變更與索賠國(guó)際工程中的必修課

/變更和索賠：國(guó)際工程中的必修課

馬征

國(guó)際工程項(xiàng)目以招/投標(biāo)為基礎(chǔ)，并通過(guò)簽訂工程承包合同的方式確立業(yè)主、承包商、分包商和獨(dú)立工程師之間的相互關(guān)系，盡管這可能是由多個(gè)合同完成，但由于獨(dú)立工程師是為業(yè)主服務(wù)的，分包商是為承包商服務(wù)的，因此都受業(yè)主/承包商的合同框架約束，四方的基本關(guān)系可以放在一起進(jìn)行探討。在具體的合同執(zhí)行過(guò)程中，四方在合同框架下的責(zé)任不同，因此各方在工程管理中的著眼點(diǎn)也不同，再加上承包市場(chǎng)本身競(jìng)爭(zhēng)激烈，使得各方對(duì)變更和索賠的管理高度重視，成為合同管理的重要內(nèi)容之一。四方之間在各自利益的驅(qū)動(dòng)下，圍繞變更和索賠的爭(zhēng)吵會(huì)貫穿整個(gè)工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程始終，有時(shí)甚至?xí)员容^激烈地形式出現(xiàn)。

變更和索賠的關(guān)系，既是同一體中的兩個(gè)方面，又存在不行割裂的相互聯(lián)系。在工程實(shí)踐中，由于二者的結(jié)果均表現(xiàn)為對(duì)工程進(jìn)度、費(fèi)用的要求，因此往往會(huì)使工程項(xiàng)目的管理人員把二者的關(guān)系混淆，在不知不覺(jué)中給實(shí)際工作造成困難。

筆者依據(jù)有關(guān)資料，并結(jié)合實(shí)際工作閱歷，主要以總價(jià)（不變價(jià)）合同為側(cè)重點(diǎn)，嘗試澄清國(guó)際工程項(xiàng)目中的變更和索賠二者間的相互關(guān)系。

一、

變更和索賠的定義和特征

或許是這兩個(gè)詞在生活中出現(xiàn)得太頻繁，反而給項(xiàng)目管理中的變更、索賠的定義帶來(lái)困難，有關(guān)這方面的著述中，對(duì)同一個(gè)詞往往要做兩三個(gè)定義，而有些則干脆回避而不答，筆者在此做如下定義：

變更是有決策權(quán)的一方依據(jù)須要，向接受方提出的變更合同項(xiàng)下某項(xiàng)工作的要求。其特征是：（1）接受方必需無(wú)條件執(zhí)行；（2）事前發(fā)出；（3）按工作程序辦事。

索賠是在合同框架下，自認(rèn)為權(quán)利遭到損害的一方，向另一方提出的擔(dān)當(dāng)損害責(zé)任的要求。其特征是：（1）不主見不賠償；（2）事后提出；（3）依法解決的過(guò)程。

可能有些人會(huì)認(rèn)為定義對(duì)實(shí)際工作并沒(méi)有什么真正的意義，但是通過(guò)定義的駕馭的確能夠視察到事物的本質(zhì)。例如，在筆者所接觸過(guò)的一個(gè)總價(jià)合同中，業(yè)主發(fā)出的詢價(jià)文件所附的合同條件里沒(méi)有索賠條款，這給我們帶來(lái)了很大困惑。一些人認(rèn)為這是不公允合同，確定不能接受；但是通過(guò)探討，我們相識(shí)到總價(jià)合同建立的基礎(chǔ)是：價(jià)格是一攬子的，在詢報(bào)價(jià)過(guò)程中雙方已經(jīng)對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了平衡，在這種合同中承包商有最大的回旋余地。在此種狀況下單價(jià)合同中通常所具有的承包商對(duì)業(yè)主的索賠事項(xiàng)已無(wú)存在的基礎(chǔ)，假如我們過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)索賠詞語(yǔ)的追究，可能不會(huì)得到結(jié)果。在此相識(shí)的基礎(chǔ)上，我們把留意力放到合同爭(zhēng)議條款的建立上，通過(guò)一個(gè)好的爭(zhēng)議解決方法的支配完全可以獲得實(shí)質(zhì)性的賠償。正是這種留意實(shí)際的考慮，使我們順當(dāng)?shù)赝瓿闪撕贤勁腥蝿?wù)，并在合同執(zhí)行中，留意運(yùn)用“聯(lián)絡(luò)簽”的方式，把實(shí)質(zhì)性的索賠當(dāng)成變更來(lái)處理，取得了較好的實(shí)際效果。

二、

引起變更和索賠的主要緣由

在工程項(xiàng)目中，能夠引起變更和索賠的緣由數(shù)不勝數(shù)，假如翻查工程界比較公認(rèn)的FIDIC合同條款，會(huì)讓初學(xué)者有如墜云中的感覺(jué)，國(guó)家《建設(shè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范》（GB/T

50326-2001）依據(jù)對(duì)FIDIC單價(jià)合同（紅皮書）的探討，對(duì)引起變更、索賠的事項(xiàng)做了歸納，實(shí)戰(zhàn)性比較強(qiáng)，但是，對(duì)總價(jià)合同中的狀況反映不足，尤其是對(duì)工程范圍變更部分不予考慮，這可能是基于范圍變更屬一個(gè)新合同范疇的分析。筆者認(rèn)為，在實(shí)際合同的執(zhí)行過(guò)程中，工程范圍變更的定義本身就說(shuō)明它也是一種變更，這不是人為所能回避的，當(dāng)然范圍變更和通常意義上的變更可能在資金取得的途徑上不完全相同，但對(duì)合同各方來(lái)說(shuō)更須要當(dāng)心對(duì)待。當(dāng)然，對(duì)上述所引“規(guī)范”的具體分類，筆者也并非完全贊同，在下文中試圖做了若干調(diào)整。

筆者認(rèn)為，探討引起變更和索賠主要緣由的目的有兩個(gè)方面；首先可以在簽定合同的過(guò)程中，對(duì)不同的、具體的變更、索賠狀況有一個(gè)盡量可以操作的支配。其次是便于合同執(zhí)行過(guò)程中的管理，防止由于程序不清而造成工作上的失誤。

基于以上方面的緣由，筆者學(xué)習(xí)“規(guī)范”所提示的方法，試圖對(duì)引起變更和索賠的主要緣由做一個(gè)提綱式的歸納，并期望為當(dāng)前流行的用計(jì)算機(jī)模板化管理工程項(xiàng)目供應(yīng)基礎(chǔ)。

（一）

引起變更的主要緣由

在工程項(xiàng)目中，引起變更的主要緣由從類型方面分，可以劃定為業(yè)主變更和承包商內(nèi)部變更兩種，由于承包商的內(nèi)部變更屬于承包商內(nèi)部管理范疇，不構(gòu)成對(duì)合同的變更，因此不是本文重點(diǎn)探討的對(duì)象，但是即使是承包商內(nèi)部變更，也不是承包商單方面可以確定的，確定要區(qū)分狀況，對(duì)須要得到業(yè)主/工程師認(rèn)可的，確定要事先履行手續(xù)。

從對(duì)合同的變更程度上來(lái)看，業(yè)主的變更可分為：工程范圍變更和工程量變更兩大類，每類中又有若干小項(xiàng)，具體歸納如下：

1、工程范圍變更

（1）

額外工程；

（2）

附加工程；

（3）

工程某個(gè)部分的刪減；

（4）

配套的公用設(shè)施、道路連接和場(chǎng)地平整的執(zhí)行方和范圍、內(nèi)容等的變更；

2、

工程量變更

（5）

工程量增加；

（6）

技術(shù)條件（如：工程設(shè)計(jì)、地質(zhì)狀況、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、工程標(biāo)高、基線、尺寸等）變更；

（7）

質(zhì)量要求（含技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或施工技術(shù)規(guī)程）變更；

（8）

施工依次的變更；

（9）

設(shè)備和材料供貨范圍、地點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)的變更；

（10）

服務(wù)（如：開車、培訓(xùn)）范圍和內(nèi)容的變更；

（11）

加快/減緩進(jìn)度。

（二）

引起索賠的主要緣由

引起索賠的緣由，可能在業(yè)主，也可能在承包商方面。從專業(yè)角度看，國(guó)際工程中通常把承包商對(duì)業(yè)主的索賠叫做“索賠”，業(yè)主對(duì)承包商的索賠叫做“反索賠”。筆者認(rèn)為這種叫法并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的意義，僅是一種便于區(qū)分的符號(hào)而已，因此索賠、反索賠的名稱，也可以像通常人們所理解的那樣：先提出方叫“索賠”，應(yīng)對(duì)方叫“反索賠”。

引起索賠的緣由可以歸納為以下方面：

——對(duì)方違反合同規(guī)定；

——變更；

——不行抗力事務(wù)；

——法律的修改；

——暫停部分工作、停工（全面暫停）、終止合同；

——合同缺陷或?qū)贤募钠缌x說(shuō)明并造成損失；

——行使權(quán)利過(guò)當(dāng)、增加特別要求（如：增加檢驗(yàn)項(xiàng)目且檢驗(yàn)合格）而造成的損失；

——對(duì)方緣由導(dǎo)致項(xiàng)目缺陷（包括對(duì)未最終移交的工程不恰當(dāng)運(yùn)用）而發(fā)生損失；

——支付延誤造成的損失；

——物價(jià)上漲；

——匯率變更。

三、

處理變更和索賠的方式和主要程序

實(shí)際參和工程管理的人員都知道，不管是變更還是索賠，必需以正式的書面文件為準(zhǔn)，只要有了書面文件就可以執(zhí)行，但是這個(gè)文件是怎么產(chǎn)生的、是否有效等問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)由合同中處理變更、索賠的方式和程序來(lái)約定。筆者在本文其次部分的劃分基礎(chǔ)上，對(duì)變更、索賠的具體操作方式和程序做如下歸納：

（一）處理變更的方式及程序

變更的正式書面文件通常稱作“變更令”，只能由有權(quán)方發(fā)出，接收方可以立刻應(yīng)對(duì)，或者在澄清、核實(shí)后按令行事，變更令通常附有圖紙等技術(shù)文件，并在工作起從前發(fā)出。工程范圍變更和工作量變更的程序有所不同，現(xiàn)分述如下：

1、

工程范圍變更的程序

工程范圍變更的實(shí)質(zhì)是對(duì)合同范圍的變更，因此在程序上須要合同雙方的認(rèn)定。

2、

工作量變更

工程量變更是有權(quán)方依據(jù)合同所賜予的權(quán)力，對(duì)合同范圍以內(nèi)的工作進(jìn)行調(diào)整/調(diào)整的支配，能夠發(fā)出變更令（或聯(lián)絡(luò)簽）的有權(quán)人依合同規(guī)定可以是業(yè)主的項(xiàng)目主管或者是聘請(qǐng)的獨(dú)立工程師。

（二）處理索賠的方式及程序

處理索賠的過(guò)程是依合同規(guī)定的法律程序解決合同雙方爭(zhēng)議的過(guò)程，一般國(guó)際工程合同厘定的解決爭(zhēng)議的方式有：（1）協(xié)商；（2）調(diào)解；（3）仲裁：或/和（4）訴訟。后二者一般是相互解除的關(guān)系，既接受了仲裁的方式就不能運(yùn)用訴訟的方式，反之亦然。但在特別狀況下，一個(gè)案件中仲裁和訴訟也可能并行發(fā)生，此問(wèn)題不在本文的探討范圍內(nèi)。同時(shí)，假如合同沒(méi)有約定，調(diào)解也不是一個(gè)必需的程序。總之，對(duì)于每一個(gè)具體的合同來(lái)說(shuō)，解決爭(zhēng)議的方式并不相同。

一個(gè)索賠事務(wù)的正式立項(xiàng)，以要求賠償方提出索賠報(bào)告之日為準(zhǔn)。索賠報(bào)告的內(nèi)容至少應(yīng)包括索賠事項(xiàng)和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據(jù)材料等主要方面。提交索賠報(bào)告的期限一般有時(shí)效性的規(guī)定，如FIDIC合同規(guī)定在索賠事務(wù)發(fā)生后28天內(nèi)提出；假如合同對(duì)時(shí)效性沒(méi)有規(guī)定，則受合同適用法律的民法相關(guān)法規(guī)限制。在說(shuō)到時(shí)效性問(wèn)題時(shí)，還有一個(gè)極特別的狀況須要提出：假如在提出索賠要求時(shí)，已經(jīng)超出合同規(guī)定的時(shí)效，但是沒(méi)有超過(guò)法律規(guī)定的時(shí)效，則由于索賠事務(wù)本身的事實(shí)照舊存在，因此要求索賠方照舊可以接著提出索賠要求，但是要擔(dān)當(dāng)未按時(shí)提交索賠報(bào)告的責(zé)任。

四、

變更和索賠的轉(zhuǎn)化關(guān)系及留意問(wèn)題

變更和索賠是合同管理的重要內(nèi)容，因此應(yīng)時(shí)刻保持高度的關(guān)注。

首先，要留意兩者之間在確定程度上存在著相互轉(zhuǎn)化關(guān)系：當(dāng)工程量的變更所涉及的工期/費(fèi)用調(diào)整長(zhǎng)期懸而不決，形成爭(zhēng)議，就會(huì)成為一個(gè)索賠事務(wù)；而一項(xiàng)索賠要求被接受后，假如仍在項(xiàng)目實(shí)施期間，有決策權(quán)的一方應(yīng)發(fā)出“變更令”，使該項(xiàng)索賠進(jìn)入項(xiàng)目合同執(zhí)行范圍內(nèi)。

其次，要在具體工作中留意以下方面：

（一）對(duì)于變更

1、

不能機(jī)械地理解“執(zhí)行指示”的含義，為防止一項(xiàng)變更演化成索賠，應(yīng)善意地提示對(duì)方變更令的后果。

2、

總價(jià)合同變更費(fèi)用的結(jié)算在具體合同中的有不同的規(guī)定，一般實(shí)行的方式是：對(duì)工程范圍的變更實(shí)行一事一議，事前支付的方式；因?yàn)楹贤性?減量變更幅度的規(guī)定，因此對(duì)工程量變更接受的是先計(jì)價(jià)后決算的方式，并在竣工決算時(shí)僅對(duì)超出合同規(guī)定幅度部分進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，并不是做了工作就能得利。特別要留意：（1）假如合同中將工程范圍變更和工程量變更都列為變更的范疇，就不要將二者的工作程序混淆，按不同的方式進(jìn)行管理，并細(xì)致做好工程量變更記錄的保管；（2）工程量變更屬合同風(fēng)險(xiǎn)管理范疇，其變更幅度上限所計(jì)算出的費(fèi)用值，應(yīng)小于或等于工程不行預(yù)見費(fèi)。

3、

變更假如對(duì)工程進(jìn)度有影響，應(yīng)剛好調(diào)整進(jìn)度支配并得到確認(rèn)，此后應(yīng)依據(jù)新的進(jìn)度支配約束工程竣工日期。

4、

留意業(yè)主變更和承包商內(nèi)部變更的轉(zhuǎn)化關(guān)系，從承包商的立場(chǎng)動(dòng)身，應(yīng)在可能的狀況下，盡量將內(nèi)部變更轉(zhuǎn)化為業(yè)主變更；而從業(yè)主的立場(chǎng)動(dòng)身，則要盡量避開此狀況的出現(xiàn)。

（二）對(duì)于索賠

索賠的具體操作遠(yuǎn)比變更困難得多，特別是一項(xiàng)索賠的目的是得到費(fèi)用時(shí)，因此盡管須要以平常地心態(tài)對(duì)待索賠，但是由于以下方面的緣由，筆者認(rèn)為能夠避開提出索賠報(bào)告，就應(yīng)當(dāng)盡量避開：

1、

索賠并不是主見就能夠得到，假如是以仲裁/訴訟為最終解決方式的話，索賠的結(jié)果就將取決于仲裁員/法官的判決，因此假如事先已經(jīng)知道屬于以下幾個(gè)方面，最好就不要再提出索賠報(bào)告：（1）無(wú)合同文件或法律的依據(jù)，且無(wú)類似狀況的成功案例可循；（2）屬于己方責(zé)任的（如：招、投標(biāo)文件漏項(xiàng)，低價(jià)中標(biāo)，組織不利等）；（3）索賠事務(wù)發(fā)生時(shí)，未實(shí)行主動(dòng)措施防止事態(tài)擴(kuò)大造成的項(xiàng)目損失；等。

2、

提出索賠報(bào)告前要分析其可能帶來(lái)的后果，特別是要從商務(wù)角度動(dòng)身考慮權(quán)利是否主見這個(gè)問(wèn)題，不主見的狀況有：（1）市場(chǎng)戰(zhàn)略；（2）仲裁/訴訟往往是兩敗俱傷，且將牽涉大量的人力、財(cái)力資源；（3）對(duì)方無(wú)力賠償?shù)?。在這方面有一個(gè)實(shí)際的例子，有一個(gè)交鑰匙成套設(shè)備項(xiàng)目，由于業(yè)主緣由造成工