《國際商法》第一章 國際商法概論

國際商法第一章國際商法概論編輯ppt教學(xué)目的與要求：通過本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解國際商法的概念和法律淵源，商法的產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)程，以及西方資本主義國家的兩大法系的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)。

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開篇案例：英國甲公司委托上海乙公司向上海寶山丙公司購買一批鋼材，乙公司和甲公司簽訂了出口代理合同以后，又和丙公司簽訂了購銷合同。請(qǐng)問：該交易是否屬于國際商事交易？該交易中涉及的兩項(xiàng)合同是否屬于國際商事合同？編輯ppt一、國際商法的概念和范圍（一）國際商法的概念

InternationalBusinessLawInternationalCommercialLaw

它是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種法律規(guī)范的總稱。編輯ppt“商事”的含義（一）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)起草的《國際商事仲裁示范法》的注釋：

具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易，銷售協(xié)議，商事代表或代理，保付代理，租賃，咨詢，設(shè)計(jì)，許可，投資，融資，銀行業(yè)，保險(xiǎn)，開采協(xié)議或特許權(quán)，合營企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作，客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。編輯ppt“商事”的含義（二）我國加入1958年《紐約公約》時(shí)提出的商事保留聲明中的定義：“商事”所指包括貨物買賣、財(cái)產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險(xiǎn)、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故等。編輯ppt國際性因素的判斷1、當(dāng)事人的營業(yè)地分處不同的國家或地區(qū)；2、當(dāng)事人的國籍屬于不同的國家；3、商事活動(dòng)發(fā)生地在當(dāng)事人一方或幾方所在國以外的國家或地區(qū)；4、商事關(guān)系的對(duì)象位于當(dāng)事人一方或幾方所在國以外的國家或地區(qū)。編輯ppt國際性因素的判斷適用：1、《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》：以營業(yè)地是否在不同國家為標(biāo)準(zhǔn)。

2、2004年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國際商事合同通則》：“國際”應(yīng)給予盡可能廣義的解釋，以便最終排除根本不涉及國際因素的情形。

—不僅僅局限于跨國性，還應(yīng)當(dāng)包括一切具有涉外因素（foreignelements）

編輯ppt國際性因素的判斷3、最高院關(guān)于《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。編輯ppt案例分析分析提示：此案涉及到國際商事交易，國際商事合同，及其國際商事對(duì)象的認(rèn)定問題。甲乙丙簽訂的跨國代購合同屬于國際商事合同。甲乙之間是國際商事關(guān)系，而乙丙之間則是國內(nèi)商事關(guān)系。編輯ppt二、國際商法的歷史發(fā)展

[國際商法歷史發(fā)展簡圖]

羅馬法時(shí)期出現(xiàn)了商法規(guī)范（萌芽）┇

11世紀(jì)商人習(xí)慣法（成為獨(dú)立的法律部門）┇

16世紀(jì)成為國內(nèi)法一部分（喪失了國際性）┇

二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國際商法形成（蓬勃發(fā)展）編輯ppt

羅馬法：是羅馬奴隸制國家的法律的總稱，包括自羅馬國家產(chǎn)生至西羅馬帝國滅亡時(shí)期的法律，也包括公元六世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國的法律。被譽(yù)為古代奴隸制社會(huì)最發(fā)達(dá)、最完備的法律體系

——“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”（恩格斯）

編輯ppt市民法：適用于羅馬公民，包括國家行政管理、訴訟程序、婚姻家庭和繼承等規(guī)范

萬民法：適用于羅馬人和外國人及外國人之間的關(guān)系，包括所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范編輯ppt

商人法時(shí)期：中世紀(jì)的歐洲

商人法：商人們?cè)谏虡I(yè)實(shí)踐中形成的習(xí)慣性規(guī)則或做法。

1、跨國性和統(tǒng)一性：普遍適用與各國從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)法律主體

2、經(jīng)濟(jì)法律主體的自主性

3、充分體現(xiàn)了公平性編輯ppt

國內(nèi)立法時(shí)期：16世紀(jì)

1、法國：1673年《商事條例》和1681年的《海事條例》；1807年《法國商法典》：以商行為為立法基礎(chǔ)

2、德國：1897年《德國商法典》——以商人為立法基礎(chǔ)

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3、日本：1899年《日本商法典》——以商行為和商人兩種標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)作為立法基礎(chǔ)

4、英國、美國（1）英國：無單獨(dú)的商法，為普通法的一個(gè)組成部分（2）美國：1952年《美國統(tǒng)一商法典》編輯ppt三、國際商法的淵源

案例導(dǎo)入：2003年8月，中國杭澤經(jīng)貿(mào)公司與日本某公司簽署了一份貨物買賣合同，雙方約定了貨物的價(jià)格及運(yùn)輸?shù)臈l件，后雙方發(fā)生糾紛，在適用何種法律來解決糾紛方面也產(chǎn)生了分歧：日本公司認(rèn)為雙方價(jià)格條件的約定基本是依據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的FOB貿(mào)易術(shù)語簽訂的，而最新的貿(mào)易術(shù)語解釋通則在2000年進(jìn)行了修訂，因此，應(yīng)適用2000年通則；而中方杭澤公司則主張應(yīng)適用合同的簽訂地及履行地，即中國的《合同法》，你認(rèn)為雙方應(yīng)如何解決這一糾紛。編輯ppt

國際商法的法律淵源是指國際商法的表現(xiàn)形式，主要有以下三種：1、國際條約

2、國際慣例3、國內(nèi)立法

4、國內(nèi)判例

編輯ppt1、國際條約

*內(nèi)涵：即兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或國際組織為明確其相互之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系而締結(jié)的有關(guān)國際商事交易等的有關(guān)協(xié)議。它是國際商法最重要的淵源。它對(duì)所有的締約國都有普遍的法律約束力。*根據(jù)締約國數(shù)目，國際商事條約可以分為雙邊條約和多邊條約。*國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織.*影響較大的有：1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》編輯ppt

2、國際慣例

國際慣例是國際商法的另一個(gè)重要淵源，是指在長期的國際商事交易實(shí)踐中逐漸形成并得到普遍接受和遵循的習(xí)慣做法。國際慣例本身不具備法律效力，但是當(dāng)國際商事主體約定采用某個(gè)慣例來規(guī)范他們的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，其則具備了法律效力。

*影響較大的有：

2000年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》1983年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》編輯ppt3、各國國內(nèi)立法（DomesticLaw）

4、國內(nèi)判例（Case）編輯ppt4、

國內(nèi)判例

除了上述三種外，國內(nèi)判例法也是國際商法的一個(gè)補(bǔ)充淵源，判例法主要存在于英美兩國。判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。英國判決由理由和事實(shí)兩部分組成，只有理由部分可以構(gòu)成先例。編輯ppt

案例分析：不能適用《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，因?yàn)橥▌t的性質(zhì)屬于國際商事慣例，國際商事慣例不具有當(dāng)然的法律效力。只有雙方當(dāng)事人明確在合同中適用才能產(chǎn)生法律約束力，且即使雙方事后達(dá)成協(xié)議適用通則，也不必然適用2000年的最新通則，因?yàn)橥▌t本身不具有法律效力，當(dāng)然也不會(huì)因?yàn)樾峦▌t的出現(xiàn)，而使原來的通則失效，適用哪一版本的通則，仍然需要由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。如果雙方?jīng)]有對(duì)適用通則達(dá)成一致意見，則應(yīng)按照最密切聯(lián)系原則確定適用中國的《合同法》。編輯ppt四、西方國家兩大主要法系的商法結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)大陸法系v英美法系1.大陸法結(jié)構(gòu)、淵源和特點(diǎn)

（1）大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、羅馬—德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國民法典和德國民法典為典型的法國、德國法律以及模仿前述法例制定的其他國家法律的統(tǒng)稱。

編輯ppt（2）大陸法的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)結(jié)構(gòu)上分為公法和私法兩大部分。法律成文化，在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化、邏輯化。大陸法各國都主張編纂法典。法典是大陸法的主要淵源。編輯ppt（3）大陸法的淵源A法律a)憲法處于法律的最高地位，具有最高的權(quán)威性。b)法律是指立法機(jī)關(guān)——國會(huì)制定的法律。c)條例是指行政機(jī)關(guān)制定的成文法。

B判例大陸法國家原則上不承認(rèn)判例與法律具有同等的效力。

C學(xué)理在大陸法系國家，一般認(rèn)為學(xué)理不是法的淵源

編輯ppt（4）大陸法系國家的法院組織體系

大陸法各國的法院組織體系基本相同，設(shè)有普通法院和專門法院；普通法院又大體分為三級(jí)三審制和四級(jí)三審制。

編輯ppt2.英美法的結(jié)構(gòu)、淵源和特點(diǎn)

（1）英美法定義

英美法系又稱英國法系、海洋法系、普通法系，是英國中世紀(jì)以來的法律以及受其影響或者仿此模式制定的美國及其他國家法律的總稱。

（2）英美法的結(jié)構(gòu)英國法分為普通法與衡平法，這種二元性結(jié)構(gòu)是英國法的一個(gè)主要特點(diǎn)。英國法的另一個(gè)特點(diǎn)是重程序。

編輯ppt（3）英美法的淵源判例法成文法習(xí)慣（4）英國的法院組