保密協(xié)議審查要點

保密協(xié)議審查的重點事項保密協(xié)議審查的重點事項

在提供審查保密協(xié)議審查意見之前，一方面要審查以下重點事項：

1.明保證密協(xié)議的締約方

要明確方是否采用特殊目的公司（SPV，SpecialPurposeVehicle）作為締約方，締約方是否是信息持有方還是中介公司。明確此點可以確認保密協(xié)議權(quán)利義務(wù)的向?qū)Ψ郊斑`反保密協(xié)議后可追索的實體。公司商務(wù)人員及法律顧問需要特別小心采用特殊目的公司作為締約方的保密協(xié)議簽署方。

2.己方在保密協(xié)議中的地位

保密協(xié)議中的義務(wù)是否是雙向（Reciprocal）還是單向（Unilateral）？還是僅僅一方是信息披露方（DisclosingParty），一方是信息接受方（ReceivingParty）？己方是信息接受方，還是信息披露方？或者是兩個角色均有？明確好角色后，就能擬定如何在保密協(xié)議中更好的保護自身利益。在并購交易中，賣方往往規(guī)定買方不得披露正在談判的交易及交易細節(jié)，從買方角度看，買方也往往希望賣方不得向其他買方披露其身份及交易細節(jié)，否則賣方會運用此點來制造交易的氣氛，哄抬價格。

3.保密協(xié)議的目的和保密信息使用范圍

協(xié)議的目的是為了潛在商業(yè)交易評價，還是信息互換，抑或是其他商業(yè)目的？審閱的保密協(xié)議自身是否是其他協(xié)議的一部分？一般來說，信息接受方希望將保密協(xié)議的目的和保密信息使用范圍寫得越廣泛越好，但信息披露方盡量希望限制保密信息的使用范圍。保密協(xié)議的目的及保密信息的用途，需要明確而清楚的進行描述。

4.保密信息的內(nèi)涵和外延

保密協(xié)議中的保密信息是如何構(gòu)成的？是締結(jié)協(xié)議之前和/或之后從披露方獲得的一切及所有信息（英文用“anyandallinformation”）？是書面信息、口頭信息還是電子信息？抑或是其他形式？提供信息時，信息接受方一般會規(guī)定披露方標明“保密”的信息方構(gòu)成保密信息，這樣增長信息披露方的義務(wù)和減少也許主張保密信息的范圍；另，信息接受方一般會規(guī)定口頭信息非書面化不得主張屬于保密信息；這些規(guī)定通常會受到信息披露方的反對。注意：假如披露方要披露訴訟中的有關(guān)保密信息，需要保證受到“client-attorneyprivilege”保護的信息不能由于披露而喪失其特權(quán)。

5.何種信息不屬于保密信息

一般來說，以下信息不應(yīng)屬于保密信息的范疇：

1）協(xié)議簽署之前為信息接受方所知曉的信息；

2）公眾范疇內(nèi)所知的信息；

3）從有權(quán)披露信息的第三方獲得的信息；

4）非經(jīng)披露信息而自行研發(fā)獲得的信息。

假如想將某類信息不包含在保密信息中，應(yīng)當明確的將其寫入排除范圍內(nèi)且寫明哪一方承擔證明責任。

6.保密信息可在多大范圍內(nèi)披露及規(guī)定采用何種方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的責任范圍

在多大范圍內(nèi)保密信息可以披露？信息披露方一般在保密協(xié)議的目的范圍內(nèi)總是盡量的縮小披露范圍；反之，信息接受方一般在保密協(xié)議的目的范圍內(nèi)總是盡量的擴大披露范圍。比如信息接受方往往規(guī)定保密信息可向自己的員工、關(guān)聯(lián)公司、外部顧問、融資方、投資者、證券監(jiān)管機構(gòu)等披露。信息接受方和信息披露方往往會在哪些人構(gòu)成“員工”、哪些人構(gòu)成公司代表等進行談判。信息披露方往往會規(guī)定加上任何披露的第三方均需要“onneed-to-know”basis（有必要知曉）的限制。給信息接受方的融資方的披露往往也成為談判的焦點。

一般來說，信息披露方往往規(guī)定向信息接受方的融資方前需要征得其批準，但信息接受方往往會通過對債務(wù)融資和股權(quán)融資的區(qū)分來進行限制。采用何種方式避免保密信息泄漏？信息披露方是規(guī)定簽“背靠背”的保密協(xié)議或者承諾，還是規(guī)定在“背靠背”協(xié)議中可以直接追究信息接受方所披露對象的責任？假如保密信息泄漏，信息接受方在多大范圍內(nèi)承擔責任？是對信息接受方所有披露人員導(dǎo)致的泄漏負責，還是僅僅對信息接受方披露給第三方的高管人員導(dǎo)致的泄漏負責，還是僅對因信息接受方自身過錯導(dǎo)致的泄漏負責，均是談判中溝通的重點。比如，在保密協(xié)議的溝通過程中，信心披露方往往會規(guī)定信息接受方對因其雇員、顧問、銀行等而導(dǎo)致的任何保密信息泄漏承擔責任。

7.保密協(xié)議的期限

信息披露方的保密信息假如來自上家，應(yīng)注意對上家的保密責任的期限，需要傳遞到下家。特別假如信息披露方的信息來源是政府，需要明確對政府的保密義務(wù)在多大限度上限制信息披露方的披露范圍、對象、或期限。保密信息在相關(guān)法域的法律法規(guī)規(guī)定下保密期限的長短，也是信息披露方需要考慮的一個重要問題。對于信息接受方來說，一個無限期保密的保密協(xié)議，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的長短，也往往會成為保密協(xié)議談判的一個焦點。

8.保密協(xié)議的終止條款

在何種情況下保密協(xié)議終止？信息披露方是否有任意終止權(quán)？同時，需要注意，假如在保密協(xié)議涵蓋的業(yè)務(wù)或者交易達成約束性協(xié)議時，保密協(xié)議一般需要終止或者被取代。進一步的，是否需要在保密協(xié)議中規(guī)定終止時擬定具體終止時間和提供告知，也是信息披露方與信息接受方談判點之一，信息接受方往往會規(guī)定信息披露方在行使任意終止權(quán)之前的一段時間以書面提前告知。

9.后協(xié)議義務(wù)如何規(guī)定

在保密協(xié)議中，還需要約定協(xié)議終止后各方的義務(wù)，如：一方是否需要返還獲得的資料？何時返還？是否需要銷毀根據(jù)保密協(xié)議獲得的資料？如何證明已經(jīng)銷毀？是否需要信息接受方出具相關(guān)高管的書面證明（OfficerCertificate）保證已經(jīng)銷毀（甚至是保證信息接受方披露的任何第三方銷毀）？假如法律法規(guī)有備份的規(guī)定，是否可以備份；假如計算機系統(tǒng)自動備份了保密信息，則在不違反保密協(xié)議的情況下，備份能不能被允許等，均要約定明確。需要注意的是衍生資料（即基于保密信息做成的報告、報告等資料）是否需要銷毀或者返還的問題，一般來說，信息披露方可接受衍生資料銷毀而非返還，但信息接受方一般會拒絕返還包含了自身分析的保密協(xié)議載體。

10.保密協(xié)議關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的約定

一般而言，信息披露方規(guī)定明確任何知識產(chǎn)權(quán)（IntellectualPropertyrights）不得因保密協(xié)議的簽署而移轉(zhuǎn)；而信息接受方往往規(guī)定寫明在不使用保密信息和使用保密信息僅限于保密協(xié)議的目的的情況下，保密協(xié)議不得限制信息接受方開發(fā)類似的技術(shù)。在有些保密協(xié)議中，還會寫明在保密協(xié)議的目的限制下使用保密信息得到的新數(shù)據(jù)、新技術(shù)的權(quán)利歸屬及使用權(quán)約定。

11.保密協(xié)議自身的保密性

注意保密協(xié)議自身是否應(yīng)有保密性；保密協(xié)議所涵蓋的交易自身是否應(yīng)有保密性。

12.如何保密的約定

一般來說協(xié)議中有個大帽子，規(guī)定信息接受方對接受的保密信息嚴格保密，同時信息披露方往往會規(guī)定具體的保密約定，比如規(guī)定采用合理手段保證保密性；根據(jù)公司相關(guān)制度或者程序來進行保密；甚至規(guī)定將保密信息放在柜子里，雙人啟動等具體描述放到保密協(xié)議中。

13.保密協(xié)議的陳述與保證(R&W,RepresentationsandWarranties)

對比其他并購的交易文獻（比如資產(chǎn)、股權(quán)買賣文獻），保密協(xié)議中的陳述與保證條款不多，核心重要是是否有權(quán)披露的陳述與保證。一般而言，信息披露方不會積極在協(xié)議中保證其有權(quán)披露，信息接受方應(yīng)注意規(guī)定信息披露方保證有權(quán)披露，并保證披露不損害第三方的之權(quán)益。

筆者曾經(jīng)在代表公司從事一個海外并購交易時（作為信息接受一方），收到資源國政府的一封信，指責信息披露方無權(quán)披露相關(guān)項目的保密信息的，同時規(guī)定筆者所服務(wù)的公司將所有資料退回該資源國政府并承諾保密，由于筆者在審閱保密協(xié)議的時候，特意規(guī)定項目的信息披露方作出了有關(guān)保證有權(quán)披露的陳述與保證，并就該陳述與保證規(guī)定了Indemnity（保障），公司有理、有節(jié)的拒絕了該資源國政府的規(guī)定，并向信息披露方提醒也許其保障義務(wù)將被觸發(fā)，有效的保護了公司的利益。

還需要注意的一個問題是，一般信息披露方在保密協(xié)議中會規(guī)定排除保密信息的精確性及完整性方面的陳述與保證。這是基于國際并購交易中買賣雙方的SophisticatedBusinessman(精明商人)的假設(shè)，信息接受方應(yīng)當可以依靠自身的行業(yè)經(jīng)驗、技術(shù)實力、商務(wù)實力、法律實力去鑒別信息披露方所提供的各類技術(shù)、商務(wù)及法律信息的精確及完整性，除非信息披露方故意提供誤導(dǎo)性的信息。

14.除保密協(xié)議規(guī)定的目的范圍內(nèi)，信息接受方在何種情況下可披露保密信息

法律法規(guī)、法庭命令、有權(quán)判決、證券交易所規(guī)則的規(guī)定？此種情況下，信息接受方一般規(guī)定信息披露方有告知義務(wù)。信息披露方經(jīng)常會規(guī)定權(quán)利規(guī)定信息接受方采用一切可行的手段反對該種規(guī)定。反過來，信息接受方會規(guī)定信息披露方對反對上述規(guī)定所導(dǎo)致的損失進行承擔。此種情況下，信息接受方一般規(guī)定信息披露方給予免責（“Indemnify”）。同時，需要注意的是，在上市公司并購中，最佳約定明確信息接受方依據(jù)法令積極披露是否是違反保密協(xié)議-在實踐中，筆者曾見過有的并購交易從和諧收購（Friendlytakeover）變?yōu)閻阂馐召彛℉ostiletakeover）時，運用“依據(jù)法令積極披露”一條在發(fā)起代理權(quán)征集時向美國證監(jiān)會披露相關(guān)信息時引用此條，從而引發(fā)了保密協(xié)議雙方的訴訟。

15.違反保密協(xié)議的救濟方式(Remedies)

一般而言，信息披露方均規(guī)定在損害補償之外，有申請禁令(Injunction)和其他任何可行的救濟的權(quán)利。信息接受方一般批準損害補償與申請禁令的救濟，但不批準其他任何可行的救濟的權(quán)利。在何種情況下信息披露方可以申請禁令，往往成為披露方與接受方之間的爭論點。信息披露方往往規(guī)定在其懷疑或者其認為保密信息有泄露時，就有權(quán)申請禁令。信息接受方一般會規(guī)定在申請禁令的條件下加入合理的標準或者有相稱限度的證據(jù)或確信的標準。違反保密協(xié)議的間接損失是否排除也是保密協(xié)議簽署雙方考慮的因素之一。注意：在保密協(xié)議中保存申請禁令及其他可行的救濟方式時，假如在協(xié)議中約定了違約金(liquidatedDamages)，則有也許使信息披露方不能獲得禁令。

16.保密協(xié)議的管轄法和爭議解決方式(GoverninglawandDisputesresolution)

中立地的管轄法或者英國法。假如涉及到石油業(yè)上游協(xié)議，資源國法也有也許被提出作為管轄法。一般來說，在非熟悉的法域作為管轄法時，需要征求本地律師對保密協(xié)議文本的法律意見。信息披露方比較樂意用法庭的爭議解決解決方式；仲裁也是常見的爭議解決方式。無論在約定何種實體法管轄的時候，注意將相關(guān)法域的沖突法規(guī)則排除合用。

17.不繞過（“Non-circumvent”）條款

有些不規(guī)范的中介公司，在得知部分項目信息后，就開始到處尋找潛在買方，但其實這些中介公司往往并不是項目的所有權(quán)人或者有權(quán)披露人。這些中介公司往往會在保密協(xié)議中規(guī)定不繞過條款。不繞過條款一般會規(guī)定，在簽署保密協(xié)議后，就保密協(xié)議所述項目，信息接受方不得再繞過信息披露方去找任何第三方尋求所述項目的合作機會。假如在協(xié)議中發(fā)現(xiàn)此等條款，需要非常小心，一定需要注意確認信息披露方是否有權(quán)披露及信息披露方是否是項目所有權(quán)人，或者信息披露方是否采用此條款來鎖定信息披露方的商業(yè)選擇范圍及靈活性。

18.限制行為條款

在保密協(xié)議中是否有守門人條款（“Gatekeeper”，意為未經(jīng)允許，不得與信息披露方員工接觸，免去對經(jīng)營的干擾和信息源的統(tǒng)一）不得競爭條款（“Non-compete”，意為一方不能運用獲得的保密信息進行競爭目的）、不得買賣股權(quán)條款（“Standstill”條款，特別是上市公司并購保密協(xié)議常見，意思為在簽署保密協(xié)議或者討論潛在交易后的一段時間，不得在公開市場上收購目的公司的股份，由于信息接受方也許通過保密信息獲取了其別人無法獲知的公司的股價敏感信息，Standstill條款的關(guān)鍵在于弄明白證券法上強制性限制，假如披露方規(guī)定比證券法規(guī)所規(guī)定的限制期更長，則需要談判擬定。同時需要注意的是，假如在保密協(xié)議有效期間，出現(xiàn)了惡意收購方的時候，信息接受方往往會在協(xié)議里規(guī)定一個惡意收購時Standstill不能限制信息接受方）、不得招攬條款（“NoSolicitation”，意為不得簽署保密協(xié)議后，對信息披露方的雇員進行招攬，當然信息接受方一般規(guī)定嚴禁招攬只合用于某些高管或者特定人群，或者規(guī)定期間限制，假如是信息披露方的雇員積極應(yīng)聘或者根據(jù)招聘廣告應(yīng)聘不受此限制）的限制。

19.控制權(quán)變更（COC，即ChangeofControl）條款

此條款在油氣業(yè)的一般保密協(xié)議中不多見，但在市場競爭較為劇烈的行業(yè)也能見到。一般是信息披露方提出，假如在信息接受方發(fā)生控制權(quán)變更時，信息披露方有權(quán)終止協(xié)議。

20.轉(zhuǎn)讓條款（Assignment）

信息披露方一般會規(guī)定非經(jīng)書面批準，信息接受方不得轉(zhuǎn)讓。信息接受方一般會規(guī)定較為寬松的條款，比如轉(zhuǎn)讓給自身的關(guān)聯(lián)公司可以不通過信息披露方的批準；比如在信息接受方承擔連帶責任的情況下，信息接受方有權(quán)將保密協(xié)議下的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。

21.信息披露方審查協(xié)議的特殊注意事項

假如是代表信息披露方審查保密協(xié)議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：

1）保密信息的披露并非轉(zhuǎn)讓信息上的任何權(quán)利；

2）對信息接受方來說沒有提供任何的獨家談判、獨家披露的安排；

3）提供保密信息不意味著發(fā)盤或者要約；

4）對信息的完整與準確性不提供保證。

22.信息接受方審查協(xié)議的特殊注意事項

假如是代表信息接受方審查保密協(xié)議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：

1）信息接受方是盡“合理努力”（ReasonableEndeavors或ReasonableEfforts）還是盡“最大努力”（BestEndeavors或BestEfforts）保持保密信息的保密性，努力限度往往成為信息披露方與信息接受方的談判點；

2）是否要對違反保密協(xié)議給予信息披露方以補償（“indemnify”），還是僅僅是違約損害補償（damages）；

3）是否規(guī)定獨家談判、獨家披露權(quán)(exclusivity)？

23.也許涉及反壟斷調(diào)查的特別注意事項

當信息披露方與信息接受方是競爭者且雙方在市場上占有份額較大的情況下，雙方在向彼此披露