論刑法的謙抑主義

.z論刑法的謙抑主義——以梁麗拾金案的定性為例法政學院2008級刑法學研究生旺娜2008110038[摘要]刑法的謙抑主義乃現代刑法三大價值理念之一，在日本及歐陸諸國刑法理論中受到高度重視，其理論根底在于刑法的內在要求以及社會開展的推動，根本內容包括刑法的補充性、片段性和寬容性，具有重要的理論和實踐意義。我國刑法雖然沒有明文規(guī)定刑法的謙抑原則，但司法理念和實踐中一直在貫徹刑法的謙抑思想。梁麗拾金被訴后又撤訴就可以從刑法謙抑性的角度進展分析。[關鍵詞]刑法謙抑主義補充性片段性寬容性梁麗拾金案梁麗，一個普通的機場清潔工，卻以不普通的方式在中國法治史上留下了她的名字。轟轟烈烈的梁麗拾金案終于完畢了，但它留給我們的思考卻仍在繼續(xù)。此案從開場最高可判無期徒刑的盜竊罪到最多只判五年的侵占罪，先是檢察院不起訴再到失主也不起訴，可謂一波三折，梁麗最終獲得了自由。出現這樣的結果，不能不說用刑法的謙抑主義思想可以進展很好的詮釋。刑法謙抑主義的淵源及理論根底所謂謙抑，系謙讓抑制之意。刑法的謙抑主義，又稱刑法的謙抑原則、刑法謙抑性，在歐洲又叫刑法的輔助原則。作為源流，來自于羅馬法中“法官不理會瑣細之事〞(Minimanoncuratpraetor)的刑法格言，其字面含義是法律不規(guī)定和處理過于輕微的事項，相反，只是規(guī)定和處理較為重大的事項*明楷：?刑法格言的展開?〔第二版〕，法律，2003年版，第98頁。*明楷：?刑法格言的展開?〔第二版〕，法律，2003年版，第98頁。奴隸制刑法和封建制刑法盡管也存在著謙抑思想的火花，但是以罪刑擅斷主義和嚴刑峻法為其主導思想，恣意性、身份性和殘酷性仍是其刑法的主流。為了反對封建刑法的殘酷性，啟蒙主義思想家和刑事古典學派學者立足于理性主義、自由主義和個人主義，提出罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道三大原則，刑法謙抑性的思想已蘊含其中。法國啟蒙思想家孟德斯鳩從表達人類理性的自然法精神出發(fā)，指出“過于嚴酷的法律，反而會阻礙法律的實施〞，“酷刑能夠有效制止一般邪惡的一些后果，但是它不能懲罰這種邪惡本身〞，主*“治理人類不應該用極端的方法：我們對于自然給予的統(tǒng)帥民眾的種種手段的使用應該慎之又慎〞。[法]孟德斯鳩：?論法的精神?，*立新譯，**人民，2001年版，第99—100，355—356頁近代刑法學鼻祖貝卡利亞也指出應以社會契約論為刑罰權的根據和約束，從源頭上限制刑罰權，主*刑罰對公民生活盡可能少的干預，進而反對殘酷、不人道的刑罰；他還認為預防犯罪比懲罰犯罪更高明，并從樹立法律權威、傳播科學文明、促使法律的執(zhí)行機構嚴肅執(zhí)法、獎勵完美道德和完善教育等方面開出了預防犯罪的藥方。[法]孟德斯鳩：?論法的精神?，*立新譯，**人民，2001年版，第99—100，355—356頁[意]貝卡利亞：?論犯罪與刑罰?，黃風譯，中國法制，2005年版，第52—55，126—132頁。刑法謙抑性原則在刑法領域被提出來絕不是偶然的，是有其合理根據和正當理由的。綜合各種材料，筆者認為具體可從以下兩方面來分析：(1)刑法的內在性質需要刑法的謙抑性。首先，刑法的謙抑性來源于刑法機能的雙重性。德國刑法學家馮·李斯特指出，“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章〞，刑法必須在保護社會和保障人權兩大機能之間尋找最正確平衡點。德國刑法學家耶林指出“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家和個人兩受其害〞。轉引自林山田：?刑罰學?，**商務印書館，1985年版，第167頁。轉引自林山田：?刑罰學?，**商務印書館，1985年版，第167頁。其次，刑罰制裁方式的非至上性也決定了刑罰的謙抑性。無論是從正義還是從功利的角度來看,“刑罰是一種拘束自由的重大痛苦,其自身并非理想,而是不得已的社會統(tǒng)治手段。〞(日)平野龍一著:?刑法總論I?,轉引自李**主編:?日本刑事法學者?(上),中國法律，日本國成文堂聯合出版,1995年版,第274頁。意大利刑法學家菲利運用實證研究方法提出了“犯罪飽和法則〞犯罪飽和法則即指每一個社會都有其應有的犯罪,這些犯罪的產生是由于其自然及社會條件引起的,其質和量與每一個社會集體的開展相適應的(日)平野龍一著:?刑法總論I?,轉引自李**主編:?日本刑事法學者?(上),中國法律，日本國成文堂聯合出版,1995年版,第274頁。犯罪飽和法則即指每一個社會都有其應有的犯罪,這些犯罪的產生是由于其自然及社會條件引起的,其質和量與每一個社會集體的開展相適應的。刑罰的時機本錢是指用于制止犯罪的刑罰本錢如用于其他有價值的公共目標如教育、衛(wèi)生保健、公共福利等,所產生的效益。刑罰的間接本錢是指刑罰適用所產生的增加罪犯與社會的對立、加強罪犯家屬與社會的離心傾向等影響社會和諧和凝聚力的心理狀態(tài)。引自高銘暄、趙秉志主編:?新中國刑法學五十年?(中冊),中國方正2000版,第1468頁。(2)社會因素推動了刑法的謙抑性。在古代社會，為了到達專制目的，統(tǒng)治者設計了各種酷刑，刑法成為了赤裸裸的暴力手段。這時的報應刑主義者認為刑罰的目的是報應，即犯罪把人與人之間公正平等的關系打破了，只有通過刑罰把同等的痛苦強加在犯罪人的身上，讓其感受到犯罪的后果，才能實現正義的恢復。到了近代，隨著天賦人權、平等口號的提出，重刑主義、罪刑擅斷主義等逐步被人們所拋棄。此時的目的刑主義者則認為，刑罰的目的在于防止具有社會危害性的人實施犯罪行為，而不在于單純地追求眼前正義的恢復和人們報復情感的滿足，因此主*對不同類型的罪犯適用不同的處分，并積極探索“刑罰替代措施〞，以最小的刑罰支出追求社會效益的最大化。另外，隨著社會生產力的不斷提高和市場經濟的不斷開展與完善，現代社會逐漸形成了市民社會與政治國家相對獨立的二元社會構造。在市民生活內部，公民個人的私權利得到了前所未有的重視和*揚。這種社會構造客觀上要求刑法彰顯謙抑的性格，退出公民私人生活空間，而僅限于調整市民社會之外的公共關系，減少刑法對社會生活的全面干預，最大限度的為社會和個人預留自由空間，以保障社會主體的積極性和創(chuàng)造力，促進社會進步和個人開展。綜上可以看出，刑法謙抑思想并非一朝一夕而產生，它是隨著刑法從最初的全面干預社會生活到逐漸縮小介入*圍的變化規(guī)律和人類社會的進步而逐漸開展的。在大陸法系國家的刑法理論中，刑罰人道主義、罪刑法定主義、**性理論、期待可能性理論以及責任主義理論中，都滲透和表達著刑法的謙抑性。作為刑法人道主義的演繹，它和罪行法定原則、罪行均衡原則并稱為現代刑事法治的三大價值理念；作為一種進步的刑法思潮，它表達了刑法的指導思想、性質和根本精神，對整個刑事立法、司法、解釋以及現代刑法改革方向都有著全方位的指導功能，具有重要的理論意義。此外它還具有維護正常的社會開展、節(jié)約司法資源、保障人權等實踐意義。二、刑法謙抑主義的內容近代刑法謙抑原則來自于日本。“謙抑主義〞的用語最早由來于大正末年宮本英脩博士所著的教科書?刑法學綱要?。宮本博士比較詳細的論述如下：“刑法以規(guī)*的責任主義為前提，應以特別預防主義為特色理解之。原來犯罪是社會的必然的現象，不可能根絕。如欲強根絕之，即使以一般方策為之，或以刑罰施之，或者即使其目的基于人類愛的理想，認為在于一方面保護社會的平安，一方面謀取犯罪人的改善，卻隨意侵害個人的利益，以至于妨害社會文化的興旺。故刑罰有限度行之。此系刑罰本身謙抑，不以一切**行為為處分的原因，僅限制種類與*圍，所以專以適于科處的特殊的反規(guī)*的性情為征表的**行為為處分的原因。予謂刑法之如斯態(tài)度名為刑法的謙抑主義。〞現今諸家中忠實繼承宮本英脩博士觀點的佐伯千仞教授也認為“刑法不能采取那種認為對所有的**行為都以刑罰對待的狂妄的態(tài)度〞。李**主編：?日本刑事法學者?〔上〕，中國法律，日本成文堂聯合出版，1995年版，第270頁。日本刑法學家平野龍一從刑法的調整對象、保護手段和自由尊重性方面闡述刑法謙抑性的含義，認為其包含刑法的補充性、片斷性和寬容性，這也是刑法的立法和解釋的原理。同上同上④，第273頁。1.刑法的補充性刑法的補充性,又稱刑法的第二次性,指刑事制裁是為了防止犯罪的最后的手段。在整個國內法律體系中,刑法以外的其他部門法,是統(tǒng)制社會的第一道防線,統(tǒng)治階級把絕大多數危害社會的行為,作為民事、經濟、行政**行為予以制裁,只有當行為到達相當嚴重的社會危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護時,才動用刑法進展抗制。其原因在于刑罰是剝奪自由、甚至剝奪生命的最嚴厲的手段,不能輕易使用。中外法制開展史說明,隨著社會文明的進步和法律部門的分工細化,以刑罰為主要制裁方式的刑法,經歷了從“介入國民生活各個角落的全面法——調整一定*圍社會關系的部門法——作為其他部門法實施后盾的保障法〞這樣一個演變軌跡,刑法就像一把高懸的“達摩克利斯之劍〞,只能適時而用,最終成為統(tǒng)制社會的最后一道防線。2.刑法的片斷性刑法的片斷性,又稱刑法的不完整性。保護法益是刑法的功能之一,但刑法對法益的保護不能自始至終都發(fā)揮作用。正如美國法哲學家埃德加·博登海默指出“雖然在有組織的社會的歷史上,法律作為人際關系的調節(jié)器一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用,但在任何這樣的社會中,僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際上,還存在一些能夠指導或引導人們行為的其他工具,這些工具在實現社會目標的過程中用以補充或局部替代法律手段,這些工具包括權力、行政、道德和習慣。〞[美]E[美]E·博登海默：?法理學——法律哲學與法律方法?，鄧正來譯，中國政法大學1999年版，第35頁。3.刑法的寬容性刑法的寬容性,即刑罰制裁方式發(fā)動的抑制性。對于符合刑法規(guī)定的犯罪行為,從國家主義和絕對主義以及實現社會正義的角度來看,必然要發(fā)動刑罰權,采取有罪必罰、重罪重罰的正義報應。然而,正如德國法學家耶塞克所言,“刑法只是社會控制的一種方式,它的適用,必然會導致對當事人的自由、尊嚴和財產的重大侵犯和由此導致的其它社會不利后果。因此,它必須在最大可能限制的*圍內使用。〞轉引自莫洪憲、王樹茂：?刑法主義論綱?，載于?中國刑事法雜志?，2004年第2期，第16頁。所以，立足于個人主義和相對主義,從維護社會秩序和保障人權的角度來看,對于*些犯罪行為,不需要提起公訴時,就不起訴,而免予起訴或暫緩起訴；不需要動用刑罰時,就不動用刑罰,不需要動用重的刑罰時,就不判處重的刑罰,而判處輕的刑罰，并在刑罰執(zhí)行上,盡可能地“轉引自莫洪憲、王樹茂：?刑法主義論綱?，載于?中國刑事法雜志?，2004年第2期，第16頁。在現代德國刑法理論中，刑法謙抑主義的憲法根據是符合比例原則，即只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才可以適用刑法。它主要表達于刑法的零碎性思想和最后手段原則。刑法的零碎性思想最早是由卡爾·賓丁提出來的，一般是指刑法僅保護法益的一個局部，同時刑法對這個局部的保護也并不總是一般性的。他認為“立法者不用刑罰來威脅所有侵害法益或者甚至各種卑劣的行為，更準確地說，立法者反對完美主義的努力，僅僅懲罰那些讓人無法忍受的危害社會的行為。〞[美]克勞斯·[美]克勞斯·羅克辛：?德國刑法學總論?〔第一卷〕，王世洲譯，法律2005年版，第23—24頁。王世洲：?刑法的輔助原則與謙抑原則的概念?，載于?**法學?，2008年第10期，第6頁。三、以刑法謙抑主義對梁麗拾金案的定罪分析通過以上對刑法謙抑性的闡述，讓我們再來分析一下梁麗案。公安機關查明是梁麗拿走了紙箱，并前往梁麗家?guī)ё吡思埾浜土蝴悾梢哉f該案就已告破。但該案并未到此完畢。此案一經報道發(fā)布，立刻引起了法律界和普通民眾的極大爭論。主要存在這樣幾種觀點：第一種，構成盜竊罪，這是公安機關第一次偵查完畢之后移送檢察院時建議起訴的罪名。第二種，構成侵占罪，這是檢察機關撤訴后認定的罪名。第三種，不構成犯罪，這是大多數公眾所持有的觀點。則梁麗到底是“偷〞還是“撿〞.她是犯了“罪〞還是犯了“錯〞.如果構成犯罪又觸犯了什么罪名.盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或屢次秘密竊取公私財物的行為。從構成特征上看，本案中客體和主體不存在問題，爭議點就集中在客觀方面和主觀方面上。客觀方面，即梁麗的行為是否屬于秘密竊取。?刑法?中所指的“秘密竊取〞，是指趁人不備，悄悄拿走他人持有或控制的公私財物。因此，應重點考慮的問題就是在當時的情況下紙箱是否仍在主人的控制之下。根據檢察機關的起訴書描述和報案人的說法，王*離開19號柜臺到10號柜臺咨詢值班主任時，紙箱放在離他有22米遠的一個垃圾箱旁邊，中間隔著多個柜臺和無數等著辦理登機手續(xù)的人，而且這個過程長達10分鐘。按照生活常識，誰會將價值幾百萬的貴重黃金飾品放置于一個離自己則遠的地方呢.難道機場就沒有可以暫時托付的物件存放處嗎.因此，從這個細節(jié)可以斷定，紙箱應該是因疏于管理而脫離了主人控制*圍之內的遺忘物，所以在梁麗的行為就不能是秘密竊取。再看主觀方面，盜竊罪的“非法占有〞成心應在行為前“蓄意〞，而不是在行為實施完成之后才產生這一目的，也即要求責任與行為同在。本案中，根據當時紙箱所在的場所、位置以及存放狀態(tài)等，足以讓正常人認為是乘客的遺棄物或遺忘物，所以梁麗拿走了紙箱，并且告訴同事稱自己撿到一個紙皮箱，里面可能是電瓶，先放在殘疾人洗手間內，如果有人認領就還給人家。從這些情況來看，根本不能證明梁麗具有非法占有的“蓄意〞。綜上，根據主客觀相統(tǒng)一和罪刑法定原則，梁麗的行為不構成盜竊罪。侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或遺忘物或埋藏物占為己有，數額較大且拒不退還或者交出的行為。侵占罪要求不僅要有非法占有的成心，還要有拒不交出或退還的行為。本案中，梁麗在知道是黃金首飾和有人報警的情況下，因回家接孩子就已經聲明“明天上班交上去〞，其主觀上沒有占為己有的成心；在客觀上，當天晚上警察上門索要時，梁麗即將首飾交出，不存在“拒不退還或交出〞的行為。有報道稱，梁麗起先并未成認自己撿回首飾，是在警察二十多分鐘的說服教育并威脅假設不交出就搜查屋子的情況下才從床底拿出紙箱，這說明她已經有了非法占有的目的和拒不交出的行為。筆者對此不敢茍同。不要無視還有一個小細節(jié)，就是警察是穿便服到梁麗家訊問的，到梁麗家首先得核實身份。對于一箱黃金首飾，價值不菲，試想換成自己，能隨便交給一個自稱是警察的便衣人嗎.我覺得梁麗的行為倒反映了她慎重對待的態(tài)度。因此，梁麗也不構成侵占罪。根據我國?刑法?第13條的規(guī)定，犯罪是指違反我國刑法，應受刑罰懲罰的嚴重危害社會的行為，其中，嚴重的社會危害性是最本質、最根本的特征。許霆就因其主觀惡意不深，社會危害性不大得到了“重罪輕判〞，由最初的無期徒刑改判為有期徒刑5年。結合本案，筆者認為梁麗的行為也不具有嚴重的社會危害性。從案件發(fā)生的環(huán)境、其和同事交談此事的言語、積極配合警方的行為以及社會各界對該案的態(tài)度能夠看出，梁麗僅僅是貪圖小廉價，拿走了自以為是他人遺忘或丟棄的東西。這樣的行為確實具有一定的社會危害性，但是這種社會危害性達不到“嚴重〞的程度。?刑法?第13條“但書〞規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪〞。所以梁麗的行為不滿足犯罪的根本構成要件，不能犯罪化處理。綜上，筆者認為，梁麗的行為根本不構成犯罪，不應受到刑法上的非難，最多只應該受到民事法律上的制裁，或者受到道德上的譴責。確實，梁麗的行為不構成犯罪，但也并不代表就是合法的。我國?民法通則?和?物權法?都規(guī)定：“拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。〞按照規(guī)定，梁麗負有返還黃金首飾的義務，在不知道失主的情況下要上交公安、工作單位等部門，于此還有要求支付報酬的權利。但梁麗拾得箱子后并未上報，還將其帶回家，明顯已經違背了法律規(guī)定的義務。該行為直接侵犯了他人的財產權利，并且對社會良好風俗產生了極為不利的影響。所以，對梁麗可以按不當得利進展民事上的制裁。但民事法律關系強調的是雙方當事人之間的平等自愿，強調私法自治。在失主王*表示“從未想過追究梁麗的責任〞后，則任何人也不能再追究梁麗的法律責任，只能進展道德上的評價。在道德和法律的關系上，并非所有未達至道德的行為，都是法律調整的*圍?，F代自然法學派的代表人物、美國著名法學家富勒把道德區(qū)分為“愿望的道德〞和“義務的道德〞，它們分別占據著道德標尺的兩端，以一個看不見的指針為界，指針向上推就會擴展義務的領域，反之則是縮小。愿望的道德是人們對至善的追求，是卓越的、充分實現人之力量的道德，它以人類所能達致的最高境界為出發(fā)點。而義務的道德則是以人類所能達致的最低點為出發(fā)點，是人類對有秩序的社會生活的根本要求。假設*人在追求愿望的道德方面取得了成就，則會受到贊揚，如果失敗了，人們不會譴責他，只會感到惋惜；而如果有人違背義務的道德，必會受到嚴厲批判甚至身體上、財產上的懲罰。義務的道德是法律的“表親〞，可以直接轉化為法律，也是法律調整的*圍和對象，是人們要遵守的。而愿望的道德則不是，它只能對法律產生間接的影響。在人們的行為沒有到達社會公德要求的義務的道德的時候，說明道德已經在這里失去的調整作用，只能通過法律去調整。因此，我們不能隨意地移動道德標尺上的指針，而應當為兩者確定合理的位置。[美]富勒：?法律的道德性?，*戈譯，商務印書館，2005年版，第7—16頁?？梢哉f，梁麗案就是正以一種戲劇性的方式在實踐并開展著富勒的上述理論。其實，正如梁麗的丈夫*建華所言，本案最大的爭議點就是“撿來的不犯法，怎么我們撿了東西就要被判刑.〞按常識，撿東西不犯法，只有“偷〞和“搶〞才是犯法的。雖然法律規(guī)定了拾得遺失物要上交、返還，將拾金不昧定位為義務的道德，但現實生活中，拾金不昧更多的是一種愿望的道德，“拾金而昧〞甚至成為人們默認的規(guī)則。當事人梁麗本人即使在后來已經確定她所撿的那箱東西是黃金首飾的時候，應該也是抱著一種“反正是撿的，不是偷的〞的幸運心理將其拿回家。她天真地以為，獲得財物的合法手段可以幫助其合法合理地占有這一箱黃金首飾。正是這種幸運的心理，使梁麗一不小心被牽涉到了涉嫌犯罪當中。人們?yōu)榱蝴惐Т虿黄?，很大的原因就是這種幸運心理也是普通人常有的心態(tài)。這種幸運心理，其實就是人性的弱點之一。在他們看來，梁麗的行為至多是道德上的不夠高尚，但是他們絕對不能承受道德上的不夠高尚會導致被判處無期徒刑的法律后果。法律的規(guī)定其實是在無形中提高了道德標尺指針的高度，因為恐怕任何人在面對一箱撿來的黃金首飾時都不會無動于衷，占為己有是第一念頭，又怎能期待他作出無私返還的可能性呢.法律只規(guī)定行為，不懲罰思想。如果法律明文規(guī)定“制止自私、貪婪等一切貪欲〞，只會顯得強人所難——法律萬能主義的思想是要不得的。到此相信大家都可以明白，梁麗的行為性質已經很明了：不是犯罪，只是違背了民法的義務，甚至只是違背了愿望的道德。對這樣的行為，怎能給予她刑法上的責難呢.如果遵從檢察機關盜竊罪的定罪建議和局部學者、民眾的意見，將梁麗視為不可寬恕的“女許霆〞，非定罪缺乏以平民憤，則無疑違背了罪刑法定原則，甚至有濫刑的嫌疑，不符合刑法的補充性、片段性、寬容性，當然違背了刑法的謙抑精神。四、刑法謙抑主義在我國運用應注意的問題我國的刑法沒有明文規(guī)定刑法的謙抑原則，但學者一直在提倡刑法的謙抑思想，因為刑法謙抑性不僅是刑法本身性質的要求，也符合我國的法律文化傳統(tǒng)，有利于和諧社會的構建。刑法學者甘雨沛先生認為,“刑法的謙抑主義是指‘慎重’擴大解釋,為壓縮、簡化的含義。〞他主要從刑事立法原則的角度理解刑法的謙抑性。陳興良教授指出,“刑法的謙抑性,又稱刑法的經濟性或者節(jié)省性,是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效的預防和抗制犯罪。〞他著重強調刑法的經濟性觀念和補充性觀念。梁根林教授認為,“所謂刑法謙抑,是指刑法應當作為社會抗制**行為的最后一道防線,能夠用其他法律手段調整的**行為盡量不用刑法手段調整,能夠用較輕的刑法手段調整的**行為盡量不用較重的刑法手段調整。〞他著重指出了刑法手段的最后性和抑制性。此外還有學者主*應將其定為我國刑法的根本原則。實際上，我國刑法也是暗含著刑法謙抑思想的。比方：〔1〕慎重規(guī)定入罪，從寬出罪。我國現行刑法廢除了1979年刑法的類推解釋,明文規(guī)定罪刑法定原則，側重于人權保障機能；還有第13條的但書也有著積極地出罪功能。〔2〕設立“親告罪〞,有條件地阻卻刑罰權的發(fā)動。刑罰是一種公力制裁,表達了國家和犯罪人之間的強制法律關系,對于絕大局部犯罪行為,必須由檢察機關代表國家提起公訴，但一些對國家社會利益危害不大、沒有造成被害人死亡或重傷的犯罪行為,刑法規(guī)定“告訴的才處理〞,表達了刑法尋求懲罰犯罪與保障人權兩大機能之間的平衡,滲透了刑法謙抑性思想?！?〕刑法第37條確實明文設置了多種解決刑事責任的方式,如訓誡、責令具結悔過、賠禮抱歉、賠償損失、由主管部門予以行政處分或者行政處分等，從而為防止對輕微犯罪行為處以刑罰提供了明確的實定法依據。以上關于梁麗案的分析就運用了這些理論和依據。結合各種資料，筆者認為，在中國貫徹和實現刑法謙抑思想有一個前提兩個方向，一個前提即法律信仰的構建，兩個方向即在犯罪論中推行非犯罪化和在刑罰論中提倡輕刑化?！惨弧硺淞⒘挤ㄒ庾R，重建法律信仰法律信仰是人類對歷史與傳統(tǒng)反思之后產生的一種理性追求，是民眾對以保護其根本權利為前提的良法的尊重、信任、關心、參與以及信念。法律信仰的對象是法律，其根底就是法律具有科學性和正義性，也即為良法。在大力倡導建立健全社會主義法律體系的背景下，我們的立法工作確實有了很大的進步，但一個不容無視的問題就是立法工作片面追求數量和速度，而無視了法律的質量，具體表現為：第一，法律的可操作性較差，缺乏對法律運作規(guī)律的深入研究，因事立法、應急立法、遵命立法等現象時有發(fā)生，一些法律倉促出臺后因難以適應社會現實需要往往要借助“實施細則〞才能得以實施；第二，法律規(guī)*化不強，一些法律條文和術語內容模糊，致使在司法實踐中因對法律理解的歧義而發(fā)生同類性質的案件不同審判結果的現象；第三，各類法律、行政法規(guī)之間配套協(xié)調性差，重復立法、穿插立法致使法律在實施過程中，執(zhí)法部門要么爭相管轄、要么互相推諉。立法質量上的瑕疵影響了法律的權威性和科學性，從而弱化了民眾的法律信仰。實際生活中一旦遇到法律事件，民眾總是首先對法律產生疑心態(tài)度，想“法律是這樣規(guī)定的嗎〞，然后就會想各種方法從各種角度為自己開脫，而執(zhí)法人員卻總是“疑罪從有〞，接到案子就想各種方法從各種角度尋找當事人有罪的線索，這都是要不得的。因此，必須加強立法和提高立法質量，制定良好的法律，使民眾在認識上和情感上對法律產生信任感和依賴感，有罪就是有罪，無罪就是無罪，不用徘徊在中間地帶糾結?！捕撤欠缸锘缸锞哂邢鄬π裕欢〞r期被認定為犯罪的行為在另一時期可能是合法行為；同樣，這一時期的合法行為在將來的*一時期也可能成為犯罪行為，我們應清醒地認識到，對于一些新出現的嚴重危害社會卻沒有被現行刑法規(guī)定為犯罪的行為進展犯罪化是很有必要的，我國?刑法修正案七?在此就是一個很好的證明。但同時我們也應注意非犯罪化的應用。有些學者認為，我國現階段不應實行非犯罪化，因為我國刑法已經將犯罪限定在很小的*圍，危害性不很嚴重的行為都由其他法律處理，非犯罪化沒有現實依據和必要性。筆者并不贊成這種觀點，雖然我國刑法典比較完備，一些輕微**行為被歸入到?治安管理處分法?等法律來調整，但這并不意味著傳統(tǒng)的泛刑主義就得到了有效的控制，刑法謙抑性原則得到了很好的運用。事實上，1997年刑法典所規(guī)定的400多個罪名總體上仍有泛刑的傾向，一些輕微**行為和違反道德行為仍被規(guī)定為犯罪，如非法侵入住宅罪等?？疾靽饬⒎靶淌抡呲厔?，基于刑罰資源的稀缺性與本錢效率的考慮，世界各國大多對“無被害人犯罪〞及其他輕微犯罪行為予以非犯罪化、非刑罰化以及刑事執(zhí)行上的非機構化處理，盡量回避刑事司法程序的啟動。我國也應當秉承此種理念，對社會現象的反響表現出寬容的態(tài)度。對那些并不嚴重背離最根本的道德準則的行為，必須非犯罪化，首先應當采取其他形式的方式加以約束，如思想教育、道德約束、民事或行政制裁等，只有當它們都缺乏以抑制時，刑罰作為一種后盾的社會控制手段才能出場。〔三〕輕刑化輕刑化就是在確認有罪的根底上對其規(guī)定較輕緩的刑罰。受刑法萬能和重刑主義法律傳統(tǒng)的影響，我國刑法規(guī)定犯罪和刑罰仍存在重刑傾向，僅死刑的罪名就達60多個。這種錯誤思潮既損害刑法的人權保障機能，又無益于刑法的社會防衛(wèi)機能，徒然引發(fā)犯罪與刑罰之間相互攀升、惡性循環(huán)的危機。所以，刑法在規(guī)定刑事責任的主要解決方式——刑罰的同時,還應當規(guī)定刑罰替代措施,作為實現刑事責任的次要方式。要推進輕刑