法律域外適用；立法管轄；效果原則 法學(xué)專業(yè)

PAGE28PAGE中文摘要近年來，美國單邊主義盛行，不斷加大其國內(nèi)法的域外適用力度，并呈現(xiàn)出對中國選擇性適用的傾向。這對我國正常國際交往與貿(mào)易產(chǎn)生很大影響，損害了我國公民、企業(yè)乃至國家的利益。文章通過分析美國具有域外適用效力的立法條款，結(jié)合美國聯(lián)邦法院在司法審判中對本國成文法域外效力的解釋，梳理美國法域外適用制度，探究其立法原理與適用基礎(chǔ)。針對美國頻頻對中國實(shí)施不當(dāng)域外適用的情況，提出制定阻斷法、完善我國域外適用法律體系、利用國際法規(guī)則并加強(qiáng)國際合作等應(yīng)對路徑，為我國應(yīng)對美國法律與措施不當(dāng)域外適用提供一定參考。關(guān)鍵詞：法律域外適用；立法管轄；效果原則

ABSTRACTUnilateralismhasbeenprevailingintheUnitedStatesinrecentyears,andtheextraterritorialapplicationoftheU.S.domesticlawisbecomingmoreandmorevigorous,showingatendencyofselectiveapplicationtoChina.ExtraterritorialityoftheU.S.domesticlawhasagreatimpactonChina’sinternationalexchangesandtrade,whichdoesharmtotheinterestsofChina’scitizens,enterprisesandthestate.ThroughanalyzingthelegislativeprovisionswithextraterritorialapplicationeffectintheUnitedStatesaswellastheexplanationandextraterritorialityoftheU.S.statutelawoftheUnitedStatesbytheFederalCourt,thisarticlestudiestheextraterritorialapplicationsystemoftheUnitedStates.ThisstudiesaimsatprobingintothelegislativeprincipleandapplicablebasisofAmericanExtraterritoriality.InviewofthefrequentimproperextraterritorialapplicationoftheUnitedStatesagainstChina,thisarticlegivessomereasonablesuggestionsondealingwiththeimproperextraterritorialapplicationofAmericanlawsandmeasures,aswellasimprovingtheChineselegalsystemofextraterritoriality.Keywords:Extraterritoriality;LegislativeJurisdiction;EffectsDoctrine

目錄第1章引言 11.1研究背景 11.2研究意義 1第2章概念辨析 32.1域外管轄 32.1.1以權(quán)力行使主體劃分 32.1.2以管轄權(quán)依據(jù)劃分 42.2域外適用 42.3長臂管轄 52.4范圍界定 52.4.1管轄領(lǐng)域外而非法域外 62.4.2國內(nèi)機(jī)關(guān)而非國外機(jī)關(guān) 62.4.3本國法的適用而非外國法的適用 6第3章美國法域外適用制度 83.1刑法 83.2反腐敗反賄賂法 93.3反壟斷法 103.4出口管制法 123.5證券法 123.6重要原則與案件裁判 143.6.1效果原則 143.6.2合理原則與國際禮讓原則 153.6.3反域外適用推定原則 15第4章現(xiàn)狀：美國對華法律域外適用的案件 174.1華為孟晚舟案 174.2美國制裁中興通訊事件 174.3美國商務(wù)部針對性法規(guī) 18第5章我國域外適用法律體系：概述與應(yīng)對 205.1中國法律域外適用體系概述 205.2不足與問題 215.3美國法不當(dāng)域外適用下的中國因應(yīng) 225.3.1制定合理的阻斷法 225.3.2完善中國法域外適用體系 235.3.3充分利用國際法規(guī)則，加強(qiáng)國際合作 23第6章總結(jié) 24參考文獻(xiàn) 25

第1章引言1.1研究背景一般而言，一國國內(nèi)法，特別是公法，原則上僅在本國管轄領(lǐng)域內(nèi)有效。但在全球化的今天，國際交易往來愈發(fā)頻繁，涉外案件日益增長，主權(quán)國家主張國內(nèi)法域外適用（extraterritoriality參見薛波主編：《元照英美法詞典》，北京大學(xué)出版社2003年，第522頁。亦可作extraterritorialityapplication。）的實(shí)踐也并不鮮見。國內(nèi)法域外適用實(shí)質(zhì)是一國主權(quán)與管轄權(quán)在域外的擴(kuò)張。不同于傳統(tǒng)沖突法視角下的私法域外適用，當(dāng)今國家主張域外適用的國內(nèi)法集中于公法領(lǐng)域，如經(jīng)濟(jì)規(guī)制法、刑法等。由于直接觸及他國管轄和主權(quán)利益，參見薛波主編：《元照英美法詞典》，北京大學(xué)出版社2003年，第522頁。亦可作extraterritorialityapplication。近年來，美國單邊主義盛行，其國內(nèi)法中正不斷添加或設(shè)置具有域外效力的內(nèi)容和法條，持續(xù)擴(kuò)張其法律域外適用寬度和強(qiáng)度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，近20年來美國法院行使域外管轄權(quán)的案件呈現(xiàn)明顯的對中國選擇性執(zhí)法的趨勢，并且加大了對中國當(dāng)事人行使域外管轄權(quán)的力度，這一點(diǎn)在刑事訴訟、反壟斷訴訟與經(jīng)濟(jì)制裁問題上尤其突出參見肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對策研究》，《中國法學(xué)》2019年第6期，第65頁。。美國極大拔高中國競爭對手位置，隨著貿(mào)易戰(zhàn)號角吹響，可以預(yù)見美國將繼續(xù)對中國頻繁主張國內(nèi)法域外適用并制裁中國實(shí)體與個(gè)人。若不積極應(yīng)對，將嚴(yán)重侵害我國主權(quán)與法治，影響我國乃至世界的正常經(jīng)貿(mào)往來與法治秩序。因此，對國內(nèi)法域外適用制度進(jìn)行研究具有理論上與實(shí)踐上的必要性。參見肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對策研究》，《中國法學(xué)》2019年第6期，第65頁。1.2研究意義研究美國法域外適用規(guī)則制度，并據(jù)此尋求我國應(yīng)對措施，主要有三方面意義。首先，有助于維護(hù)我國國家利益和私人利益。近年來，美國頻繁將“域外管轄權(quán)”適用于我國實(shí)體和個(gè)人，這嚴(yán)重影響我國私主體正當(dāng)利益，同時(shí)也是對我國主權(quán)的侵犯。完善域外適用法律體系，有助于阻斷美國的針對性適用，在必要時(shí)予以回?fù)?，維護(hù)國家和私人利益。其次，有助于我國對外政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)國際交往與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易正常進(jìn)行。美國法的不當(dāng)域外適用已經(jīng)對我國乃至世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易正常開展產(chǎn)生威脅，若不及時(shí)應(yīng)對，我國國際交往與經(jīng)貿(mào)難以正常進(jìn)行。最后，這將促進(jìn)我國同國際接軌，并將在涉及國際法規(guī)則相關(guān)領(lǐng)域中有效拓深影響力從而占據(jù)和實(shí)現(xiàn)更多話語權(quán)，將圍繞著我國與他國在涉及多方面內(nèi)容，如核安全、反恐、經(jīng)濟(jì)制裁與網(wǎng)絡(luò)安全等重要領(lǐng)域的博弈提供保障。本次研究以美國為例，通過梳理美國法域外適用規(guī)則制度以及部分代表性法律域外適用的實(shí)踐，分析美國法域外適用制度的法理基礎(chǔ)與模式，從比較法視角分析中國法域外適用體系的現(xiàn)狀與問題，對美國法不當(dāng)域外適用做出回應(yīng)，尋找建設(shè)國內(nèi)法域外適用法律體系的路徑。

第2章概念辨析通常來說，法律領(lǐng)域涉及到域外效力時(shí)一般情況指的是國內(nèi)法在傳統(tǒng)意義上管轄范疇外所具備的管轄能力及確定能夠發(fā)生作用和起到效果的拘束力，此處傳統(tǒng)意義上管轄范疇指的是本國管轄區(qū)域。所謂國內(nèi)法域外適用也就是前面所提及國內(nèi)法確定能夠在域外發(fā)生作用和起到效果的拘束力，一般該種拘束力的作用對象都局限在域外私主體之上。但近年隨著美國不斷擴(kuò)大本國法的域外適用，其公法適用于國外主體的立法與實(shí)踐也愈發(fā)頻繁。美國國內(nèi)公法性質(zhì)法律的不當(dāng)適用已經(jīng)成為影響我國國家和私人利益的顯著因素。在研究論述美國法域外適用制度之前，需要對一些相關(guān)概念做出界定辨析。2.1域外管轄通常來說，域外管轄指的是某個(gè)國家在其法定區(qū)域外進(jìn)行管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)適用，其理解需從“域外”和“管轄”兩個(gè)概念進(jìn)行解析?！坝蛲狻边@一概念是建立在“域內(nèi)”的對立面之上的，一般來說指的是依據(jù)國際法而進(jìn)行明確和界定的管轄范圍和領(lǐng)域內(nèi)容之外的，在此處所涉及到的管轄領(lǐng)域并不等同于一般意義上的“領(lǐng)土”概念，還可能包括諸多其他范疇，如在其他領(lǐng)土上的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、或存在模糊性的毗連區(qū)、具有領(lǐng)土性的大陸架以及具備實(shí)控權(quán)區(qū)域，這里通常是指軍事占領(lǐng)區(qū)SeeA.CasseseandPGaeta，l.Baig，M.Fan，C.Gosnell，andA.Whiting，Cassese'sInternationalCriminalLaw(Oxford:OxfordUniversityPress，3rdedn.，2013)，p.275.。SeeA.CasseseandPGaeta，l.Baig，M.Fan，C.Gosnell，andA.Whiting，Cassese'sInternationalCriminalLaw(Oxford:OxfordUniversityPress，3rdedn.，2013)，p.275.國家主權(quán)的具體實(shí)踐形式和具體表現(xiàn)形式都是通過管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1997年，第125頁。，管轄權(quán)通常包含兩個(gè)層次的內(nèi)容，一是國家具有自主自由對權(quán)利和義務(wù)根據(jù)總體訴求進(jìn)行規(guī)定和施行的法律權(quán)利，一是國家具有自主自由對自然人和法人根據(jù)總體訴求進(jìn)行管理的法律權(quán)利。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1997年，第125頁。管轄可以從不同角度進(jìn)行劃分為幾個(gè)部分。2.1.1以權(quán)力行使主體劃分以國內(nèi)法展開觀察，管轄權(quán)通常能夠劃分成三個(gè)部分，涉及立法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)、涉及司法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)、涉及執(zhí)法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)。所謂立法管轄，具體來說就是國家在法律制定和修改等涉及立法相關(guān)的行為和活動具有完全自主的權(quán)力和職能參見江國青：《國際法中的立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)》，《比較法研究》1989年第1輯，第34頁。，換言之，一國通過其立法機(jī)構(gòu)來制定適應(yīng)其訴求的法律，以此種方式來對管轄權(quán)進(jìn)行形式和內(nèi)容的明確，對該主體而言，這些立法得到的法律能夠得到有效適用，本質(zhì)而言，是針對法律規(guī)范的創(chuàng)造和制定。參見江國青：《國際法中的立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)》，《比較法研究》1989年第1輯，第34頁。所謂司法管轄，是指國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律，對與之有某總聯(lián)系的訴訟案件以行使審判權(quán)的方式來進(jìn)行管轄。所謂執(zhí)法管轄，是指國家執(zhí)行（行政）機(jī)關(guān)執(zhí)行適用法律，以對相關(guān)人或事進(jìn)行管轄。國際法參照這種以權(quán)力行使主體為劃分依據(jù)的分類方式，將域外管轄權(quán)進(jìn)行劃分，涉及域外立法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)、涉及域外司法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)、涉及域外執(zhí)法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)。2.1.2以管轄權(quán)依據(jù)劃分對管轄權(quán)進(jìn)行性質(zhì)觀察，可以將其分成針對屬性展開的管轄、針對屬人展開的管轄、以保護(hù)本國利益為基點(diǎn)而確定的保護(hù)性管轄、以保護(hù)一般性和公共性利益為基點(diǎn)而確定的普遍性管轄，國際法并不限制一國行使域外管轄權(quán)參見李慶明：《論美國域外管轄：參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實(shí)踐及中國因應(yīng)》，《國際法研究》2019年第3期，第8頁。屬地管轄，指的是管轄前提和基礎(chǔ)是建立在領(lǐng)土范疇之上的，通常來說該管轄權(quán)具有顯著的優(yōu)先級及不能被外力干預(yù)的排他性，換言之，國家對領(lǐng)土領(lǐng)域內(nèi)全部自然人和事物都具有基于主權(quán)排他性的管轄權(quán)能。屬人管轄，指的是對于本國公民具有相對應(yīng)的管轄權(quán)能，此處公民是擁有該國國籍的人，換言之，國家不管該公民身處何處，即便不在國內(nèi)，依然可以正常行使管轄權(quán)。保護(hù)性管轄，指的是如果出現(xiàn)涉及本國重大利益的情況或事項(xiàng)，那么就需要對國境線之外的非國籍人士的行為進(jìn)行國內(nèi)法適用管轄，其本質(zhì)是屬地管轄的例外內(nèi)容，由于關(guān)乎到國家重大利益，因此得到很多國家贊同和承認(rèn)，但美國等國在實(shí)踐中濫用權(quán)力，對國家安全與重大利益解釋與主張過廣，因而遭到眾多國家的抗議。普遍性管轄的基礎(chǔ)是維護(hù)人類總體利益立場，依托國際法內(nèi)容，對一些對國際社會穩(wěn)定和安寧及對人類總體利益造成重大損害和破壞的罪行，不管犯罪主體所屬國籍也不管案發(fā)地或影響地在何處，其他國家可以在有必要時(shí)進(jìn)行管轄權(quán)適用。該類型管轄是建立在國際公約及約定俗成的國際規(guī)范之上的，主要包括恐怖主義、種族滅絕、毒品販運(yùn)、人口拐賣以及戰(zhàn)爭罪等嚴(yán)重危害國際和平安全與人類共同利益的事項(xiàng)。綜上所述，所謂域外管轄究其本質(zhì)就是一國將自身管轄權(quán)進(jìn)行領(lǐng)域外擴(kuò)張，進(jìn)行管轄權(quán)的有效實(shí)踐和約束。此處既包括法律適用范圍的拓深和擴(kuò)展，也包括司法和行政等諸多領(lǐng)域和方面的管轄拓深和擴(kuò)展。2.2域外適用通常來說，法律域外適用具體而言指的是一國對并非處在本國管范內(nèi)或不涉及本國管轄領(lǐng)域的那一部分無干涉私主體依據(jù)其行為內(nèi)容和情況進(jìn)行國內(nèi)法適用的做法和行為。與域外管轄具備顯著不同點(diǎn)，法律域外適用一般僅包括涉及域外司法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)、涉及域外執(zhí)法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)，換言之只是將既有的法律內(nèi)容進(jìn)行域外施行，并不包括涉及域外立法相關(guān)內(nèi)容的管轄權(quán)，但也要注意到，立法管轄是前兩者的適用基礎(chǔ)和前提。美國雖然是判例法國家，但也有成文法，法律域外適用就是立法機(jī)構(gòu)國會確立的成文法的適用過程。雖然法律適用是司法機(jī)構(gòu)與行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)法實(shí)踐，但其執(zhí)法基礎(chǔ)是國會立法參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實(shí)踐及中國因應(yīng)》，《國際法研究》2019年第3期，第4頁。。美國聯(lián)邦法院的司法管轄權(quán)和行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)法管轄權(quán)都由國會及其頒布的立法法案授予，在涉外司法管轄中，其國內(nèi)法中涉及到域外適用的條款和內(nèi)容具有優(yōu)先級。參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實(shí)踐及中國因應(yīng)》，《國際法研究》2019年第3期，第4頁。2.3長臂管轄“長臂管轄”（long-armjurisdiction）也是法律域外適用領(lǐng)域的常見概念，其起源于美國，一般特指美國民事訴訟中的對人管轄權(quán)。長臂管轄僅僅只是美國現(xiàn)行域外適用的一部分內(nèi)容，是一種特別管轄權(quán)，其特別性在于限定在對人進(jìn)行適用，屬于民事領(lǐng)域的，可以看作域外適用（域外司法管轄）的一小部分。從長臂管轄的名稱上就可以看出，這個(gè)概念是指美國伸出長長的手臂，以其法律與審判來管轄全世界范圍內(nèi)一切與本國存在聯(lián)系的人或事物，十分形象。事實(shí)上，實(shí)踐中，尤其是外交政治領(lǐng)域，對以上三個(gè)概念的區(qū)分并不大，反而是實(shí)際概念范圍最小的長臂管轄，憑借其形象易理解的優(yōu)勢，獲得最廣泛的使用，也常常用來指代美國一切域外管轄與適用，特別當(dāng)管轄適用是不當(dāng)?shù)?，對他國利益造成?fù)面影響或?qū)唧w個(gè)人和機(jī)構(gòu)造成利益損害的時(shí)候。具體范例如2018年，美國發(fā)布了一個(gè)主要內(nèi)容涉及當(dāng)前中美貿(mào)易爭端的公開文件，《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場》，就明確提到了提到“長臂管轄”并對之進(jìn)行了詳實(shí)闡述，主要是其中的第四條第三項(xiàng)中相關(guān)內(nèi)容，其中說及“長臂管轄”極大擴(kuò)展和深化國內(nèi)法的適用范疇將之有條件地應(yīng)用于境外，從而對境外實(shí)體實(shí)現(xiàn)有效卻可能并非合理管轄的行為。尤其是近些年美國更是出現(xiàn)了不斷開辟和拓深“長臂管轄”范圍的趨向，在眾多涉及美國的國際事務(wù)中強(qiáng)制要求他國遵照美國要求適用其國內(nèi)法，在眾多領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)類似實(shí)例，囊括民事侵權(quán)領(lǐng)域、金融資本進(jìn)行跨國資本行為和活動領(lǐng)域、反資本和跨國壟斷的領(lǐng)域、出口關(guān)稅或約束領(lǐng)域、網(wǎng)絡(luò)安全等領(lǐng)域，一般出現(xiàn)在“長臂管轄”視野內(nèi)，就可能會得到來自美國審判并制裁?！丁搓P(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場〉白皮書（全文）》，中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室官方網(wǎng)站，/zfbps/32832/Document/1638292/1638292.htm，最后訪問時(shí)間：2021年4月20日。由此可見，此處“長臂管轄”已經(jīng)超出通常概念所涵蓋事項(xiàng)和內(nèi)容，涉及美國一切以本國法為基礎(chǔ)的域外管轄。《〈關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場〉白皮書（全文）》，中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室官方網(wǎng)站，/zfbps/32832/Document/1638292/1638292.htm，最后訪問時(shí)間：2021年4月20日。2.4范圍界定基于上述概念辨析，結(jié)合本文尋找我國應(yīng)對美國法不當(dāng)域外適用的應(yīng)對措施，完善本國法域外適用法律體系的最根本研究目的，本人對此次研究的域外適用規(guī)則制度的范圍作出以下限定：2.4.1管轄領(lǐng)域外而非法域外本次研究的域外適用規(guī)則制度中的“域外”是指管轄領(lǐng)域外，而非法域之外。這里的管轄領(lǐng)域除了傳統(tǒng)國際法上的領(lǐng)土，還包括設(shè)立國境線外的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、與他國和地區(qū)相接的毗連區(qū)、屬于地理國境內(nèi)的大陸架等多種國家具有程度不一實(shí)控權(quán)的區(qū)域。法域的定義是一個(gè)國家或地區(qū)的法律存在效力的空間范圍，但其涉及內(nèi)容又并不能與管轄領(lǐng)域進(jìn)行完全等同或套用，典型樣例如我國，就存在著四個(gè)不同法域，除了管轄領(lǐng)域范疇內(nèi)的大陸和港澳，還包括特殊區(qū)域臺灣。2.4.2國內(nèi)機(jī)關(guān)而非國外機(jī)關(guān)本文研究的本國法域外適用的對象是國內(nèi)機(jī)關(guān)而非國外機(jī)關(guān)，因本文研究目的是研究美國國內(nèi)法域外適用規(guī)則制度的法理基礎(chǔ)，并以此為據(jù)，提出對美國非法域外適用采取抵御乃至反擊的建議。因而其應(yīng)對不能指望外國法院和行政機(jī)關(guān)適用我國法，只能從自身入手，從立法、執(zhí)法、司法多角度探求因應(yīng)，因此本文域外適用涉及的國家機(jī)關(guān)僅指一國國內(nèi)機(jī)關(guān)，而非其對應(yīng)的外國機(jī)關(guān)。2.4.3本國法的適用而非外國法的適用本文主要涉及法律方向是本國法。對于一國法院在進(jìn)行涉外案件審理過程中時(shí)進(jìn)行法律適用判定，其中國際法中早有涉及，尤其是特別針對設(shè)立的沖突法更是已經(jīng)做了周全而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范和限制，對法院域外司法管轄、案件審判中的法律選擇與適用問題的研究已經(jīng)相當(dāng)多且完善，本篇論文將不討論該部分內(nèi)容。因此，本次研究的重點(diǎn)是本國法院與行政機(jī)關(guān)在何種情況下可以援引適用本國法規(guī)定，以應(yīng)對外國法不當(dāng)域外適用、維護(hù)本國國家與私人利益。綜上所述，本文研究對象是一國國家機(jī)關(guān)在涉外案件中適用本國法律的立法規(guī)則制度。此外，由于近年來美國法域外適用逐漸擴(kuò)展到公法領(lǐng)域，相關(guān)法律的不當(dāng)適用已經(jīng)成為美國法域外適用中對國際正常經(jīng)貿(mào)往來影響最嚴(yán)重的部分，而且關(guān)于民商法律的適用問題研究以較為完備，因此本次研究的側(cè)重本國具有公法性質(zhì)法律，如刑法、證券法、市場管理法等法律法規(guī)的域外適用制度研究。美國是一種與中國存在嚴(yán)重區(qū)別的普通法系國家，因此在其法律體系中，需要格外注意，判例也是法律體系的重要組成，在該國法律解釋和司法審判在同一個(gè)過程中發(fā)生，法官在審判活動中依照法律的精神與原則作出的判決，經(jīng)過后續(xù)審判的遵循先例，逐漸成為有法律約束力的判例。法官審判就是法官解釋、制造、修改法律的過程，甚至可能反過來推動制定法的完善，因此，探求美國法域外適用制度需要將立法管轄與司法管轄典例結(jié)合。本次研究在探求美國域外立法管轄的同時(shí)，也將結(jié)合一定美國聯(lián)邦法院經(jīng)典案例。

第3章美國法域外適用制度目前，美國暫無聯(lián)邦級別的涉及域外適用制度的立法法案，但是很多部門法中都含有或涉及域外適用條款。除此之外，在法律適用過程中，聯(lián)邦法院可以通過援引各州域外適用條款的方式，確立美國的域外立法管轄。從最根本的憲法上看，美國憲法并不反對或禁止本國刑法進(jìn)行域外適用，甚至對法律未來域外適用進(jìn)行了提前預(yù)設(shè)和權(quán)衡。如美國憲法就已經(jīng)出現(xiàn)類似情況，其中第一條第八款就涉及此類考量，對于海盜罪、重案案發(fā)地或事件發(fā)生地在公海上或違法國際公法及相關(guān)法規(guī)的罪行，美國國會都有權(quán)對這些類型案件進(jìn)行界定和判斷，如有需要也可以進(jìn)行立法并制裁。法官在審判中適用解釋法律是成文法的解釋與完善的重要途徑，這一過程在美國等判例法國家具有顯著性意義和地位。在英美法系，法律在立法過程中只是體現(xiàn)了立法者當(dāng)時(shí)的意圖也只代表著立法者當(dāng)時(shí)的思想，但由于思想和意圖難以進(jìn)行完整而毫無瑕疵的表達(dá)，因此就需要法官結(jié)合自身學(xué)識和案件詳情，對法律條文進(jìn)行字面解釋，而無需極力揣摩立法者的意圖?！白髡咭阉馈?，法官根據(jù)普通法原理進(jìn)行法律解釋，并不強(qiáng)調(diào)必須遵循立法原意參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年，第344頁。。正是由于這種字面解釋與法律原則相結(jié)合的解釋方式，很長一段時(shí)間里，美國法院在進(jìn)行法律適用時(shí)，常常法律沒有明確禁止域外適用就推定美國法適用，這種情況在2010年莫里森訴澳大利亞國民銀行案后有所改變，此案將在下文進(jìn)行分析。參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年，第344頁。由于本次研究的側(cè)重點(diǎn)在具有公法性質(zhì)的立法規(guī)則的研究，因此下文將從刑法、反腐敗反賄賂法、反壟斷法、進(jìn)出口管制法以及證券法等法律中的涉及域外適用條款出發(fā)，結(jié)合一定美國法域外適用判例，梳理美國法域外適用制度。3.1刑法美國刑法有聯(lián)邦和各州兩個(gè)層級，以制定法為主，通常來說，各州在進(jìn)行該方面立法時(shí)大多立足于《模范刑法典》之上再依據(jù)本州情況進(jìn)行相應(yīng)的制定，這一法典是上個(gè)世紀(jì)六十年代美國法學(xué)會草擬而成。通常，一國刑法只能在本國管轄領(lǐng)域內(nèi)適用。但是在某些情形下，國內(nèi)刑法可以獲得域外適用。SeeDoyleC.ExtraterritorialApplicationofAmericanCriminalLaw.CongressionalResearchServiceReports,2016.近年來，美國刑法域外適用的實(shí)踐也并不鮮見。法律的域外適用由立法意圖決定，可能是明確規(guī)定特定情形，也可能是暗示。一般來說，美國國會會通過法案制定及修改，賦予法條域外適用的效力。但是由于政治外交以及地理的考量，刑事調(diào)查在域外開展會受到很多困難，因此美國國會與政府也會通過和其他國家簽訂引渡協(xié)議等條約的方式來獲得東道國的允許甚至是協(xié)助。實(shí)踐中，美國聯(lián)邦法院從保護(hù)性原則出發(fā)，逐漸確立了美國刑法的域外適用，通常會與其他具有涉外效力的法律一同適用，對涉外案件作出刑事制裁判決。SeeDoyleC.ExtraterritorialApplicationofAmericanCriminalLaw.CongressionalResearchServiceReports,2016.3.2反腐敗反賄賂法《反海外腐敗法》（FCPA）是美國域外反腐敗法最核心的組成部分，這部法律也是世界上首部以國內(nèi)外主體在外國賄賂外國公職人員的不法行為為規(guī)范事項(xiàng)的法律，該法案于1977年經(jīng)美國國會審議通過?！斗春Ｍ飧瘮》ā返闹贫ū尘笆钦痼@世界的尼克松水門事件。在調(diào)查過程中，不少美國企業(yè)都被發(fā)現(xiàn)曾經(jīng)大量賄賂他國官員以謀取利潤，存在嚴(yán)重的非法政治募捐以及洗錢現(xiàn)象參見盧建平：《詳解美國〈反海外腐敗法〉》，《上海國資》2006年第4期，第64頁。，引起軒然大波，美國各界要求對企業(yè)與高管賄賂腐敗進(jìn)行嚴(yán)厲監(jiān)管。這部法律最初僅適用于美國國內(nèi)主體，目的在于防犯國內(nèi)企業(yè)與本國國民賄賂外國官員，后經(jīng)過1988年和1998年兩次修訂，適用對象范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，由國內(nèi)主體擴(kuò)展到一切與美國存在聯(lián)系的公司與自然人。參見盧建平：《詳解美國〈反海外腐敗法〉》，《上海國資》2006年第4期，第64頁?！斗春Ｍ飧瘮》ā丰槍ΜF(xiàn)狀設(shè)置了相當(dāng)多針對性條款，其中包括反賄賂方面的內(nèi)容，也涉及到會計(jì)方面的條款，前者是對賄賂行為和活動進(jìn)行約束和監(jiān)管，后者是對會計(jì)虛假等行為和活動進(jìn)行約束和監(jiān)管。由于會計(jì)條款主要針對美國國內(nèi)的發(fā)行人，因此下面將重點(diǎn)分析可適用于國外主體的反賄賂條款部分。《反海外腐敗法》具有較為寬泛的適用主體，既包括在美國進(jìn)行發(fā)行的發(fā)行人、建立在美國境內(nèi)的國內(nèi)相關(guān)者及其他與美國存在關(guān)聯(lián)的主體等。所謂美國發(fā)行人，通常來說是指那些來到美國的上市公司，在其擔(dān)負(fù)證券交易和管理的機(jī)構(gòu)，也就是證券交易委員會，進(jìn)行和完成相應(yīng)備案登記，實(shí)現(xiàn)證券發(fā)行或者需要向委員會提交定期報(bào)告的所有公司InternationalAnti-BriberyandFairCompetitionActof1998,Pub.L.No.105-366,112Stat.3302,15U.S.C.§78dd-1(a).。InternationalAnti-BriberyandFairCompetitionActof1998,Pub.L.No.105-366,112Stat.3302,15U.S.C.§78dd-1(a).所謂國內(nèi)相關(guān)者，是指在美國境內(nèi)的個(gè)人和公司，不限個(gè)人國籍歸屬，以及那些在美國國內(nèi)進(jìn)行公司注冊或以美國作為主要業(yè)務(wù)經(jīng)營和推廣的場所或其是依據(jù)美國法進(jìn)行組建的諸多實(shí)體和機(jī)構(gòu)，從一般性的公司和機(jī)構(gòu)如有限公司等到不具備社團(tuán)屬性的其他類型組織或協(xié)會等。15U.S.C.§78dd-2(a).另外對于那些設(shè)在國境線外的子公司向其所在地或他國政府人員進(jìn)行賄賂活動和行為，其母公司將負(fù)有相應(yīng)責(zé)任，需要接受法律制裁。15U.S.C.§78dd-2(a).所謂其他主體，通常來說是指除了前述兩種類型外的其他非美國國籍或并非在美國進(jìn)行公司注冊其主要經(jīng)營和推廣活動也并非發(fā)生在美國國內(nèi)的那些實(shí)體和機(jī)構(gòu)，從一般性的公司和機(jī)構(gòu)如有限公司等到不具備社團(tuán)屬性的其他類型組織或協(xié)會等。15U.S.C.§78dd-3(a).這便是《反海外腐敗法》的主要域外適用主體，也賦予了該法律域外適用的權(quán)能。15U.S.C.§78dd-3(a).前兩類主體體現(xiàn)了屬人管轄原則，發(fā)行人或國內(nèi)相關(guān)者，或在美國證交所交易，或具有美國國籍，或在美國注冊，又或以美國作為主要營業(yè)地。針對第三類主體的域外適用則或多或少體現(xiàn)了客觀屬地原則，因?yàn)槠滟V賂行為的將對美國國內(nèi)商業(yè)市場產(chǎn)生效果，盡管賄賂行為發(fā)生地可能在境外，但是在美國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生結(jié)果或存在效果，因此美國法得以適用。除主體外，海外賄賂犯罪構(gòu)成要件還有以下幾項(xiàng)：第一，賄賂對象為履行公職的外國政府或國際組織官員；第二，必須具有實(shí)質(zhì)性賄賂內(nèi)容也就是發(fā)生了金錢或其他具有較高價(jià)值物品的往來，此處既可以指提供和支付這類已經(jīng)發(fā)生的行為和活動，也可以指一種承諾；第三，在主觀因素方面，行賄主體必須有行賄意圖，即通過不法賄賂外國官員的方式，影響商業(yè)行為、謀取利益。美國《反海外腐敗法》最初是為了監(jiān)管防范國內(nèi)主體的海外賄賂行為，但是由于法律實(shí)施后美國企業(yè)難以繼續(xù)賄賂外國官員，美國企業(yè)在國際競爭上陷入劣勢地位，因此美國嘗試尋求國際支持，力圖將法律國際化，而1988年修正案便體現(xiàn)了這種呼聲。此后FCPA適用范圍不斷擴(kuò)大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前罰款金額排名前10的FCPA執(zhí)法案件中，有8個(gè)案件的被罰公司都是外國企業(yè)，外國主體被罰金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于美國國內(nèi)企業(yè)與個(gè)人參見陳宇：《從Petrobras案看美國〈反海外腐敗法〉的域外管轄問題》，《河北法學(xué)》2020第5期，第172頁。。這組數(shù)據(jù)也體現(xiàn)了美國《反海外腐敗法》域外適用擴(kuò)張。參見陳宇：《從Petrobras案看美國〈反海外腐敗法〉的域外管轄問題》，《河北法學(xué)》2020第5期，第172頁。3.3反壟斷法美國反壟斷法（反托拉斯法）可以說是法律域外適用中應(yīng)用最廣泛、最頻繁的法律了。但是，美國反壟斷法體系建構(gòu)較為完善，除了《謝爾曼反托拉斯法》之外，還包括了大量涉及到反壟斷相關(guān)內(nèi)容的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，但這些法均沒有針對域外適用作出明確規(guī)定——盡管這些法律也并未否定其域外適用可能性，這便給予了法官在審判過程中極大的解釋空間。反壟斷法的適用實(shí)際就是法官對其立法精神與原理的解釋的過程。這段時(shí)間里，美國反壟斷法的適用范圍也經(jīng)歷了從只包含國內(nèi)限制競爭行為擴(kuò)展到域外的變化。1909年香蕉案中，此時(shí)法官在裁決結(jié)果中還明確認(rèn)為美國反壟斷法不適用于當(dāng)前案件，不具有國界線外的適用性，尚在堅(jiān)持屬地原則Am.BananaCo.v.UnitedFruitCo.,213U.S.347,29S.Ct.511,53L.Ed.826(1909).；發(fā)展到1945年，此時(shí)出現(xiàn)了有名的美洲鋁業(yè)公司案，法官對謝爾曼法作出擴(kuò)張解釋，認(rèn)為即使案件中的限制市場協(xié)議簽訂于美國國境之外，但是因?yàn)槠淠康脑谟谟绊憣γ绹某隹?，且產(chǎn)生了事實(shí)影響，其壟斷行為效果發(fā)生于美國國內(nèi)，因此具有了域外適用的條件和前提UnitedStatesv.AluminumCo.ofAm.,148F.2d416(2dCir.1945).。也就從此次判決開始，美國反壟斷法正式從法理和實(shí)踐兩個(gè)方面同時(shí)創(chuàng)造了域外適用的條件，此時(shí)，其適用范疇還局限在進(jìn)口貿(mào)易方面，而非向他國出口。Am.BananaCo.v.UnitedFruitCo.,213U.S.347,29S.Ct.511,53L.Ed.826(1909).UnitedStatesv.AluminumCo.ofAm.,148F.2d416(2dCir.1945).后來，美國陸續(xù)頒布數(shù)部法律及修正案，對于本國反壟斷法長期以來在域外適用和施行方面的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)和提煉并以成文法的方式進(jìn)行明確規(guī)范和確定，構(gòu)建了相應(yīng)的具體性和綱領(lǐng)性適用使用機(jī)制。1977年，標(biāo)志性文件《國際交易反托拉斯執(zhí)行指南》正式出現(xiàn)，涉及到大量反壟斷法域外適用內(nèi)容，其中指出使用條件必須建立在涉外貿(mào)易行為或活動對美國市場及商業(yè)環(huán)境具有顯著性和預(yù)見性影響的前提下。并在1995年展開對指南的修訂事宜，此次修訂內(nèi)容涉及的主要是對美國進(jìn)出口及市場環(huán)境等多方面造成直接或間接影響的的壟斷行為和事項(xiàng)等。同時(shí)，美國基于外國政策與國際交往的考量，對本國法域外適用作出一定司法管轄權(quán)禮讓。1982年《對外貿(mào)易反托拉斯修訂法》同樣強(qiáng)調(diào)了美國反壟斷法域外適用的條件是該行為對美國國內(nèi)有著直接的、實(shí)質(zhì)性的且可以合理遇見的后果。通過對上述對美國反壟斷法域外適用條款與案件判決分析可以發(fā)現(xiàn)，美國反壟斷法對適用進(jìn)行明確時(shí)主要依賴和建立在效果原則之上，美國反壟斷法域外適用的條件是發(fā)生于國外的行為對美國國內(nèi)的實(shí)體與市場交易、進(jìn)出口產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性和預(yù)見性影響并且其作用效果已經(jīng)有所顯現(xiàn)。這里所倚賴的是效果原則，指的是在美國國境外所出現(xiàn)的涉及與美國反壟斷法內(nèi)容相違背或相沖突的貿(mào)易行為或活動，不論參與主體的國別屬性或貿(mào)易活動關(guān)涉地和發(fā)生地，只要對美國利益具有直接實(shí)質(zhì)性和有效預(yù)見性影響，即國外行為對國內(nèi)產(chǎn)生“效果”時(shí)，美國法院便對該域外行為有管轄權(quán)參見王曉曄：《效果原則——美國反壟斷法的域外適用》，《國際貿(mào)易》2002年第1期，第43頁。。參見王曉曄：《效果原則——美國反壟斷法的域外適用》，《國際貿(mào)易》2002年第1期，第43頁。但是，效果原則也存在濫用的爭論。美國頻頻基于效果原則，對本國反壟斷法進(jìn)行適用擴(kuò)張將其頻頻用于外籍主體，完全忽略或無視他國利益，也引發(fā)劇烈的管轄權(quán)爭議甚而法律爭端，甚至存在干預(yù)他國內(nèi)政的可能性。在實(shí)踐中，美國法院常常以違反反壟斷法為由，要求外國被告取消其簽訂的一項(xiàng)商業(yè)合同，然而這一合同在行為地國家可能是合法的。由于各國法律的差異與不同，可能一個(gè)商業(yè)行為在美國是違反反壟斷法的，然而在行為發(fā)生地是符合當(dāng)?shù)胤傻?，這一矛盾與沖突在美國法壟斷法“嚴(yán)于律人、寬以待己”的選擇性適用下顯得更為突出。因此，美國法壟斷法的域外適用常常遭到他國企業(yè)乃至國家層面的質(zhì)疑與抗議。3.4出口管制法由于美國起步較早，訴求和需要引導(dǎo)下，美國出口管制法律體系建構(gòu)也相對較為完善，其中就有《出口管理法》這一基要性法律，還有《出口管制條例》這一立足于前者制定的法規(guī)，同時(shí)涉及到《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》的部分條款和內(nèi)容?！冻隹诠芾矸ā敷w現(xiàn)美國在域外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的立法管轄權(quán)；《出口管制條例》則是由美國商務(wù)部在《出口管理法》的基礎(chǔ)上授權(quán)指定，最初目的是限制上世紀(jì)80年代迅速崛起的日本，后逐漸變?yōu)槊绹诔隹陬I(lǐng)域全方位適用的法案，也是美國出口管制法體系的最重要組成部分；《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》則將戰(zhàn)時(shí)或國家緊急狀態(tài)時(shí)期的國家貿(mào)易管理權(quán)力授予美國總統(tǒng)，允許總統(tǒng)在上述特殊時(shí)期采取措施進(jìn)行貿(mào)易管制參見王宇辰：《美國〈出口管制條例〉域外適用新動向》，載《對外經(jīng)貿(mào)》2參見王宇辰：《美國〈出口管制條例〉域外適用新動向》，載《對外經(jīng)貿(mào)》2019年第9期，第14頁?！冻隹诠苤茥l例》則是一種更具體化和細(xì)致化的規(guī)范，其中第734章，更是對約束客體進(jìn)行詳實(shí)闡釋和明確界定，并分成五類：美國國境線內(nèi)出現(xiàn)的一切事物，其中也包括只是通過美國境內(nèi)并非目的地的物品，也包括自貿(mào)區(qū)內(nèi)的物品等；原產(chǎn)地是美國，含有美國制造因素的這部分國境線內(nèi)外物品；雖然是外國制造和生產(chǎn)，但其中包含美國技術(shù)元素或原材料原件等出自美國的商品；《條例》第736章所涉及和規(guī)定的物品；美國資本在境外設(shè)置的工廠生產(chǎn)的產(chǎn)品或核心部件的技術(shù)渠道來自美國的這部分產(chǎn)品等。由此可見，這一劃分范圍極為寬泛，包括多種類型，甚至是過境物。由此可以看出美國以其經(jīng)濟(jì)與科技霸主地位維護(hù)其政治霸權(quán)的野心，出口管制美國實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁、技術(shù)管制的重要途徑，政治色彩濃郁。說到美國出口管制，“實(shí)體清單”是不能不提的話題。一旦被美國納入清單，美國供貨商對清單上實(shí)體（企業(yè)、個(gè)人和機(jī)構(gòu)）的出口將會受到嚴(yán)格限制，非有許可證不得出口產(chǎn)品。出口管制清單也并非一概而論，而是分成兩類，一類是根據(jù)商業(yè)管制需要而設(shè)立的對應(yīng)性清單，另一類是根據(jù)軍品管制需要而設(shè)立的對應(yīng)性清單。實(shí)體清單的制定很大程度上受政治因素影響，因此毫不意外，中國實(shí)體是美國清單上的“?？汀?。3.5證券法在美國，關(guān)于證券法的淵源主要來源于1933年頒布的證券法以及1934年頒布的證券交易法，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行了發(fā)展。由于其頒布時(shí)間較早，當(dāng)時(shí)一些問題并沒有被暴露，隨著社會的不斷發(fā)展，其缺乏對美國證券法的域外適用作出較為明確的規(guī)定的缺陷就逐漸暴露。后來在具體適用過程中，為了達(dá)到司法適用的目的，將前者的第17(a)條，與后者的第30條解釋為具有域外效力，適用于司法實(shí)踐。然而事實(shí)上，第17(a)條并沒有規(guī)定其跨國域外效力。1934年證券交易法第30條對外國證券交易所行為作出規(guī)定。對于這個(gè)條款的解釋有兩種不同觀點(diǎn)。支持域外適用的一方認(rèn)為，該條款表明，即使外國證券交易所不在美國管轄之下，但是只要其交易行為意圖規(guī)避SEC的禁止性規(guī)定，或者規(guī)避行為可能導(dǎo)致國內(nèi)違法行為，美國就可以對外國交易所實(shí)施管轄。參見舒艾琳：《美國證券法域外效力探析》，武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年，第19頁。參見舒艾琳：《美國證券法域外效力探析》，武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年，第19頁。美國證券法的域外適用制度主要是依靠法院法官依照法律原理與立法意圖，倚重美國法學(xué)會的《美國對外關(guān)系法律重述（第三版）》，對證券法適用范圍的解釋而建立起來的。按照美國聯(lián)邦法院的觀點(diǎn)，當(dāng)發(fā)生于美國過境外的虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等證券欺詐行為對美國國內(nèi)的商業(yè)與市場構(gòu)成直接的、實(shí)質(zhì)性的、大量的負(fù)面作用時(shí)，美國法院擁有對該行為的司法管轄權(quán)，并可以適用美國證券法來審判該案參見錢學(xué)鋒：《世界證券市場的日益國際化與美國證券法的域外管轄權(quán)(中)》，《法學(xué)評論》1994年第4期，第56頁。。參見錢學(xué)鋒：《世界證券市場的日益國際化與美國證券法的域外管轄權(quán)(中)》，《法學(xué)評論》1994年第4期，第56頁。由于制定法的模糊與不明確性，美國法院在審判時(shí)往往會更重視《美國對外關(guān)系法律重述（第三版）》。《美國對外關(guān)系法律重述（第三版）》第四部分“管轄與判決”規(guī)定了管轄權(quán)問題，第402條“立法管轄權(quán)的基礎(chǔ)”與403條“立法管轄權(quán)的限制”對法律域外適用的范圍與條件作出闡釋。第402條規(guī)定了美國行使域外管轄、進(jìn)行本國法域外適用的條件。其中，第402（1）條中所透露出來的信息是美國對其可以制定具有域外法律效力的規(guī)范持肯定意見。唯一的限制條件為需要國會明確表示該項(xiàng)法律條款具有域外適用的立法意圖才可以進(jìn)行域外適用。第402（2）條則是從屬人原則出發(fā)，根據(jù)該原則對于在域外的本國國民具有相應(yīng)的管轄權(quán)包括行為、利益、法律地位和管轄具有立法管轄權(quán)。第402（3）條體現(xiàn)了保護(hù)性管轄原則，對于非美國國籍的人在域外從事直接侵害其國家安全與社會利益的部分行為，也應(yīng)當(dāng)對此具有一定的管轄權(quán)。第403條主要是針對域外管轄權(quán)的消極規(guī)定，例如在哪些情況下不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行管轄。此外，還包括在并行管轄之時(shí)，兩國可以同時(shí)享有立法管轄權(quán)，但是需要經(jīng)過權(quán)衡后進(jìn)行禮讓以避免國際管轄沖突。效果原則依舊是美國證券法域外適用的基礎(chǔ)，這在熊包姆訴法斯布魯克案（Schoenbaunv.Firstbrook）后司法實(shí)踐中也得到進(jìn)一步鞏固。除上述兩部較早的證券法的法律淵源外，《多德-弗蘭克法案》（Dodd-FrankAct）成為現(xiàn)如今證券法體系的重要依據(jù)。該法案目的在于防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)范金融監(jiān)管。法案中的第929P(b)條提及了域外管轄權(quán)的內(nèi)容，其大意大致為在以下情況下，美國法院對該事項(xiàng)具有相應(yīng)的管轄權(quán)：第一、該行為的發(fā)生地在美國并且該行為屬于證券欺詐行為。除發(fā)生地外，對于國籍等不做要求；第二、行為雖然發(fā)生在美國境外，但是其發(fā)展會對美國產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。這項(xiàng)條款體現(xiàn)效果-行為標(biāo)準(zhǔn)，美國法律對域外金融機(jī)構(gòu)伸出“長臂”。此后的發(fā)展過程中，域外管轄權(quán)又產(chǎn)生一些改變，在2010年的莫里森訴澳大利亞國民銀行案中一項(xiàng)新的原則——反域外適用推定原則出現(xiàn)了。這一案件及反域外適用推定原則將在本章下一部分進(jìn)行分析。3.6重要原則與案件裁判在判例法國家，法律適用制度很大程度上是通過法律解釋與判例遵循而逐漸完善的，下面將結(jié)合部分案件，淺析數(shù)項(xiàng)美國法律適用原則。3.6.1效果原則效果原則是指即使某一行為發(fā)生于美國管轄領(lǐng)域之外，只要該行為對美國產(chǎn)生了直接的、充分的、可預(yù)測后果的影響，美國法律就可以對該行為適用。本質(zhì)上，效果原則可以被認(rèn)為是屬地原則的下位概念，另一種說法則是將其成為屬地原則的客觀化。其內(nèi)涵主要是指一國有權(quán)對行為的發(fā)生地、發(fā)展地在國外，但是行為的結(jié)果影響本國的，可以主張管轄?！昂苫ㄌ柊浮遍_創(chuàng)針對域外行為的國家立法管轄權(quán)推定的先河，伺候很多案件都采用了效果原則來判斷美國法的域外適用。1945年美洲鋁業(yè)公司（Alcoa）案，效果原則首次在美國適用。鋁業(yè)公司的注冊地為加拿大，后經(jīng)過發(fā)展并且與其他企業(yè)聯(lián)合在瑞士注冊。該企業(yè)在美國境外進(jìn)行限制對美國的出口的協(xié)議。漢德法官（JudgeHand）認(rèn)為，即使行為發(fā)生在美國國境外，只要該行為的影響或效果及于美國境內(nèi)，美國法院就適用本國法律對其進(jìn)行管轄。因?yàn)樵撋虡I(yè)協(xié)議確實(shí)造成了對美國鋁制造市場對控制，所以可以適用《謝爾曼法》。由于國會并沒有明確表示法律域外適用的立法意圖，而鋁業(yè)公司案后聯(lián)邦法院積極運(yùn)用效果原則將美國法適用于域外，這一原則也被視為美國對外擴(kuò)張的有力工具。但是，需要承認(rèn)，效果原則確實(shí)是美國立法管轄的一項(xiàng)重要原則與基礎(chǔ)，在反壟斷法、證券法等法律中都有暗示，如果境外行為確實(shí)對美國國內(nèi)利益產(chǎn)生了直接的、可預(yù)見后果的影響，那么美國就可以適用本國法律對其進(jìn)行規(guī)制，從而維護(hù)國家安全與國家利益。合理限度內(nèi)的效果原則適用是可行的。3.6.2合理原則與國際禮讓原則合理原則是美國法域外適用的另一項(xiàng)原則，要求美國法院在進(jìn)行域外管轄、適用本國法律時(shí)，對于他國法律與自己國家的沖突部分，還有當(dāng)事人的國籍問題、訴訟牽扯到的多方利益以及美國的對外形象等進(jìn)行綜合考慮。該原則由民事訴訟發(fā)展而來，主要針對效果原則適用后，外國企業(yè)與政府抗議、認(rèn)為美國法域外適用侵犯其合理利益而提出。國際禮讓原則指在涉外案件的法律適用中，利益小的一方要禮讓相關(guān)利益更大的一方。該原則起源于1976年Timberlanelumber公司訴美洲銀行一案，案件中提出對于效果原則的實(shí)施必須以他國的合法利益為基礎(chǔ)，必須考慮他國合法利益，權(quán)衡之后進(jìn)行法律適用參見朱玥：《美國〈謝爾曼法〉域外適用中的國際禮讓原則》，《理論觀察》2018年第8期，第86頁。。這個(gè)原則最常見于反壟斷法域外適用案件中。參見朱玥：《美國〈謝爾曼法〉域外適用中的國際禮讓原則》，《理論觀察》2018年第8期，第86頁。3.6.3反域外適用推定原則2010年莫里森訴澳大利亞國民銀行案（Morrisonv.NationalAustraliaBankLtd.）中，反域外適用推定（presumptionagainstextraterritoriality）又重新進(jìn)入人們的視線中。除非法律有明確規(guī)定該成文法條款明確賦予其法律域外適用的效力，否則法官不得進(jìn)行域外適用的推定，將該條款適用于域外行為并進(jìn)行裁定。莫里森案中，被告銀行主要在澳大利亞進(jìn)行股票交易，同時(shí)在紐約證交所存在一定數(shù)額的存托憑證。原告因被告證券欺詐行為受損，向美國法院提起集團(tuán)訴訟SeeMorrisonv.Nat'lAustraliaBankLtd.,561U.S.247,130S.Ct.2869,177L.Ed.2d535(2010).。美國聯(lián)邦最高法院最終認(rèn)定1934年證券交易法10(b)條不具有域外適用效力，因?yàn)樵摋l款未明確表明其可適用于域外?；诖耍ㄔ阂栽嫒鄙僭V因?yàn)槔碛神g回起訴，不予受理。SeeMorrisonv.Nat'lAustraliaBankLtd.,561U.S.247,130S.Ct.2869,177L.Ed.2d535(2010).莫里森案的裁定標(biāo)志著反域外適用推定原則的復(fù)興，一定程度上限制了美國法律基于效果原則的域外適用。但盡管如此，隨著美國霸權(quán)主義日益增長，通過法律域外適用來確立全球霸主地位的行為總體上還是呈上升趨勢，美國法域外適用范圍仍在擴(kuò)張，這是一個(gè)波動上升的過程。

第4章現(xiàn)狀：美國對華法律域外適用的案件伴隨著中美貿(mào)易戰(zhàn)的打響，中美關(guān)系也逐漸微妙，美國將域外管轄的槍口對準(zhǔn)中國，頻繁進(jìn)行法律域外適用。早期美國進(jìn)行法律域外適用多是針對民事案件，如合同糾紛、侵權(quán)責(zé)任案件等；隨著美國不斷擴(kuò)大其域外管轄范圍，反壟斷法、進(jìn)出口管制法、刑法等帶有公法性質(zhì)的法律已成為美國法域外適用的“主力軍”。美國的選擇性、針對性法律域外適用與執(zhí)法對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、一帶一路建設(shè)都產(chǎn)生了不利影響。4.1華為孟晚舟案美國對華選擇性執(zhí)法最為典型的便是“華為孟晚舟案”。事情經(jīng)過主要是在2018年12月，孟晚舟女士在加拿大轉(zhuǎn)機(jī)時(shí)被加拿大當(dāng)局代表美國政府暫時(shí)扣留。除了要求極為高額的擔(dān)保金外，孟晚舟女士的護(hù)照也被扣留，她的出行自由也收到嚴(yán)厲限制。次年1月，美國以孟晚舟涉嫌“銀行欺詐罪”為由正式提出引渡申請，但是至今加拿大法院還未作出裁定是否予以引渡，孟晚舟仍在加拿大受到嚴(yán)格人身限制。我國外交部多次對美加表達(dá)抗議，直指問題本身并非屬于單純的法律案件，而是屬于一場政治事件。孟晚舟案是美國法非法域外適用的產(chǎn)物，美國對中國公民采取非法強(qiáng)制措施，不僅侵犯公民權(quán)利，更是對我國主權(quán)的無視。僅僅依據(jù)一些基本的指控犯罪，對這類犯罪進(jìn)行域外適用解釋是不合理也不合法的，況且美國很早便確立了反域外適用推定原則。孟晚舟案并非單純的司法案件，政治因素毫無疑問地介入了此案，這實(shí)質(zhì)上是中美貿(mào)易戰(zhàn)中美國對華為乃至中國的打壓與示威。美國法律域外適用的背后是其打壓中國的政治意圖。4.2美國制裁中興通訊事件2016年，美國商務(wù)部以我國中興通訊股份有限公司（以下簡稱“中興通訊”）通過的一項(xiàng)決議為由，對其進(jìn)行了制裁。該決議違反了美國對伊朗進(jìn)出口管制禁令。此后，美國采取了多種手段制裁中興通訊，在實(shí)施出口管制后，中興通訊一度停牌交易，其美國供貨商未獲得進(jìn)出口許可證的情況下不得對中興通訊出口元件與軟件產(chǎn)品，嚴(yán)重影響中興通訊的正常發(fā)展。該事件自發(fā)生到結(jié)束整整持續(xù)了兩年，知道2018年中興通訊才從中脫困，但為此卻也承擔(dān)了高達(dá)十億美金的巨額罰款，同時(shí)要接受美國派遣執(zhí)行人員入駐其公司，其董事會與管理層也進(jìn)行人員大洗牌，公司在這期間生產(chǎn)、交易受到的巨額損失更是不言而喻。美國制裁中興通訊的基礎(chǔ)是其強(qiáng)大的美元支付體系以及世界科技霸主地位，正是卡住了中興生產(chǎn)元件的命脈，才能如此“暢通無阻”地實(shí)施制裁。然而事實(shí)上，美國對伊朗實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁的行為顯然不符合協(xié)議精神與國際社會一致利益，不利于伊朗核問題的和平解決，其域外立法管轄缺少基礎(chǔ)。除此之外，美國對中興通訊的執(zhí)法措施也不符合正當(dāng)程序要求，其強(qiáng)制中興通訊管理層與董事會人員洗牌、派遣執(zhí)法人員進(jìn)駐公司的行為更是缺少法律基礎(chǔ)。在司法訴訟的高昂成本與生產(chǎn)原料不足的巨大經(jīng)濟(jì)損失的壓力下，以及對美國掌控的話語權(quán)下的公司形象損失的擔(dān)憂，中興通訊在本次制裁中也作出不少讓步，只為能盡快解決事件減少損失。很多美國對華制裁案件也同中興通訊案一樣，被制裁企業(yè)基于對訴訟成本與經(jīng)濟(jì)、公司形式損失的考量，根本無法進(jìn)入司法程序就草草簽訂和解協(xié)議，也讓這類案件更難受到司法正當(dāng)程序的保護(hù)。對于核心技術(shù)缺位的中國企業(yè)發(fā)展路程更是艱難。4.3美國商務(wù)部針對性法規(guī)近年來，美國商務(wù)部針對中國制定、修改法規(guī)以制裁中國、限制中國發(fā)展的活動也并不鮮見。例如，2020年，美國修訂了《出口管制條例》。其針對中國的目的也是顯而易見，根據(jù)其修改內(nèi)容，對于出口中國的兩用物質(zhì)管制更為嚴(yán)格并逐漸縮小范圍，一些許可例外也被取消，這次修訂同樣涉及對華再出口許可。美國商務(wù)部針對華為的立法也不斷“進(jìn)化”。2020年，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局兩次修訂條例以遏制華為獲得核心技術(shù)與相關(guān)軟件，進(jìn)一步限制華為獲得半導(dǎo)體等關(guān)鍵元件的渠道。同時(shí)，其“實(shí)體清單”新增38個(gè)華為的非美國分支機(jī)構(gòu)。此次修訂后，華為徹底失去以當(dāng)事方獲取《出口管制條例》下的外國直接產(chǎn)品的可能性，毫無疑問，這將對華為生產(chǎn)與研發(fā)產(chǎn)生負(fù)面影響。毫無疑問，美國對華針對性的法律域外適用將對中國公民和國家都產(chǎn)生消極影響。這類非法法律域外適用，將嚴(yán)重阻礙我國關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，損害我國主權(quán)以及國際社會秩序，因此研究中國應(yīng)對策略實(shí)屬迫在眉睫。

第5章我國域外適用法律體系：概述與應(yīng)對5.1中國法律域外適用體系概述目前，我國法律域外適用體系已有一定基礎(chǔ)但并不完備，其規(guī)范并沒有呈現(xiàn)出一定的體系化特點(diǎn)，具體的相關(guān)內(nèi)容則是分散在各不同法律的條文以及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定中，分散廣、范圍大導(dǎo)致對于該類規(guī)范的整理并不是一件易事。整體而言，根據(jù)基于國際法上的國家管轄權(quán)四大原則參見廖詩評：《中國法域外適用法律體系：現(xiàn)狀、問題與完善》，《中國法學(xué)》2019年第6期，第22頁。，中國法域外適用規(guī)則可分為以下四類：參見廖詩評：《中國法域外適用法律體系：現(xiàn)狀、問題與完善》，《中國法學(xué)》2019年第6期，第22頁。第一，屬人管轄下的法律域外適用規(guī)則。首先屬人管轄指的是以人為本位與基礎(chǔ)，通過國籍、常住地等連接點(diǎn)，針對具有中國國籍的公民或中國企業(yè)在域外產(chǎn)生的相關(guān)行為具有相應(yīng)的管轄權(quán)。此項(xiàng)規(guī)則在刑法中體現(xiàn)在《刑法》第7條，大意是指中國公民在域外發(fā)生的相應(yīng)犯罪行為可以適用我國刑法。該條款就是以國籍為連接點(diǎn)的域外適用規(guī)則。在稅法中的體現(xiàn)則更為細(xì)致，《個(gè)人所得稅法》第1條第1款規(guī)定只要在中國境內(nèi)有住所或者滿足在一個(gè)納稅年度內(nèi)居住累計(jì)滿183天的個(gè)人為居民，以住所為連接點(diǎn)部分的擴(kuò)大了居民的范圍。對其在域外取得收入的也要依法征稅。第二，屬地管轄下的法律域外適用規(guī)則。上文中已經(jīng)提及，對于屬地管轄的中的客觀化屬于客觀屬地原則，也可稱為效果原則的適用。這類法律域外適用規(guī)則在很多領(lǐng)域都得以體現(xiàn)，尤其是《反壟斷法》。結(jié)合該法規(guī)定的第2條第2款，非在我國境內(nèi)發(fā)生的系列壟斷行為，雖行為地的發(fā)生與發(fā)展都不在我國，但是其結(jié)果會對我國產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?，因此還是可以對其適用本法規(guī)定。無獨(dú)有偶，在我國《證券法》中也有相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。第2條第4款規(guī)定的內(nèi)容同《反壟斷法》中對于效果原則的適用相類似，在境外發(fā)生的相關(guān)證券發(fā)行或交易行為，對國內(nèi)產(chǎn)生了一定的影響的，可以適用本法處理。這體現(xiàn)了效果原則。但是不難看出其適用范圍與條件過于籠統(tǒng)。法條中明確提到的對于市場秩序的擾亂應(yīng)當(dāng)達(dá)到如何之程度，或者對于國內(nèi)投資者利益的損害應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種金額才能滿足其條件，這些都沒有規(guī)定。第三，保護(hù)性管轄下的法律域外適用規(guī)則。這類行為針對的是發(fā)生于域外的、對國家利益和中國公民利益產(chǎn)生較大影響的行為，目的在于維護(hù)國家安全，國家、社會以及私人利益。對于該項(xiàng)原則詮釋的最為到位的即我國《刑法》第8條，不論出于何種目的，拋開屬人管轄與屬地管轄的前提，即外國人非在我國境內(nèi)進(jìn)行的犯罪行為，原則上不應(yīng)當(dāng)適用我國法律。但是出于對我們國家、社會以及私人利益的保護(hù)及衡量，在侵害上述相關(guān)利益的犯罪中，我國依然可以進(jìn)行管轄，可以適用我國法律。唯一的例外在于該行為假如在國外并不受處罰的除外。簡而言之，我國刑法分則所列的各項(xiàng)犯罪，除了唯一的例外情況，其他相關(guān)的案件我國均有權(quán)進(jìn)行管轄。湄公河慘案就是我國刑法保護(hù)性管轄條款域外適用的典例。2011年，在泰國湄公河境內(nèi)我國的船只遭受到了攻擊，我國13民公民遇難。由于犯罪人并不屬于我國公平，犯罪地又不在我國境內(nèi)，無法適用屬人和屬地原則，但是犯罪嫌疑人濫殺無辜中國平民的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯我國國家利益與公民利益，因此我國有權(quán)實(shí)施保護(hù)性管轄。緬甸籍主犯糯康被引渡移交中國后，由我國云南高院做出了執(zhí)行死刑的判決。第四，基于普遍性管轄原則的法律域外適用規(guī)則，針對的是侵犯國際社會共同利益的。此類條款針對的主要是嚴(yán)重犯罪行為，需要承擔(dān)刑法責(zé)任，因此這類規(guī)則主要體現(xiàn)于《刑法》中，最典型的就是第9條。根據(jù)法條規(guī)定，我國刑法可以被適用于同我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的的罪行。5.2不足與問題目前，我國法律域外適用體系存在以下不足與問題：從立法角度看，我國不少領(lǐng)域中法律域外適用規(guī)則缺失，或者域外效力不明確，增加了法律域外適用的難度。立法管轄是司法管轄和執(zhí)法管轄的基礎(chǔ)，只有在法律淵源上對其進(jìn)行明確規(guī)定，后續(xù)的審判與執(zhí)行構(gòu)成才能夠順利進(jìn)行下去。例如，《反國家分裂法》第2條將“臺獨(dú)”納入其規(guī)制范圍，但是仍未明確提出該法律規(guī)則的域外適用效力。這種制度缺位極大削減了我國法律域外適用能力與效果。從司法角度看，法院在本國法院域外適用體系中的作用不明顯。目前我國法院在本國法域外適用方面的司法實(shí)踐極少，對于法律域外適用的態(tài)度極其謹(jǐn)慎，這一狀況有待改善參見蔡從燕:《中國崛起、對外關(guān)系法與法院的功能再造》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第5期，第134頁。。參見蔡從燕:《中國崛起、對外關(guān)系法與法院的功能再造》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第5期，第134頁。從執(zhí)法角度看，執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行難，配套措施制度不完備，無法保證域外適用的實(shí)施效果。以我國當(dāng)前法律適用條款較多的《刑法》為例，規(guī)定本國刑法可以適用于外國犯罪行為并不能保證法律適用的實(shí)施。因?yàn)樽非缶惩庾锓感淌仑?zé)任需要將其引渡至本國境內(nèi)，然而我國簽訂引渡條款的國家很少，難以保證法律的落實(shí)。5.3美國法不當(dāng)域外適用下的中國因應(yīng)近年來，美國法針對中國的選擇性執(zhí)法趨勢愈發(fā)嚴(yán)重，且存在不少不當(dāng)法律域外適用情形。這對我國個(gè)人和國家利益都產(chǎn)生了負(fù)面影響。為了應(yīng)對美國法的不當(dāng)域外適用，中國應(yīng)積極采取應(yīng)對措施，維護(hù)國家合法利益與私人企業(yè)利益，促進(jìn)國際貿(mào)易往來與國際合作。5.3.1制定合理的阻斷法制定阻斷法，阻斷美國法的不當(dāng)域外適用是維護(hù)我國利益的需要。阻斷法顧名思義，就是被外國法律域外適用的國家通過禁令等方式，阻止外國法律適用對本國產(chǎn)生影響。針對此類內(nèi)容，2021年我國頒布了《阻斷外國法律與措施的不當(dāng)適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）。其主要目的在于面對部分國家，為了達(dá)到針對我國的目的，進(jìn)而通過采取違反國際關(guān)系的相關(guān)基本準(zhǔn)則，以法律適用的幌子，對我國進(jìn)行不當(dāng)影響的，我國可以通過由國務(wù)院商務(wù)主管部門發(fā)布禁令的方式來否認(rèn)外國不當(dāng)適用法律的相關(guān)效力。甚至于在必要情形下，可以采取系列反制措施，以便更好的維護(hù)我國利益。該辦法第6條明確規(guī)定了適用的一些前提條件，包括違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，對我國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，以及公民、發(fā)人和其他組織的合法權(quán)益可能產(chǎn)生影響，以及其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素?！蹲钄噢k法》是部門規(guī)章，如果未來要進(jìn)行專門的阻斷法立法，可以以此為藍(lán)本，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步為阻斷外國法不當(dāng)域外適用提供法律基礎(chǔ)與保障。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的是，對于此種問題的有效解決并非有相關(guān)措施就可以，更需要的是一個(gè)國家綜