法理學研究課件

第三講法的結構

一、法的微觀結構

（一）法律的構成要素

1、法律概念法律概念指的是在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。法律概念區(qū)別于一般概念的特征在于：第一，法律概念具有創(chuàng)制性和法律性。第二，法律概念具有確定性。第三，法律概念具有同一性。

法律概念的作用主要包括表達法律和適用法律。

2、法律原則法律原則是制定和適用具體法律規(guī)范的指導性準則。法律原則在法律的創(chuàng)制和實施中具有十分重要的功能。

在法律創(chuàng)制的層面上，法律原則的功能主要表現在：

?法律原則直接決定了法律制度的基本性質和基本價值取向。

?法律原則是法律制度內部協(xié)調統(tǒng)一的重要保障。

在法律實施的層面上，法律原則的功能主要表現在：

?法律原則為法律的實施提供了根本依據。

?法律原則是彌補法律缺漏的重要手段。

?法律原則是確定自由裁量是否合法的標準。

3、法律規(guī)范（規(guī)則）法律規(guī)范（或規(guī)則）是指具體規(guī)定權利和義務（含職權與職責）以及法律后果的行為準則。

4、三要素之間的關系法律作為一個系統(tǒng)，是由法律概念、法律原則、法律規(guī)范這三種要素按一定的結構組織起來的統(tǒng)一整體。三者之間緊密聯系，缺一不可。法律概念是法律規(guī)范和法律原則的前提和基礎，法律原則是法律的靈魂，它體現和凝固了立法的根本精神，是統(tǒng)率全局的指導思想。法律規(guī)范是構成法律制度與法律體系的細胞。法律以法律規(guī)范為主干或主體。

（二）法律規(guī)范（規(guī)則）的結構

1、法律規(guī)范的邏輯結構法律規(guī)范由假定、行為模式、法律后果三部分構成。

?假定是關于某一法律規(guī)范適用條件的規(guī)定。

?行為模式是指法律規(guī)范中規(guī)定人們可以行為、應該行為、不得行為的行為方式。

?法律后果是法律規(guī)范中對遵守行為模式或違反行為模式的行為予以肯定或否定的規(guī)定。

關于二要素與四要素說。二要素說認為法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩部分構成。四要素說認為，法律規(guī)則應當由以下四部分組成：（1）規(guī)則適用的條件；（2）義務、權利規(guī)定；（3）指明違反義務的行為；（4）關于違反義務的處理規(guī)定。

2、法律規(guī)范（規(guī)則）的類結構法律規(guī)范的結構還可以表現在它的分類上。按照不同的標準，可以把法律規(guī)范區(qū)分為不同的類型，它從另一個角度反映了法律規(guī)范的結構，我們可以稱之為法律規(guī)范的“類結構”。（1）授權性規(guī)范、義務性規(guī)范和權義復合規(guī)范。（2）規(guī)范性規(guī)范和標準性規(guī)范。（3）調整性規(guī)范和構成性規(guī)范。（4）強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。（5）確定性規(guī)范、委托性規(guī)范和準用性規(guī)范。

（三）法律規(guī)范與法律條文法律規(guī)范與法律條文是內容與形式的關系，法律規(guī)范是法律制度的實體內容，法律條文則是記載這種實體內容的形式。

內容形式法律體系法律淵源體系法律部門法律文件法律規(guī)范法律條文

法律規(guī)范與法律條文并非一一對應的關系。有的法律規(guī)范只需要一個法律條文就可以完整表達了，有的法律規(guī)范需要若干個法律條文才能完整表達，還有的法律規(guī)范，其全部邏輯結構需要跨越法律部門才能予以完整表達。

（四）法律規(guī)范與語言邏輯法律的實體內容與法律的結構、邏輯、語言等也是內容與形式的關系。法律的邏輯結構必須符合兩個基本要求：一是必須符合它所表現和表達的法的內容在邏輯上的結構和順序；二是要合理表現和表達法的宗旨、立法原則、法的結構各部類之間的關系等等。語言是法律的載體，法律所使用的語言文字必須準確、明晰、嚴謹和前后一貫。

需要指出的是，法除了具有明確、肯定的一面以外，還有模糊的一面，即模糊性或不確定性也是法的一個特性。法律語言也有模糊性的一面。作為一個專有學術用語，模糊意指“界限不分明”。而模糊性是指事物所具有的歸屬不完全的屬性?，F實世界存在著大量的既是A又是非A的排中律破缺現象。例如，“高”和“矮”之間，“輕”和“重”之間即不存在截然分明的界限。

經典數學（二值邏輯）無法處理這類模糊現象。美國的札德教授創(chuàng)立了模糊數學。模糊數學突破經典集合限制，建立模糊子集，模仿人腦的模糊思維過程，逐步實現了用數學方法對模糊現象進行模糊度量、模糊識別、模糊推理、模糊控制和模糊決策。

法律的模糊性是指法律所具有的歸屬不完全的屬性，是指法律概念沒有明確的邊界，它和對立的概念之間不存在截然分隔的界限，而是存在一個相互交融的中間區(qū)。許多法律問題，如法律還是道德、合法還是非法、罪還是非罪、罪輕還是罪重等等都存在著界限的模糊性問題。

法的普遍性蘊涵了法的模糊性。法律從來只對它所調整的社會關系作普遍的規(guī)定，而現實生活是千差萬別的，人們發(fā)現總是難以找到與具體個案能夠準確對應無誤的法條，即法律規(guī)定不能完整無誤地將它所調整的對象不留空隙地扣合在自己的集合以內，二者之間的邊界總是模糊的。例如兩性人的歸類及法律適用問題。

所以，相對于所調整的社會關系整體來說，法律是明確的規(guī)范，而針對具體案件而言，法律卻是模糊的，即不確定、不分明的。

克服法的模糊性，我們不能通過煩瑣、細密的立法來實現，加強法律解釋工作和提高法官素質并引進判例制度也不能徹底解決這一問題。所以有學者斷言，在不久的將來，我們有必要也有可能創(chuàng)造出一門嶄新的學科——模糊法學。正如模糊數學不是讓數學放棄它的精確性，使數學變得模模糊糊，模糊法學也不是要否定法的明確性，去追求模糊，而是以模糊數學的方法來處理具有模糊性的法律現象使其精確化，從而獲得確定的信息。

二、法的宏觀結構

（一）法律淵源的結構

1、法律淵源的含義法律淵源是個多義詞。法學著作中所講的法律淵源，一般是指法的形式意義上的來源，也就是指被承認具有法的效力的法的表現形式，如制定法、判例法以及習慣、法理等。

2、當代中國法的淵源的結構

當代中國法的淵源采用的是以各種制定法為主的正式的法的淵源。

（1）全國人民代表大會制定的憲法和基本法律（2）全國人大常委會制定的法律（基本法律以外的法律）（3）國務院制定的行政法規(guī)；國務院各部委制定的部門規(guī)章（4）中央軍委制定的軍事法規(guī)；軍委各總部、各軍兵種、各軍區(qū)制定的軍事規(guī)章

（5）省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；省級人民政府制定的政府規(guī)章

（6）較大市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；較大市的人民政府制定的政府規(guī)章（7）自治區(qū)、自治州、自治縣人大制定的自治條例和單行條例（8）經濟特區(qū)的單行經濟法規(guī)、經濟特區(qū)法規(guī)和經濟特區(qū)規(guī)章（9）特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律（10）國際條約和國際慣例

3、當代中國法的效力等級

第一，憲法具有最高的法律效力。第二，上位法優(yōu)于下位法。

?法律的效力高于法規(guī)、規(guī)章

?行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章

?地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章

?省級政府規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內較大市的政府規(guī)章

國內有學者對行政法規(guī)與地方性法規(guī)的位階關系提出了質疑（如蘇州大學的胡玉鴻先生）。他研究了法律位階劃分的標準（或確立效力等級的根據）問題。提出了三個標準：

1、權力的等級性——與創(chuàng)制法律規(guī)范的機關權力的大小相適應，不同類別的法律文件居于其權限相稱的位置之上。

?

人民的權力高于一切國家權力，故憲法的地位高于其他任何規(guī)范性法律文件；

?

立法權高于其他國家權力，故法律屬于憲法之下眾法之上的第二位階規(guī)范性法律文件；

?中央權力高于地方權力，中央一級的規(guī)范性法律文件高于地方的規(guī)范性法律文件。（但這一判斷規(guī)則必須受“權力的同質性”標準的限制）

2、事項的包容性——法律位階關系以立法事項的包容性為標準。

?如果后一類規(guī)范性法律文件所規(guī)定的事項已為前一類規(guī)范性法律文件所包含，則兩者具有上下位階的關系；（積極標準）

?

當后一類規(guī)范性法律文件規(guī)定的事項不能為前一類規(guī)范性法律文件所涵蓋時，那么兩者即不具有位階關系。（消極標準）

3、權力的同質性——法律位階關系以權力的同質性為基礎。

?同質的權力之間因上下級關系的存在，因而所制定的規(guī)范性法律文件之間存在位階關系；（積極標準）

?異質的權力之間因上下級權力關系的不存在，因而其規(guī)范性法律文件之間沒有位階關系。（消極標準）

（二）法律體系的結構

1、法律體系法律體系是指由一國現行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的整體。法律體系最終以法律規(guī)范為構成要素，而直接則以法律部門為構成要素。

2、法律部門法律部門是指根據一定的標準和原則，按照法律調整社會關系的不同性質所劃分的同類法律規(guī)范的總稱。當代中國現行的法律部門主要包括憲法、民商法、社會法、經濟法、行政法、刑法、訴訟法、環(huán)境法等。

李龍教授的觀點：劃分部門法的原則不僅僅是技術性的，更重要的是實體性的。這些原則包括：（1）權利的神圣性與權力制衡的對抗性辯證統(tǒng)一原則；（2）公平與效益辯證統(tǒng)一原則；（3）自由與秩序的統(tǒng)一原則。從保護利益的視角，可以把法律及其體系劃分為國家法、社會法、家庭法和自治法四大部類。

（三）公法與私法

1、公法與私法的劃分

（1）劃分公法與私法的標準

?利益說

?主體說

?服從說

?強行法說現代法學一般認為，凡涉及到公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法，即為公法；而凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法即為私法。

（2）公法與私法的二元對立私法公法社會基礎市民社會政治國家調整對象個人與個人國家與個人作用方式權利

<—>權利權力—>權利法的本位個人國家價值目標自由與效益秩序與公平本質與功能保障權利限制權力

2、公法與私法的劃分在當代中國的意義（1）是市場經濟的內在要求；（2）可以避免把公法領域的原則運用于私法領域；

（3）有利于實現公權力與私權利的平衡；（4）有利于私法觀念的確立

市場經濟的基本要求或條件：

1）生產要素商品化；

2）產權關系獨立化；

3）經濟關系市場化；

4）生產經營自由化；

5）追求盈利最大化；

6）企業(yè)行為契約化；

7）保障事業(yè)社會化；

8）宏觀調控間接化。

孫笑俠的觀點：當代中國法律體系是在憲法的統(tǒng)領下，由三個結構要素（公法、私法、社會法）構成。公法包括：政治法、行政法（含訴訟法）刑法（含訴訟法）、其他。私法包括：民法（含訴訟法）、商法、親屬法、其他。社會法包括：經濟法、社會保障法、環(huán)境與資源法、其他。

（四）實體法與程序法

1、實體法與程序法的含義及程序的種類實體法一般是指對法律關系主體設定一定權利和義務（或職權與職責）的法律。程序法一般是指保證法律關系主體權利和義務（或職權與職責）得以實施的程序性規(guī)定。

法的程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間和空間的步驟和方式。

法的程序就是針對法律行為而提出的時間要求和空間要求，時間要求包括時序和時限?？臻g要求是法律對行為主體、行為條件、行為方式等所作的要求。

法的程序是以法律行為作為規(guī)范對象的，以法律行為的分類為基礎，可以相應地把法的程序劃分為選舉程序、立法程序、行政程序、司法程序、法律監(jiān)督程序和一般法律行為程序。

2、正當法律程序及其特征

?程序工具主義價值理論該理論認為：法律程序不是作為自主和獨立的實體而存在，它本身不是目的，而是用以實現某種外在目的的工具或手段。因此，衡量法律程序“正當”與否的標準就是實現實體法的價值（如正義、秩序、安全、社會福利等）。提出該理論的學者有邊沁、龐德、波斯納等。

“只要真相能夠得到揭示，它是如何獲得并不重要”?！Ｄ锟怂?/p>

?程序本位主義價值理論該理論認為：評價法律程序的價值標準在于它本身是否具有一些內在的優(yōu)秀品質，而不是它在確保好的結果得以實現方面的有用性。法律程序在作為實現公正結果的手段方面的價值盡管同樣重要，但與程序本身的正義價值相比，只能處于第二位。持這一觀點的學者有富勒、羅爾斯、哈特等。

“正義不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得到實現?！薄爬系捏鹧袁F代法律程序的正當性標準（內在價值）：

西方學者的觀點：

?富勒的“程序自然法的八個要素”

?羅爾斯的“法治的原則”

?薩默斯的“程序價值的十點內容”

?戈爾丁的“自然正義的九大原則”

薩默斯的程序價值的十點內容：

1、參與性統(tǒng)治

2、程序正統(tǒng)性

3、程序和平性

4、人道性及尊重個人的尊嚴

5、個人隱私

6、協(xié)議性

7、程序公平性

8、程序法治

9、程序理性

10、及時性和終結性

我國學者的觀點：

?孫笑俠的“程序公正的