīng)貿(mào)公司與日本某公司簽署了一份貨物買(mǎi)賣(mài)合同，雙方約定了貨物的價(jià)格及運(yùn)輸?shù)臈l件，后雙方發(fā)生糾紛，在適用何種法律來(lái)解決糾紛方面也產(chǎn)生了分歧：日本公司認(rèn)為雙方價(jià)格條件的約定基本是依據(jù)《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》的FOB貿(mào)易術(shù)語(yǔ)簽訂的，而最新的貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則在2000年進(jìn)行了修訂，因此，應(yīng)適用2000年通則；而中方杭澤公司則主張應(yīng)適用合同的簽訂地及履行地，即中國(guó)的《合同法》，你認(rèn)為雙方應(yīng)如何解決這一糾紛。編輯ppt

國(guó)際商法的法律淵源是指國(guó)際商法的表現(xiàn)形式，主要有以下三種：1、國(guó)際條約

2、國(guó)際慣例3、國(guó)內(nèi)立法

4、國(guó)內(nèi)判例

編輯ppt1、國(guó)際條約

*內(nèi)涵：即兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家或國(guó)際組織為明確其相互之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系而締結(jié)的有關(guān)國(guó)際商事交易等的有關(guān)協(xié)議。它是國(guó)際商法最重要的淵源。它對(duì)所有的締約國(guó)都有普遍的法律約束力。*根據(jù)締約國(guó)數(shù)目，國(guó)際商事條約可以分為雙邊條約和多邊條約。*國(guó)際法主體包括：國(guó)家、政府間國(guó)際組織、民族解放組織.*影響較大的有：1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》編輯ppt

2、國(guó)際慣例

國(guó)際慣例是國(guó)際商法的另一個(gè)重要淵源，是指在長(zhǎng)期的國(guó)際商事交易實(shí)踐中逐漸形成并得到普遍接受和遵循的習(xí)慣做法。國(guó)際慣例本身不具備法律效力，但是當(dāng)國(guó)際商事主體約定采用某個(gè)慣例來(lái)規(guī)范他們的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，其則具備了法律效力。

*影響較大的有：

2000年《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》1983年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》編輯ppt3、各國(guó)國(guó)內(nèi)立法（DomesticLaw）

4、國(guó)內(nèi)判例（Case）編輯ppt4、

國(guó)內(nèi)判例

除了上述三種外，國(guó)內(nèi)判例法也是國(guó)際商法的一個(gè)補(bǔ)充淵源，判例法主要存在于英美兩國(guó)。判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。英國(guó)判決由理由和事實(shí)兩部分組成，只有理由部分可以構(gòu)成先例。編輯ppt

案例分析：不能適用《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》，因?yàn)橥▌t的性質(zhì)屬于國(guó)際商事慣例，國(guó)際商事慣例不具有當(dāng)然的法律效力。只有雙方當(dāng)事人明確在合同中適用才能產(chǎn)生法律約束力，且即使雙方事后達(dá)成協(xié)議適用通則，也不必然適用2000年的最新通則，因?yàn)橥▌t本身不具有法律效力，當(dāng)然也不會(huì)因?yàn)樾峦▌t的出現(xiàn)，而使原來(lái)的通則失效，適用哪一版本的通則，仍然需要由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。如果雙方?jīng)]有對(duì)適用通則達(dá)成一致意見(jiàn)，則應(yīng)按照最密切聯(lián)系原則確定適用中國(guó)的《合同法》。編輯ppt四、西方國(guó)家兩大主要法系的商法結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)大陸法系v英美法系1.大陸法結(jié)構(gòu)、淵源和特點(diǎn)

（1）大陸法系又稱(chēng)羅馬法系、民法法系、羅馬—德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國(guó)民法典和德國(guó)民法典為典型的法國(guó)、德國(guó)法律以及模仿前述法例制定的其他國(guó)家法律的統(tǒng)稱(chēng)。

編輯ppt（2）大陸法的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)結(jié)構(gòu)上分為公法和私法兩大部分。法律成文化，在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化、邏輯化。大陸法各國(guó)都主張編纂法典。法典是大陸法的主要淵源。編輯ppt（3）大陸法的淵源A法律a)憲法處于法律的最高地位，具有最高的權(quán)威性。b)法律是指立法機(jī)關(guān)——國(guó)會(huì)制定的法律。c)條例是指行政機(jī)關(guān)制定的成文法。

B判例大陸法國(guó)家原則上不承認(rèn)判例與法律具有同等的效力。

C學(xué)理在大陸法系國(guó)家，一般認(rèn)為學(xué)理不是法的淵源

編輯ppt（4）大陸法系國(guó)家的法院組織體系

大陸法各國(guó)的法院組織體系基本相同，設(shè)有普通法院和專(zhuān)門(mén)法院；普通法院又大體分為三級(jí)三審制和四級(jí)三審制。

編輯ppt2.英美法的結(jié)構(gòu)、淵源和特點(diǎn)

（1）英美法定義

英美法系又稱(chēng)英國(guó)法系、海洋法系、普通法系，是英國(guó)中世紀(jì)以來(lái)的法律以及受其影響或者仿此模式制定的美國(guó)及其他國(guó)家法律的總稱(chēng)。

（2）英美法的結(jié)構(gòu)英國(guó)法分為普通法與衡平法，這種二元性結(jié)構(gòu)是英國(guó)法的一個(gè)主要特點(diǎn)。英國(guó)法的另一個(gè)特點(diǎn)是重程序。

編輯ppt（3）英美法的淵源判例法成文法習(xí)慣（4）英國(guó)的法院組