論財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎(chǔ)

論財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎(chǔ)一一基于民法和民事訴訟法的分析【出處】中國民商法律網(wǎng)【摘要】財產(chǎn)刑執(zhí)行是由人民法院代表國家對被告人責任財產(chǎn)的執(zhí)行，財產(chǎn)刑執(zhí)行適用民事執(zhí)行的原則表明，財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事執(zhí)行的共性與個性，都必須從民法和民事訴訟法學理論中尋求答案。具體而言，財產(chǎn)刑執(zhí)行應當遵循公法上的債權(quán)理論、被告人的責任財產(chǎn)理論等基礎(chǔ)理論。【關(guān)鍵詞】財產(chǎn)刑；強制執(zhí)行；公法上債權(quán)；責任財產(chǎn)理論【寫作年份】2011年【正文】財產(chǎn)刑是以剝奪被告人財產(chǎn)為內(nèi)容的一類刑罰的總稱，分為罰金刑和沒收刑兩大類。前者指法院判處被告人向國家繳納一定數(shù)額金錢，后者指法院判處沒收被告人個人享有所有權(quán)的特定化的財產(chǎn)，包括部分或全部財產(chǎn)。1997年刑法基于抑制貪利型犯罪，剝奪其再犯能力、遏止其犯罪動機，兼顧懲罰和威懾犯罪的考慮，而在刑法中大量地規(guī)定了罰金刑，沒收財產(chǎn)刑的規(guī)定也為數(shù)不少，［1］二者的數(shù)量占我國刑法全部罪名的55.7%。審判實踐中貪利型犯罪比重很高，法院判決財產(chǎn)刑的案件數(shù)量巨大。但是財產(chǎn)刑執(zhí)行的實際狀況與立法規(guī)定相去甚遠，大量的財產(chǎn)刑判決未進入執(zhí)行程序，或者未能執(zhí)行。［2］應當說，實踐中存在的諸多問題，總是可以歸結(jié)到制度層面上來，而缺乏理論支持的制度建議又難以說服決策者采納。因此，筆者不揣淺陋，寫作本文，意在嘗試揭示財產(chǎn)刑執(zhí)行制度賴以存在的理論基礎(chǔ)。筆者的基本思路是：財產(chǎn)刑執(zhí)行是由人民法院代表國家或政府對被告人責任財產(chǎn)的執(zhí)行，由此形成的執(zhí)行法律關(guān)系為單純的一對一的財產(chǎn)剝奪關(guān)系，不同于民事執(zhí)行中由法院、申請人、被執(zhí)行人組成的三方執(zhí)行法律關(guān)系。財產(chǎn)刑執(zhí)行適用民事執(zhí)行的原則表明，⑶財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事執(zhí)行的共性與個性，都必須從民法和民事訴訟法學理論中尋求答案。具體而言，財產(chǎn)刑執(zhí)行應當遵循公法上的債權(quán)理論、被告人的責任財產(chǎn)理論等基礎(chǔ)理論。一公法上的債權(quán)理論、債權(quán)的觀念是由民法，尤其是民法中的財產(chǎn)法發(fā)展而來的。但是，債權(quán)并非民法獨享的概念。日本學者美濃部達吉五十多年前在其名著《公法與私法》中明確提出了''公法上的債權(quán)”［4］這一概念，并指出：'、若債權(quán)的觀念可解為要求特定人作行為不行為或給付的權(quán)利，那末，這觀念決不僅為私法所獨有，而是公法私法所共通的。［5］公法上的債權(quán)，是指中央或地方政府在履行職責過程中形成的以中央或地方政府為債權(quán)人的債權(quán)債務關(guān)系。公法上的債權(quán)，就其形成過程來看，既可以依法律、行政法規(guī)的規(guī)定產(chǎn)生，也可基于行政機關(guān)的行政處理和行政處罰決定而產(chǎn)生，還可在司法程序中由人民法院通過裁判而產(chǎn)生。比如稅款、滯納金、行政罰款、訴訟費用等。［6］實際上，公法上的權(quán)利，除參政權(quán)、公法上物權(quán)外，大部分不外是對特定人的金錢給付請求權(quán)、交付物的請求權(quán)或行為不行為請求權(quán)等公法上的債權(quán)。當然，這種公法上債權(quán)，不包括政府機關(guān)因民事法律活動取得的債權(quán)在內(nèi)》（一）財產(chǎn)刑之性質(zhì)：懲罰權(quán)抑或公法上的債權(quán)？財產(chǎn)刑執(zhí)行系代表國家的法院基于刑法、刑事訴訟法的規(guī)定要求被告人繳納一定金錢或移轉(zhuǎn)其財產(chǎn)所有權(quán)給國家并移轉(zhuǎn)財產(chǎn)占有的一種刑罰措施。就財產(chǎn)刑的主體雙方及其所依據(jù)的法律來看，財產(chǎn)刑為一種公法上的關(guān)系；然而就財產(chǎn)刑的內(nèi)容來看，均表現(xiàn)為一方當事人有請求對方當事人為一定給付的權(quán)利，而對方當事人則有作出一定給付的義務。因此關(guān)于財產(chǎn)刑的性質(zhì)，歷史上曾長期存在'、懲罰權(quán)說”和'、債權(quán)說”兩種觀點；相應地，也就分別存在把財產(chǎn)刑執(zhí)行視為刑罰權(quán)的實現(xiàn)和債權(quán)的實現(xiàn)兩種觀點。'、刑事司法不應該報復，而只應該給予懲罰?！保?］這暗含著懲罰者與被懲罰者之間的一種特殊關(guān)系。近代以來，刑罰關(guān)系中權(quán)力服從的傾向和國家意思力的優(yōu)越性，只有在對方不遵從法律而須以刑罰制裁的場合才發(fā)生作用，刑罰關(guān)系也是權(quán)利義務的關(guān)系，國家須站在法主體的地位去自行服從法律。［8］在這一點上刑罰關(guān)系和民法關(guān)系是完全相同的。由此觀之，''懲罰權(quán)說〃過于強調(diào)刑罰中雙方地位的不平等性，忽視了被懲罰者及其債權(quán)人的正當權(quán)利，不利于刑罰功能的真正實現(xiàn)。因為即使在懲罰最卑劣的罪犯時，他身上至少有一樣東西應該受到尊重，亦即他的''人性”。這是其一；其二，懲罰也是'、強制索取既是個人的又是公共的補償?shù)囊环N方式”，經(jīng)由這種方式來恢復犯罪分子卷入社會契約的基本利益的權(quán)利主體地位。比如監(jiān)禁的作用在于把人當作抵押品來扣留，''對嫌疑犯的監(jiān)禁類似于對負債人的監(jiān)禁”、'坐牢的人是在'還債”，，［9］等等。上述觀念無非在表明，財產(chǎn)刑可以被視為被告人對國家所負的債務，國家則對于被告人享有公法上的債權(quán)。正是在這個意義上，法律家們看到了刑罰與稅收之間的聯(lián)系?；裟匪怪鲝堊詈冒堰`反合同或侵權(quán)行為的賠償金視為對行為過程所繳納的稅款，并多次認為，刑罰也可通過這一方式予以評價。［10］而德國自1919年《稅收通則法》通過以后，把稅收權(quán)利視為一種公法上的債權(quán)的觀點逐漸占了上風，并逐漸為一些大陸法系國家的學者所接受，［11］稅法學家將國家的征稅權(quán)徑稱為稅收債權(quán)。并且，這種認識已體現(xiàn)在我國和德、日等國的立法之中。［12］我國臺灣地區(qū)的學者林錫堯、楊與齡主張，公法上的債權(quán)只限于行政法上的金錢給付義務，而不包括法院行使司法權(quán)所產(chǎn)生的公法上的債權(quán)，如刑事罰金。［13］筆者認為這種觀點缺乏足夠的說服力。因為基于行政程序產(chǎn)生的公法債權(quán)與基于司法程序產(chǎn)生的公法債權(quán)形式上都是以政府為一方當事人（權(quán)利人），內(nèi)容上均要求對方為一定的給付或為一定的行為，與民法上的債權(quán)無異，應當認定為具有同一的債權(quán)性質(zhì)。除非是把''債權(quán)的用語只限于私法的領(lǐng)域，看作不可侵犯的前提，否則就沒有否定財產(chǎn)刑的性質(zhì)為公法上的債權(quán)的理由。（二）公法上的債權(quán)與私法債權(quán)的同質(zhì)性對財產(chǎn)刑執(zhí)行的影響從大陸法系國家的立法來看，公法上債權(quán)的執(zhí)行，廣義上屬于債權(quán)實現(xiàn)的一種，除刑法、刑事訴訟法、行政法、行政執(zhí)行法另有規(guī)定外，準用民事強制執(zhí)行法的規(guī)定。日本學者美濃部達吉指出：'、內(nèi)容上具有財產(chǎn)的價值的公法關(guān)系，在其為財產(chǎn)關(guān)系之點，與私法關(guān)系有類似的性質(zhì)，所以某程度內(nèi)適用私法的規(guī)律?！保?4］既然財產(chǎn)刑可以定位為公法上的債權(quán)的一種類型，那么基于債權(quán)的同質(zhì)性，公法上債權(quán)的實現(xiàn)應當遵從私法債權(quán)實現(xiàn)即民事強制執(zhí)行的一般法理，參照適用民事執(zhí)行的原則、制度和程序。當然，對于公法上債權(quán)是否可以采用私法債權(quán)的保護手段，理論上有爭議。否定說認為，將財產(chǎn)刑、稅收、行政罰款、訴訟費用等視為公法上債權(quán)是從其給付請求的內(nèi)容而言的，不應再賦予公法上債權(quán)以私法債權(quán)的保護手段，否則將使公法上債權(quán)滲入私人交易領(lǐng)域，不利于交易安全。［15］否定說在公法上債權(quán)與私法債權(quán)之間劃了一條鴻溝，不恰當?shù)乜浯罅硕叩膮^(qū)別。事實上，公法上債權(quán)與私法債權(quán)在權(quán)利義務的關(guān)系、權(quán)利義務的內(nèi)容和類別上都存在諸多共通性，公法上債權(quán)具有私法債權(quán)的基本特質(zhì)，可以享有私法債權(quán)的保護手段。一方面，從理論上說，如果不承認公法上債權(quán)具有私法債權(quán)的性質(zhì)，將使政府機關(guān)對其債務人怠于行使權(quán)利或為詐害行為、逃稅行為時，無法依據(jù)民法債權(quán)保全的規(guī)定，行使代位權(quán)、撤銷權(quán)，以鞏固其權(quán)利，更不能實施假扣押、假處分之保全程序，無異于鼓勵債務人可安心違法，盡量逃避其所負的公法上義務，這將危及公權(quán)力及政府威信。另一方面，從大陸法系國家立法和實務來看，破產(chǎn)法中所指的債權(quán)包括公法上債權(quán)，強制執(zhí)行程序中所指債權(quán)也包括公法上債權(quán)。否定公法上債權(quán)享有私法債權(quán)的保護手段與立法和實務運作不符。特別是在決定公法上債權(quán)與私法債權(quán)優(yōu)先受償之先后順序時，若認為公法上債權(quán)無私法債權(quán)的性質(zhì)，就無法進行比較，［16］破產(chǎn)分配順序和執(zhí)行中參與分配順序也無法確定。對公法上債權(quán)參照私法債權(quán)保護的理論基礎(chǔ)在于，社會關(guān)系的復雜性決非一個法律部門能夠圓滿調(diào)整，公法上債權(quán)本質(zhì)上并不排斥私法的調(diào)整，并且運用私法方法對公法上債權(quán)的保護更加周密，更重要一點在于通過公法上債權(quán)的私法保護，私法精神不斷向公法滲透，私法的自由、平等、人權(quán)的精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中，從而使得公法生活私法化，使公法運作更加符合現(xiàn)代法制的要求。［17］因此，對公法上債權(quán)參照私法債權(quán)的保護不僅具有合理性，而且有利于公法上債權(quán)的實現(xiàn)，有利于法治國家的建設。公法上債權(quán)的擔保：被告人預付罰金行為的性質(zhì)論爭刑事司法實務中，被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理，在對被告人的刑罰有了一個比較客觀的估計之后，往往在法院作出判決前先向法院預交一定數(shù)額的金錢作為將來判決時的罰金。實務上稱之為''預交罰金〃。能夠執(zhí)結(jié)的財產(chǎn)刑案件也主要是指這類情形。［18］預交罰金的做法對于緩解罰金刑執(zhí)行難問題確實具有一定的功效，但客觀上也造成了'、以錢買刑”的印象而備受責難。理論上窒礙難行之處在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就使其承擔本應由生效判決才能產(chǎn)生的刑事責任，明顯違反了罪刑法定原則。因此，圍繞著被告人在判決前向法院預付款項行為的法律性質(zhì)，學者試圖從法理上闡釋其正當性依據(jù)，出現(xiàn)了先予執(zhí)行說、執(zhí)行保全說、保證金說、提存說等幾種不同的理論解釋。［19］先予執(zhí)行說認為刑事訴訟中法院先予執(zhí)行罰金與民事訴訟中法院的先予執(zhí)行措施有類似之處，法院為了保障罰金刑的執(zhí)行，防止被告人逃避繳納罰金，將是否積極繳納罰金作為量刑情節(jié)，促使被告人在案件宣判前先行交出一部分金錢，待裁判文書生效后相應折抵罰金刑。執(zhí)行保全說認為判決前向法院預付款項行為同限制人身S由的強制措施一樣可以理解為一種執(zhí)行保全措施，判決后可以依法進行折抵。保證金說認為判決前向法院預付款項，該款項不能稱之為'、罰金”，而應屬于罰金刑保證金；只有在基本查清犯罪事實、依法有可能適用罰金刑的前提下才能適用保證金，同時還應當遵循被告人自愿繳納保證金原則。提存說認為被告人判決前向法院預付款項的行為，性質(zhì)上類似于民法中債的消滅原因的提存。提存不僅消滅私法債權(quán)，也消滅公法上債權(quán)?？梢钥闯觯P(guān)于被告人判決前向法院預付款項行為的法律性質(zhì)，法律界提出的先予執(zhí)行說、執(zhí)行保全說、保證金說、提存說，都有一個共同特點，即均以罰金刑屬丁?公法上債權(quán)作為預設的前提，從民法和民事訴訟法中尋求法理支持。這種理論上的轉(zhuǎn)向雖帶有'、集體無意識”的烙印，但足以顯示出公法上債權(quán)理論的生命力。在上述四種學說中，筆者贊同保證金說。原因在于，先予執(zhí)行適用于那些債權(quán)確定、不先予執(zhí)行就難以維持生產(chǎn)或生活的債權(quán)人，國家作為公法上債權(quán)人則不存在這種困境；提存適用于既存?zhèn)鶛?quán)的消滅，而法院在作出財產(chǎn)刑判決前，公法上債權(quán)尚未確定，因而也不存在提前消滅的問題；執(zhí)行保全說具有一定的理論合理性，但其缺陷是不能解釋為什么財產(chǎn)刑的執(zhí)行保全標的僅限丁?貨幣、現(xiàn)金，而排除了被告人的其他財產(chǎn)形態(tài)，這是有違財產(chǎn)保全的原理的。只有保證金說最具理論上的說服力。保證是民法債權(quán)擔保的一種方式，公法上的債權(quán)也需要借助擔保來強化它的實現(xiàn)。通過在被告人與由法院代表的國家之間確立公法上債的擔保法律關(guān)系，保證公法上債權(quán)的實現(xiàn)，這種理論視角頗具魅力，并且在民事訴訟法第312條己有先例。公法上債權(quán)的保全：債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)理論民法上債的保全制度是對債的相對性原理的突破，其目的是通過保全債務人的責任財產(chǎn)進而保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。在討論債的保全制度時，民法學者一般認為債權(quán)人代位權(quán)行使的條件之一是債權(quán)人有合法債權(quán)，至于為金錢債權(quán)還是非金錢債權(quán)在所不問；［20］債權(quán)人撤銷權(quán)行使的條件之一是撤銷權(quán)人的債權(quán)應當為金錢債權(quán)，非金錢債權(quán)不包括在內(nèi)。［21］然而，民法學者所講的'、債權(quán)”、'、金錢債權(quán)”、'、非金錢債權(quán)”等概念僅限于系私法領(lǐng)域，公法上債權(quán)是否可以適用債的保全制度，民法學者未予探討。不過，稅法學者早已突破了理論上的瓶頸，不但率先承認稅收權(quán)利是'、國家作為債權(quán)人所享有的要求納稅人給付稅款的權(quán)利"，稅收債權(quán)為''一種公法上的債權(quán)或稱公債權(quán)”，［22］而且在《稅收征管法》第50條明確規(guī)定：'、欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權(quán)，或者放棄到期債權(quán)，或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關(guān)可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規(guī)定行使代位權(quán)、撤銷權(quán)。〃由此在我國確立了稅務機關(guān)對于稅收債權(quán)的代位權(quán)、撤銷權(quán)。應當說，《稅收征管法》第50條具有普適性意義，其原理可以廣泛適用于其他公法上債權(quán)。換言之，鑒于公法上債權(quán)與私法債權(quán)的同質(zhì)性，公法上債權(quán)可以適用債的保全制度。因此，在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，如果法院發(fā)現(xiàn)被告人雖無財產(chǎn)可供執(zhí)行但對第三人有到期債權(quán)，或者發(fā)現(xiàn)被告人有放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以不合理的低價處分財產(chǎn)等情形，導致財產(chǎn)刑判決執(zhí)行不能的，可以通過行使代位權(quán)或撤銷權(quán)來實現(xiàn)公法上債權(quán)。財產(chǎn)刑執(zhí)行與民事執(zhí)行、行政執(zhí)行的競合之處理：責任競合與執(zhí)行競合理論在法律理論中，責任競合特指行為人實施的某一違法行為符合兩個或兩個以上的責任構(gòu)成要件，并且數(shù)個責任之間相互沖突，不能同時并存的現(xiàn)象。[23]責任競合作為法律上競合的一種類型，既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，如民法上侵權(quán)責任和違約責任的競合、返還不當?shù)美熑闻c侵權(quán)責任的競合，也可以發(fā)生在不同法律部門之間，比如民事賠償責任與行政處罰、財產(chǎn)刑之間的競合。在執(zhí)行程序中，分別構(gòu)成民事執(zhí)行、財產(chǎn)刑執(zhí)行、行政執(zhí)行三者之間的競合，由此產(chǎn)生兩個或兩個以上的債權(quán)人（私法上或公法上債權(quán)人）同時或先后以不同的執(zhí)行名義對同一債務人的特定財產(chǎn)，申請法院強制執(zhí)行，而各債權(quán)人的請求之間相互排斥，各個債權(quán)人的權(quán)利難以同時獲得完全滿足的一種競爭狀0處理執(zhí)行競合的原理是：私法債權(quán)的執(zhí)行優(yōu)先于公法上債權(quán)的執(zhí)行，私法債權(quán)的執(zhí)行之間、公法上債權(quán)的執(zhí)行之間一般奉行平等原則。財產(chǎn)刑執(zhí)行劣后于私法債權(quán)的執(zhí)行，具有法律上的正當性和實踐中的正義性。首先，由于財產(chǎn)刑是國家向被告人收取一定數(shù)額的金錢或沒收其合法財產(chǎn)作為刑罰方法，為公法上的債權(quán)，具有懲罰性和無償性；而私法債權(quán)則是債權(quán)人基于支付的對價或受到損害而取得的請求債務人給付金錢或財產(chǎn)的權(quán)利，具有補償性和對價性。這兩種性質(zhì)不同的責任決定了后者在道義上較前者更具有優(yōu)先受償?shù)牡赖聝?yōu)勢。其次，財產(chǎn)刑易科制度表明財產(chǎn)刑具有可替代性，可以易科自由刑或者以社會服務、矯正勞動等其他刑罰或強制措施代替罰金刑；而私法債權(quán)的補償性決定了只有金錢或財產(chǎn)賠償才能達到恢復原狀彌補損失的目的。最后，國家和私法債權(quán)人承受執(zhí)行不能的能力存在差異。國家科處被告人財產(chǎn)刑并非追求財政收人，國家也不會因財產(chǎn)刑未實際執(zhí)行而導致財政困難；而私法債權(quán)人則不同，執(zhí)行與否可能影響到當事人的基本生活。[24]現(xiàn)行法確立了民事執(zhí)行優(yōu)先于財產(chǎn)刑執(zhí)行之原則。《刑法》第36條規(guī)定了附帶民事案件中所確定的民事賠償責任優(yōu)先于同一犯罪行為所判處的罰金的執(zhí)行。理論上有爭議的是，犯罪分子所負的其他債務能否優(yōu)先于罰金的執(zhí)行。有學者擔心，'、如果對犯罪人所承擔的任何與犯罪無關(guān)的民事賠償責任也適用該原則的話，那么財產(chǎn)刑將無法執(zhí)行?！盵25]這種觀點值得商榷。其實，從我國《刑法》第36條規(guī)定上看并不能得出其他民事賠償責任或民事債務不能優(yōu)先于財產(chǎn)刑的結(jié)論。而且《刑法》第60條明確規(guī)定了犯罪分子于刑事判決生效前發(fā)生的合法債務的執(zhí)行應當優(yōu)先于沒收財產(chǎn)的執(zhí)行。立法者在衡量犯罪分子負擔的民事債務與沒收財產(chǎn)刑之間的沖突時，價值取向于私法債權(quán)的保護是不言而喻的。筆者認為，立法者的這一立法意圖也應貫徹到罰金刑執(zhí)行和私法債權(quán)發(fā)生競合時的解決機制中，全面確立私法債權(quán)執(zhí)行的優(yōu)先原則。在最高法院《關(guān)于民事執(zhí)行中多個債權(quán)人參與分配問題的規(guī)定（送審稿）》第10條中，該精神亦得到了體現(xiàn)。其規(guī)定，對同一被執(zhí)行人同時執(zhí)行民事債權(quán)、行政罰款、司法罰款或者罰金、沒收財產(chǎn)的，民事債權(quán)優(yōu)先。該司法解釋不僅承認行政罰款、司法罰款和財產(chǎn)刑具有公法上債權(quán)的性質(zhì)，而且宣告了私法債權(quán)優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，符合立法原意和法理。（三）公法上的債權(quán)與私法債權(quán)的差異性對財產(chǎn)刑執(zhí)行的影響財產(chǎn)刑作為公法上債權(quán)，和私法債權(quán)在法律上有若干共通性，不過，二者在一定程度和范圍內(nèi)，無疑是各異其原理的，使得財產(chǎn)刑執(zhí)行制度和程序明顯地有別丁?民事執(zhí)行程序制度。［26］財產(chǎn)刑執(zhí)行中，公法上的債權(quán)人與執(zhí)行機關(guān)的一體性公法上的債權(quán)人為國家或地方政府，債權(quán)人與債務人之間本質(zhì)上是不平等的，作為權(quán)利人的國家或地方政府得以自己的強制力去強制制裁違反公法上的義務者，尤其在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，被告人所承擔的己非一般意義上的'、債務”，而是一種刑罰措施；而私法債權(quán)的債權(quán)人則為民事主體，與債務人是完全平等的。當義務人不履行債務時，債權(quán)人本身沒有強制力，不能采取力救濟手段實現(xiàn)權(quán)利，惟一可行的途徑是依民事訴訟程序請求國家強制執(zhí)行。在私法關(guān)系中，''強制執(zhí)行權(quán)專屬于司法權(quán)”，'、強制力只專屬于國家，權(quán)利者只能依賴國家保護，只能請求國家發(fā)動強制力。”［27］世界各國的通例是由法院負責私法債權(quán)的執(zhí)行，［28］由此形成了私法上的債權(quán)人與法院之間的申請執(zhí)行法律關(guān)系。當事人不提出執(zhí)行私法債權(quán)的申請，原則上即不開始執(zhí)行程序。此即私法債權(quán)保護上的''不告不理"原則。在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，公法上的債權(quán)人就是國家或地方政府，執(zhí)行機關(guān)可以是作為司法機構(gòu)的法院，也可以是行政機關(guān)，如稅務機關(guān)（法國刑訴法第707條）、公安機關(guān)、海關(guān)以及地方政府等，還可以是其他國家機關(guān)，如德國罰金刑的執(zhí)行是檢察院的義務（德國刑訴法第451條）。依法負責財產(chǎn)刑執(zhí)行的國家機關(guān)，實際上相應地被賦予了代表國家充當公法上債權(quán)人的地位，債權(quán)人與執(zhí)行機關(guān)合而為一，造成財產(chǎn)刑執(zhí)行程序通常缺乏申請執(zhí)行這一環(huán)節(jié)。因此，公法上債權(quán)的強制執(zhí)行，一般不適用不告不理原則。對公法上債權(quán)不得非法處分私法債權(quán)僅關(guān)涉私益，原則上單以權(quán)利人本身的利益為目的，根據(jù)私權(quán)自治原理，債權(quán)人有權(quán)按照自己的意志進行處分。反之，公法上債權(quán)系國家或地方政府對被告人的權(quán)利，涉及到國家利益或社會公共利益，執(zhí)行機關(guān)都負有忠實執(zhí)行的義務。若法律無特別規(guī)定，原則上不能放棄。即使作出了放棄的意思表示，也屬無效，該公法上債權(quán)并不因之消滅。例如稅收、行政罰款、財產(chǎn)刑等公法上債權(quán)，只有在法律有明確規(guī)定時才能免除義務人的義務，否則不能動用行政權(quán)或司法權(quán)去任意舍棄。［29］同時，公法上債權(quán)人也不得任意與被告人達成執(zhí)行和解。另一方面，私法債權(quán)一般都以金錢給付為內(nèi)容，義務人向何人為金錢給付，通常并不影響債務人的利益。所以私法債權(quán)，除親屬法和繼承法上的權(quán)利和依據(jù)權(quán)利的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利外，可作為轉(zhuǎn)讓的標的。與之相反，公法上的權(quán)力配置，''法律是以、某特定主體享有該項權(quán)利為適合公益而承認該權(quán)利的，所以原則上不能與其主體分離，即對該項權(quán)利不能加以移轉(zhuǎn)。”［30］但對于以金錢給付為內(nèi)容的公法上的債權(quán)，能否進行轉(zhuǎn)讓，理論上尚有分歧。主流觀點認為，既然為公法上的權(quán)利，無論是公法上的金錢債權(quán)，抑或非金錢債權(quán)，原則上應視其不可轉(zhuǎn)讓。二、被告人的責任財產(chǎn)理論財產(chǎn)刑盡管性質(zhì)上屬于對被告人施加的刑罰，但它以剝奪犯罪人財產(chǎn)為內(nèi)容，故財產(chǎn)刑執(zhí)行不是針對犯罪人的生命、自由、資格，而是以被告人的財產(chǎn)為執(zhí)行對象、執(zhí)行標的。而被告人用以承擔財產(chǎn)刑的財產(chǎn)，就是民事法上所謂的責任財產(chǎn)，財產(chǎn)刑執(zhí)行就是由人民法院代表國家對被告人責任財產(chǎn)的執(zhí)行。這一點，與民事執(zhí)行以被執(zhí)行人責任財產(chǎn)作為執(zhí)行標的具有共通性。所以，責任財產(chǎn)理論是理解財產(chǎn)刑執(zhí)行之理論根基的一把鑰匙。（一）被告人責任財產(chǎn)的一般理論責任財產(chǎn)理論是民法上債權(quán)保障法律制度的組成部分，是用于保障民法債權(quán)實現(xiàn)方面的理論依據(jù)。在強制執(zhí)行法學中，責任財產(chǎn)被稱為執(zhí)行標的。被告人可供執(zhí)行以實現(xiàn)公法上債權(quán)人之債權(quán)的責任財產(chǎn)，可以成為財產(chǎn)刑的執(zhí)行標的。原則上，債務人所有的財產(chǎn)都是責任財產(chǎn)。［31］在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，罰金刑執(zhí)行需要以被告人的全部財產(chǎn)作為承擔罰金責任的責任財產(chǎn)，［32］沒收財產(chǎn)的執(zhí)行則以刑事判決書中明確指定的特定物為沒收財產(chǎn)責任的責任財產(chǎn)。被告人的責任財產(chǎn)不僅包括有體物、無形財產(chǎn)權(quán)，還包括被告人對第三人享有的債權(quán)。此債權(quán)既可為到期債權(quán)，也可為未到期債權(quán)。財產(chǎn)刑執(zhí)行中，如果被告人沒有動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也沒有其他財產(chǎn)權(quán)，但享有債權(quán)，那么該債權(quán)也可成為執(zhí)行標的。將被告人的責任財產(chǎn)范圍擴張到被告人與第三人之間的債權(quán)債務關(guān)系，有利干財產(chǎn)刑的順利執(zhí)行。但是，在對第三人的債權(quán)執(zhí)行時，法院向第三人發(fā)出禁止支付債務（債權(quán)扣押）以及向法院履行的命令，盡管是基于財產(chǎn)刑執(zhí)行的需耍而產(chǎn)生的，但由丁?被告人與第三人之間屬于純粹的民事債權(quán)債務關(guān)系，第三方債務人非判決書中所確認的受刑人，因此，法院作出的針對第三人的執(zhí)行法律文書，也不具有刑事性質(zhì)，而是民事法律文書。當然，在觀念上須明確，法院通過債權(quán)扣押命令取得了代替被告人向第三人收債的權(quán)利，被扣押的債權(quán)雖為私法上債權(quán)，但法院因扣押而取得的權(quán)利，在性質(zhì)上當然非解釋為公法不可，不能視之為私法上的債權(quán)，不得否認其為公法上的權(quán)利之本質(zhì)。［33］至于被告人實施犯罪活動的工具、獲得的贓款贓物，是否為被告人的責任財產(chǎn)，理論上值得探討。就民法理論言之，犯罪工具如屬被告人所有，則可為執(zhí)行標的；贓款系貨幣，為種類物，但其性質(zhì)比較特殊，可以成為責任財產(chǎn)。這是因為，貨幣沒有個性，極容易被替代，而且所有權(quán)和占有不能分離，占有貨幣的被告人即為貨幣的所有權(quán)人；被害人喪失貨幣的占有后，不存在作為物上請求權(quán)的返還請求權(quán)，僅存在不當?shù)美埱髾?quán)。［34］贓物通常為特定物，所有權(quán)在被害人，被告人的占有屬于無權(quán)占有，而贓物之所以'、脫離所有人之占有，致被無權(quán)處分，并非基于其意思，故有特別保護之必要”。［35］所以，贓物是其所有權(quán)人的責任財產(chǎn)，而不能作為被告人的責任財產(chǎn)。［36］（二）被告人責任財產(chǎn)的查明：物權(quán)公示理論與多數(shù)民法規(guī)范不同，物權(quán)公示規(guī)則可以直接適用于強制執(zhí)行程序之中，為強制執(zhí)行過程中法院識別和判斷被告人財產(chǎn)提供理論支持和法律依據(jù)。物權(quán)公示是物權(quán)法的一項基本原則，是指物權(quán)在設立、變動時，必須將物權(quán)設立、變動的事實通過一定的公開的方法向社會公示，從而使不特定的第三人知道該事實物權(quán)的公示方式，各國均規(guī)定一致，在動產(chǎn)為占有交付），在不動產(chǎn)為不動產(chǎn)登記。物權(quán)公示所提供的法律基礎(chǔ)具有普遍信服的公信力，既是物權(quán)獲得法律承認的過程，也是物權(quán)人的權(quán)利獲得法律保護的基礎(chǔ)。這是因為，動產(chǎn)物權(quán)的占有交付是依據(jù)社會常識建立的公示手段，其法律后果當然為社會所承認不動產(chǎn)登記是以國家行為支持的物權(quán)公示手段，其法律后果當然為社會普遍信服。故物權(quán)公示所提供的法律基礎(chǔ)，無不具有公信力，是法律可以直接認定的它與一般意義上的權(quán)利根據(jù)有顯著的不同。［37］物權(quán)公示根據(jù)公示的事實產(chǎn)生''公示權(quán)利為正確權(quán)利的推定原則憶［38］-旦在執(zhí)行過程中出現(xiàn)權(quán)利上的瑕疵，使真正的權(quán)利人與第三人之間形成了物權(quán)要求方面的沖突，法律為了保護依據(jù)公示原則而享有物權(quán)請求權(quán)的第三人的利益，在程序法上建立了確定權(quán)利歸屬的識別標準和發(fā)生權(quán)利爭議時的舉證責任倒置制度。物權(quán)公示理論為第三人參與交易和法院執(zhí)行活動提供了一個識別、判斷物權(quán)的客觀標準。在正常情況下，無需進行實質(zhì)調(diào)查，僅憑公示的外部表象即可放心交易或執(zhí)行。因此，財產(chǎn)刑執(zhí)行中沒必要也不可能要求執(zhí)行人員在采取執(zhí)行措施時對被告人財產(chǎn)的識別達到審判人員在處理確權(quán)糾紛案件時那么準確、確定、終局的程度。法釋［2004］15號第2條規(guī)定：'、人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。未登記的建筑物和土地使用權(quán)，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確定權(quán)屬。"［39］該司法解釋明確要求人民法院在民事執(zhí)行中依據(jù)物權(quán)公示原則查明和發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)。盡管該規(guī)定適用于私法債權(quán)的執(zhí)行，但對子財產(chǎn)刑這種公法上債權(quán)的實現(xiàn)同樣有參考價值。理論和實踐中倍受爭議的是被告人財產(chǎn)的查找主體。在民事執(zhí)行中，調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)依法可以采用申請人報告、被執(zhí)行人申報以及法院執(zhí)行機構(gòu)調(diào)查三管齊下的方式。在財產(chǎn)刑執(zhí)行中，被告人責任財產(chǎn)的查明義務宜分情況而定。由于沒收財產(chǎn)判決的執(zhí)行屬于特定物交付請求權(quán)的實現(xiàn)，栽判文書必須明確地指定擬沒收的財產(chǎn)之名稱、類型、位置、性狀及其他基本情況，以達到將擬沒收的財產(chǎn)特定化的目的，因而法院在判處沒收財產(chǎn)之前，必須確認該財產(chǎn)存在。如果擬沒收的特定物已經(jīng)滅失、毀損，而人民法院仍然判決沒收該特定財產(chǎn)，則產(chǎn)生自始執(zhí)行不能的結(jié)果。'、自始執(zhí)行不能”的財產(chǎn)刑判決屬于錯判或者誤判，根本無法予以執(zhí)行。故沒收財產(chǎn)案件的財產(chǎn)調(diào)查必須在法院判決之前完成。罰金刑的執(zhí)行以被告人的全部財產(chǎn)（責任財產(chǎn)）為執(zhí)行標的。對于必科型的罰金刑，鑒丁-被告人的經(jīng)濟狀況、支付能力是判決罰金刑的量刑要素，而且也是法院認定被告人否有能力立即繳納全額罰金，從而在判決書中確定一次性繳納還是分期繳納的重耍依據(jù)，［40］故公訴機關(guān)有罪指控的內(nèi)容，應當包括關(guān)于罰金刑適用的量刑建議，并且對被告人的財產(chǎn)狀況提供相應的證據(jù)支持。但是，我國刑事訴訟法在設計財產(chǎn)刑執(zhí)行制度時，顯然忽視了偵查機關(guān)偵查、檢察機關(guān)指控等作用的發(fā)揮。在偵查程序上，沒有明確規(guī)定偵查部門對可能判處財產(chǎn)刑的犯罪人的財產(chǎn)狀況進行查明的職能，導致偵查機關(guān)往往只關(guān)注于查封、扣押犯罪人的作案工具及非法所得，缺乏對犯罪人責任財產(chǎn)的必?？刂疲辉谄鹪V程序上，沒有明確檢察機關(guān)對指控犯罪人的罪名可能涉及財產(chǎn)刑時，應提供犯罪人的財產(chǎn)狀況，導致法院判處被告人財產(chǎn)刑時，對被告人的財產(chǎn)狀況缺乏必要的了解，使判決缺乏針對性。［41］同時，檢察機關(guān)、偵查機關(guān)擁有強大的偵查力量和豐富的偵查手段，相對丁-不具有偵查職能的法院而言，查明被告人可供執(zhí)行的財產(chǎn)的能力更強、手段更多。因此，由檢察機關(guān)、偵查機關(guān)承擔查明犯罪人責任財產(chǎn)的義務，有利于司法資源的合理、有效分配。所以，被告人責任財產(chǎn)查明制度，需要兩個方面的完善：一是在偵查階段，建立嫌疑人、被告人責任財產(chǎn)調(diào)查制度以及財產(chǎn)狀況附卷移送制度，二是明確必科型財產(chǎn)刑案件中公訴機關(guān)的主張和舉證責任，亦即公訴機關(guān)對丁?必科型財產(chǎn)刑案件，不僅提出有罪指控，還要提出財產(chǎn)刑的請求，同時必須對依法適用財產(chǎn)刑的事實及被告人財產(chǎn)狀況進行舉證?？梢?，必科型財產(chǎn)刑案件中，控訴方就被告人財產(chǎn)狀況負有法定的、不可推卸的舉證責任，這一點不同于私法債權(quán)的執(zhí)行。（三）被告人責任財產(chǎn)的保全：財產(chǎn)保全理論司法程序中，為避免債務人能隱匿、轉(zhuǎn)移或處分其財產(chǎn)，或單方面擅自改變雙方當事人有爭議的請求標的之狀態(tài)，致使債權(quán)人日后取得終局判決也無法實現(xiàn)其權(quán)利，民事訴訟法特設財產(chǎn)保全程序。財產(chǎn)保全制度的機理普遍適用于任何形態(tài)的爭議解決和權(quán)利實現(xiàn)的程序之中，包括刑事訴訟程序。在必科型財產(chǎn)刑案件中，為了防止人民法院作出判決時出現(xiàn)盲目性，在制度設計上就應當要求在法院判決之前的偵查、起訴或?qū)徖沓绦蛑校绻缸锵右扇嘶蛘弑桓嫒说呢敭a(chǎn)存在轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、腐爛變質(zhì)等情形時，應當采取必要的查封、扣押、凍結(jié)、拍賣變賣等保全措施，以保證罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑的執(zhí)行。為此，最高法院1998年《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第214條規(guī)定：''人民法院為了保證判決的執(zhí)行，根據(jù)案件具體情況，可以先行扣押、凍結(jié)被告單位的財產(chǎn)或者由被告單位提出擔保?！?000年《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：'、人民法院認為依法應當判處被告人財產(chǎn)刑的，可以在案件審理過程中，決定扣押或者凍結(jié)被告人的財產(chǎn)。”根據(jù)筆者的理解，上述司法解釋所謂的先行'、扣押或者凍結(jié)”，實際上就是刑事訴訟中的財產(chǎn)保全措施，只是沒有明確使用''財產(chǎn)保全”名稱而己。當然，財產(chǎn)刑保全執(zhí)行措施除了扣押和凍結(jié)外，還可以適用包括查封在內(nèi)的其他保全措施。由于受益人為國家或地方政府，且財產(chǎn)保全程序須由法院依職權(quán)啟動，故財產(chǎn)刑保全執(zhí)行不能要求受益人提供擔保，但被告人對于罰金刑案件可以提供擔保以免除保全執(zhí)行。另外，司法解釋允許在'、應當判處被告人財產(chǎn)刑的”'、案件審理過程中”，作出訴訟財產(chǎn)保全裁定。但是，該司法解釋并沒有明確起訴前，為防止犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，如何保全其責任財產(chǎn)的問題。從實務角度分析，偵查階段是對犯罪人財產(chǎn)采取控制措施的最佳時機，因為犯罪人往往尚未來得及轉(zhuǎn)移隱匿財產(chǎn)，而一旦案件進人審判程序，法院能夠控制犯罪人財產(chǎn)的情況極少出現(xiàn)。佛山市中級法院和湖南漢壽縣法院的調(diào)研表明，沒有一例法院在審判過程中查封、扣押和凍結(jié)到犯罪人的財產(chǎn)的案件。為了實現(xiàn)公法上債權(quán)，有效控制被告人的責任財產(chǎn)，對于必須并科罰金的130余個罪名的案件，有必要建立偵查、起訴階段的訴前保全制度。即在起訴前，對于犯罪嫌疑人有可能轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、損毀可供執(zhí)行的責任財產(chǎn)，可由偵查機關(guān)進行訴前財產(chǎn)保全，嫌疑人不服該保全裁定和執(zhí)行的，有權(quán)獲得救濟。可以設置復議程序，也可設置司法救濟程序，做到既為法院財產(chǎn)刑執(zhí)行提供保障措施，又依法保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益?！咀髡吆喗椤啃そ▏?，中國人民大學法學院教授?！咀⑨尅啃滦谭ǖ涔灿凶锩?13個，其中169個罪名規(guī)定了罰金刑，61個罪名涉及到?jīng)]收財產(chǎn)刑。參見馬登民、徐安柱著：《財產(chǎn)刑研究》，中國檢察出版社1999年版，第323、353頁。湖南省漢壽縣法院、浙江省衢州市兩級法院的實證數(shù)據(jù)，可見楊恒勝、劉艷《關(guān)于罰金刑執(zhí)行問題的調(diào)查研究》，載中國法院網(wǎng)；童兆洪主編：《民事執(zhí)行調(diào)查與分析》，人民法院出版社2005年版，第546頁以下。大陸法系國家財產(chǎn)刑執(zhí)行的原則之一，參見《德國刑事訴訟法》第463條、《司法追收條例》第6條。'公法上的債權(quán)”這一概念究竟由誰最先提出，筆者無從查考。不過，最先肯定公法與私法具有共通性的，恐非德國公法學大師奧托邁耶莫屬。他在1886年出版的《法國行政法原理》中'適用甚多民法的觀念”研究行政法問題在方法論上別樹一幟。參見陳新民著：《德國公法學基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第128-129頁。[日]美濃部達吉著：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第86-87頁。在德、日等國，行政執(zhí)行法理論一般將行政執(zhí)行分為公法上金錢債權(quán)的執(zhí)行和作為不作為的執(zhí)行兩類，公法上債權(quán)這一概念廣泛盛行于行政法學之中。但我國行政法學界目前尚未引入公法上債權(quán)理論，當前立法機關(guān)正在起草的《中華人民共和國行政強制法》也未使用公法上債權(quán)這一概念。參見胡建淼主編：《行政強制法研究》，法律出版社2003年版，第38-58頁。[法]米歇爾??？轮骸兑?guī)訓與懲罰》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第1999年版，第82頁?！兑?guī)訓與懲罰》，生活.讀書.新知三聯(lián)書店1999年版，[日]美濃部達吉著：75-76頁。[法]米歇爾??？轮旱?2、133、261頁。[美H*OA?哈特著：《懲罰與責任》，華夏出版社1989年版，第228頁。[日]金子宏著：中國財政經(jīng)濟出版社1989年版，第352頁張守文：《論稅收的一般優(yōu)先權(quán)》《稅收征管法》關(guān)于稅收保全措施、稅務機關(guān)依合同法行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的規(guī)定，《破產(chǎn)法（試行）》關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序的規(guī)定，《海商法》關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的行使順序等都體現(xiàn)了稅收具有公法上債權(quán)的性質(zhì)。轉(zhuǎn)引自楊與齡著：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第613頁。楊與齡主編：《強制執(zhí)行法實例問題分析》，五南圖書出版公司2000年版，第350-352頁。[日]美濃部達吉著：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第151頁。參見郭明瑞、仲相、司艷麗著：《優(yōu)先權(quán)制度研究》，北京大學出版社2004年版，第89頁。吳光陸：《談公法債權(quán)有無私法債權(quán)之性質(zhì)》，載臺灣《法令月刊》1992年第43卷第10期。申衛(wèi)星：《我國優(yōu)先權(quán)制度立法研究》，載《法學評論》1997年第6期。廣東省佛山市中級法院2005年承擔了最高法院重點詞研課題《關(guān)于財產(chǎn)刑的執(zhí)行問題》，對東莞、廣州、佛山、成都、昆明、南京、晉中等中級法院及轄區(qū)內(nèi)有代表性的基層法院進行了調(diào)查。數(shù)據(jù)表明，廣州中院、南京雨花區(qū)法院、佛山南海區(qū)法院、南京中院近五年來分別執(zhí)結(jié)807件、291件、325件、76件罰金刑案件，其中被告人及其家屬判決前主動繳納罰金的分別有128件、285件、319件、33件，占所在法院罰金刑執(zhí)結(jié)率的15.86%、97.9%、98.15%,43.4%。由此觀之，當事人判決前主動繳納是目前比較通行的一種做法，并且在基層法院已逐漸成為財產(chǎn)刑執(zhí)行的主要方式。參見朱和慶：《財產(chǎn)刑執(zhí)行的現(xiàn)狀與存在的問題》，未刊稿，載《財產(chǎn)刑執(zhí)行專題研討會論文集》，2006年3月o周少華：《完善我國財產(chǎn)刑執(zhí)行制度之建言》；袁登明《尋求緩解財產(chǎn)刑執(zhí)行難之道一在現(xiàn)有法律框架下的制度創(chuàng)建》，未刊稿，載?《財產(chǎn)刑執(zhí)行專題研討會論文集》，2006年3月；宋茂榮、馬永龍、賈科：《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行的幾個問題》，載《人民司法》，2003年第12期；重慶市第一中級法院課題組：《財產(chǎn)刑執(zhí)行情況的調(diào)查報告》，載《西南政法大學學報》2004年第5期?！度毡径惙ㄔ怼份d《中外法學》1997年第5期。我國史尚寬著：《債法總論》，作者自版1954年版，第446頁；崔建遠、韓世遠著：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學出版社2005年版，第450頁。王利明著：《民商法研究》，第3輯，法律出版社1999年版，第650頁；崔建遠、韓世遠著：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學出版社2005年版，第77頁。張守文：《論稅收的一般優(yōu)先權(quán)》，載《中外法學》1997年第5期。民法學者認為，從權(quán)利人的角度來看，責任競合和請求權(quán)競合是同一問題的兩個不同的方面。參見王利明著：《改革開放中的民法疑難問題》，吉林人民出版社1992年版，第284頁。孫文波、江高峰：《財產(chǎn)刑執(zhí)行的基本原則》，未刊稿，載《財產(chǎn)刑執(zhí)行專題研討會論文集》，2006年3月。邵維國著：《罰金