法律法規(guī)有關建設工程轉包分包的規(guī)定

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一、適用法律《招標投標法》—《中華人民共和國招標投標法》，1999年8月30日頒布，2000年1月1日起執(zhí)行?！督ㄖā贰吨腥A人民共和國建筑法》，1997年11月1日頒布，1998年3月1日起施行。《合同法》—《中華人民共和國合同法》，1999年3月15日頒布，1999年10月1日起施行。

二、名詞說明發(fā)包—發(fā)包是指依照雙方議定的條件把建筑、加工、訂貨等任務包給企業(yè)單位承辦。承包—承包是指依照雙方議定的條件接受并完成（工程、利潤、訂貨、產量等）任務。肢解—肢解是指古代一種割去四肢的酷刑，現(xiàn)比方完整的國土、體系、建設工程等被分割。轉讓—轉讓是指把自身擁有的物件、應享有的權利、應承辦完成的工程（供貨）等以確定的方式讓給他人的行為。轉包—中標項目的轉包，是指中標人將其承包的中標項目倒手轉讓給他人，使他人事實上成為該中標項目的新的承包人的行為。分包—中標項目的分包，是指對中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，和其簽訂總承包合同項下的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。三、法律規(guī)定（一）《建筑法》其次十八條規(guī)定禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名義分別轉包給他人。（二）《建筑法》其次十九條規(guī)定建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必需經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必需由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位依據(jù)分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位擔當連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（三）《合同法》其次百七十二條規(guī)定發(fā)包人可以和總承包人訂立建設工程合同，也可以分別和勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果和總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人擔當連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必需由承包人自行完成。（四）《招標投標法》第四十八條規(guī)定中標人應當依據(jù)合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人依據(jù)合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應得資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目擔當連帶責任。（五）《招標投標法》第五十八條規(guī)定中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴峻的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。四、法律責任中標人違法轉包、分包的，應擔當什么樣的法律責任？依據(jù)《招標投標法》第五十八條的規(guī)定，中標人違法轉包、分包的，應擔當?shù)姆韶熑伟ǎ?.轉讓、分包無效?！墩袠送稑朔ā逢P于禁止中標人轉讓中標項目，禁止中標人違法分包的規(guī)定屬于法律的強制規(guī)定。中標人違反這些規(guī)定所簽訂的轉包、分包合同屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的無效合同，轉包、分包不具有法律效力。2.罰款。懲處對象是實施違法行為的中標人，罰款的金額為轉讓或分包項目金額的千分之五以上千分之十以下，具體數(shù)額由作出懲處確定的行政機關依據(jù)中標人違法行為的情節(jié)輕重確定。3.有違法行為的，沒收違法所得。沒收違法所得，是指有關行政執(zhí)法機關依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，將當事人的非法所得強制無償收歸國有的一種行政懲處。此處所稱的違法所得，是指中標人違法轉讓和分包獲得金錢收入，依據(jù)招標投標的規(guī)定，這些收入應當沒收。4.可以責令停業(yè)整頓。責令停業(yè)，是指國家行政機關對違反行政管理秩序的企業(yè)、事業(yè)單位、個體工商戶，限其在確定期限內停止生產或經營的一種行政懲處，屬于行為罰的一種。本條規(guī)定的責令停業(yè)是一種供選擇的行政懲處方式，行政執(zhí)法機關應依據(jù)中標人的實際狀況確定是否接受。5.情節(jié)嚴峻的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照，是指國家行政機關對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，依法實行剝奪當事人從事某項生產和經營活動的一種行政懲處。是一種比較嚴厲的行為實力罰。依據(jù)招標投標法第五十八條的規(guī)定，只有中標人非法轉讓、分包的行為情節(jié)嚴峻的，行政機關才應實行這種懲處方式。五、規(guī)定釋義（一）關于轉包問題依照《招標投標法》第四十八條第一款的規(guī)定，中標人1.招標投標實質上是一種特殊的簽訂合同的方式。招標人通過招標投標活動選擇了適合自己須要的中標人并和之訂立合同。中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目，不得將合同轉包給他人。2.所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目倒手轉讓給他人，使他人事實上成為該中標項目的新的承包人的行為。從實踐中看，轉包行為有很大的危害性。一些中標人將其承包的中標項目壓價倒手轉讓給他人，從中謀取不正值利益。從工程建設領域來看，中標人轉讓中標項目，形成“層層轉包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最終實際用于工程建設的費用大為削減，導致嚴峻偷工減料；一些建設工程轉包后由不具備相應資質條件的包工隊承攬，留下嚴峻的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的規(guī)定，破壞了合同關系應有的穩(wěn)定性和肅穆性。從合同法律關系上講，轉包行為屬于合同主體變更的行為，中標項目轉包后，中標人由原承包人變更為接受轉包的新的承包人，中標人對合同的履行不再擔當責任。而依據(jù)合同法的基本原則，合同一經依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，這里的變更包括合同內容的變更和主體的變更等。招標選購 合同的訂立是招標人和中標人雙方的行為。招標投標活動中，招標人依據(jù)公開、公允公正的原則，經過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人和其訂立招標選購 合同。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違反了招標人的利益，法律對此是不允許的。3.上述關于禁止轉包的規(guī)定，和《建筑法》和《合同法》的規(guī)定是一樣的?！督ㄖā菲浯问藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！薄逗贤ā菲浯伟倨呤l也規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人或者將其承包的全部工程以分包的名義分別轉包給第三人?！比糠煞謩e從不同的角度對工程項目的轉包作出了禁止性規(guī)定，必需嚴格遵照執(zhí)行。（二）關于分包問題1.《招標投標法》第四十八條其次款規(guī)定，中標人依據(jù)合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。對此《建筑法》和《合同法》都有相應的規(guī)定?！督ㄖā菲浯问艞l規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必需經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必需由總承包單位自行完成。”“建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位依據(jù)分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位擔當連帶責任?！薄敖狗职鼏挝粚⑵涑邪墓こ淘俜职??！薄逗贤ā菲浯伟倨呤l中規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將其的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果和總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人擔當連帶責任。所謂中標項目的分包，是指對中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，和其簽訂總承包的合同項下分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。招標選購 合同是指招標人和由其選定的中標人之間簽訂的合同。原則上說，合同約定的中標人的義務，都應當有中標人自行完成。但是，對某些招標項目，例如大中型建設工程和結構困難的建設工程來說，實行總承包和分包相結合的方式，允許承包人在遵守確定條件的前提下，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以揚長避短，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價，保證工程質量以及縮短工期，都有好處。2.依據(jù)《招標投標法》第四十八條其次款的規(guī)定，中標項目的分包必需遵守以下規(guī)定：（1）中標人只能將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；（2）為防止中標人擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給中標人所不信任的承包單位，分包的工程必需是招標選購 合同約定可以分包的工程，合同中沒有約定的，必需經招標人認可；（3）為了防止某些中標人在拿到工程項目以后以分包的名義倒手轉讓，損害招標人的利益，破壞市場秩序，強調中標項目的主體性、關鍵性工作必需由中標人自行完成，不得分包。（4）分包只能進行一次，接受分包的人不得再次分包。（三）分包責任問題中標人和接受分包的人對招標人擔當什么責任？依照《招標投標法》的四十八條第三款的規(guī)定，中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目擔當連帶責任。在總包和分包相結合的承包形式中，存在總承包合同即招標選購 合同和分包合同兩個不同的合同關系。招標選購 合同時招標人和中標人之間訂立的合同，中標人應當就招標選購 合同的履行向招標人擔當全部責任，即使中標人依據(jù)合同的約定或者經招標人同意，將招標選購 合同范圍內的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人的，中標人也得對分包的工作向招標人負責。這就要求中標人應當慎重選擇分包人，并加強對分包項目的管理。分