平臺視角中的人工智能法律責(zé)任

平臺視角中的人工智能法律責(zé)任、引言人工智能業(yè)已成為重要的法學(xué)研究話題，現(xiàn)有研究更多聚焦于想象，即探討未來那些可能在技術(shù)上突破奇點從而具有自主意識的機器或人工智能體在法律上具有何種地位，從而關(guān)聯(lián)起一整套關(guān)于擬制的機器“人”的法律體系和倫理關(guān)系，例如人機交互、擁有獨立人格、獨立承擔(dān)責(zé)任、擁有言論自由、擁有財產(chǎn)、創(chuàng)造的作品得到著作權(quán)法保護等。從經(jīng)驗上來說這些尚未發(fā)生，但人工智能技術(shù)(從深度學(xué)習(xí)、數(shù)據(jù)挖掘到人臉識別、語音識別、自動化推薦等)已經(jīng)得到越來越廣泛的社會應(yīng)用，有必要將關(guān)注焦點集中在現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用帶來的實際法律問題上。但問題仍然沒有解決：似乎在現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用和科學(xué)條件下難以判斷、預(yù)測和設(shè)計高度智能化的人工智能體的法律地位(例如很難設(shè)想L3及以上的自動駕駛汽車普遍上路后給社會帶來的影響，或者天貓精靈音箱進一步演變成家居機器人)，但也不能說這種研究思路就錯了，我們只能隨著時間推移證明這些判斷的真?zhèn)?只是現(xiàn)實發(fā)展過于迅速，應(yīng)該沒有人記得誰說過什么)。過去的法學(xué)知識和經(jīng)驗難以用來添加到對未來看似新穎的問題討論上面，人們只能不停地對未來進行設(shè)計，這是人工智能法律研究的一個困境，即無法證實或證偽。作為經(jīng)驗性知識的法學(xué)如何不斷被要求適應(yīng)未來的跳躍性變化，既保持問題意識的連續(xù)性，又反映新問題的特殊性，是人工智能研究的深層方法論問題。本文試圖重新審視和討論人工智能的法律問題，既對未來保持開放(奇點確實可能存在，法律確實會承認(rèn)人工智能主體地位)，又立基于現(xiàn)有積累起來的問題意識和經(jīng)驗。這一角度本不難理解，即將人工智能嫁接在一個更大范圍的網(wǎng)產(chǎn)的過程之一部分，而且是越來越重要的引擎；由此，其法律問題更多地是回應(yīng)由自動化經(jīng)濟生產(chǎn)和價值分配引發(fā)的利益沖突，至少體現(xiàn)為(1)人工智能平臺之間的競爭關(guān)系，以及(2)經(jīng)由平臺調(diào)動的生產(chǎn)性資源(特別是勞動者/消費者)和平臺之間的法律關(guān)系。這一生產(chǎn)性的視角可以用來解釋：(1)具有規(guī)制能力的代碼(或架構(gòu))如何被用來促進和組織生產(chǎn)；(2)新經(jīng)濟需要低成本地調(diào)動社會范圍內(nèi)的生產(chǎn)性資源，降低平臺責(zé)任，并要求法律回應(yīng)低責(zé)任水平，私人財產(chǎn)、隱私、勞動關(guān)系等法律問題如何伴隨信息技術(shù)帶來的靈活性而被嵌入更廣泛的生產(chǎn)過程中逐漸消失。人工智時代無疑延續(xù)了這些問題。這一“非人格化”的角度實際上并不排斥在未來某個時間點出現(xiàn)“人格化”的人工智能體，也不拒絕法律承認(rèn)其特定的主體地位以及設(shè)計配套制度(這些無論如何都比技術(shù)問題容易解決，比如“擬制”)。但真正的問題是，即使出現(xiàn)了看上去獨立的“人格化”人工智能體，其背后代表的社會生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)方式也可能沒有太大的變化，仍然可以放在目前觀察新經(jīng)濟生產(chǎn)方式的基本框架下討論(例如，自動駕而是生產(chǎn)過程不可分離的有機組成)。甚至可以說，沿著這一基本框架，可以在理論上推導(dǎo)出“人格化”人工智能也很種“物種”的主體地位，而無論在本體論意義上是否真的達強對靈活流動資源的調(diào)配、加強基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和提升控制力在法律形式上和這些資源保持相當(dāng)?shù)木嚯x，避免任何強責(zé)任形式(例如連帶責(zé)任甚至避風(fēng)港責(zé)任)，最將智能終端產(chǎn)品在形式上剝離出其控制架構(gòu)，使其看上去更將智能終端產(chǎn)品“人格化”，與其在責(zé)任承擔(dān)上切割，但同時又不放松對其控制和影響。就人工智能而言，這種訴求突出地體現(xiàn)在經(jīng)由區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)的“去中心化的自主性組DAO)，以及各類業(yè)已出現(xiàn)的獨立智能產(chǎn)品上。因此，本文認(rèn)為人工智能的法律研究應(yīng)當(dāng)從為特殊主體設(shè)計法律制度的擬制思路轉(zhuǎn)向生產(chǎn)性思路，即理解人工智能在多大程度上幫助平臺企業(yè)變得更智能和自動化(或者平臺交易流程、終端設(shè)備、連接網(wǎng)絡(luò)等核心要素與其調(diào)動的生產(chǎn)遍基礎(chǔ)設(shè)施的自動化輕資產(chǎn)經(jīng)濟才能成為現(xiàn)實。這個過程恰好是上層建筑(網(wǎng)絡(luò)法)面對經(jīng)濟基礎(chǔ)(信息經(jīng)濟新生產(chǎn)方式)需要不斷進行的回應(yīng)和調(diào)整，也是自互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化以來對反映工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)方式的法律帶來的最大影響。其中涉及的核心問題之一便是平臺責(zé)任水平的設(shè)置問題。本文試圖結(jié)合圍繞平臺責(zé)任的三個往往被忽視的爭議工智能平臺想要什么”進行討論，它們是：(1)“連接”對于網(wǎng)絡(luò)化的經(jīng)濟十分關(guān)鍵，如何塑造價值生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，同時在法律上避免承擔(dān)因連接產(chǎn)生的第三方行為責(zé)任，重新解釋避風(fēng)港責(zé)任就成為新經(jīng)濟形態(tài)的主要爭奪領(lǐng)域；(2)像算法、云儲存、交易流程和網(wǎng)絡(luò)這樣的平臺基礎(chǔ)服務(wù)越來越成為平臺活動的普遍底層服務(wù)，如何在法律上將中立的底層服務(wù)與上層交易相分離，在競爭法領(lǐng)域需要對實際存在的黑箱進行分割；(3)控制力對組織社會化生產(chǎn)十分必要，如何在不同的法律領(lǐng)域避免因控制力(從屬性)標(biāo)準(zhǔn)而改變法律關(guān)系、增加平臺運營成本，在勞動法等領(lǐng)域正在不斷出現(xiàn)這類問題。這三個問題在理論上直接或間接地回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)法的經(jīng)典“代碼/架構(gòu)理論”，正是在不斷生成演化本文按照如下內(nèi)容展開，第二節(jié)基于代碼理論回顧作為一種生產(chǎn)方式的人工智能如何通過平臺企業(yè)發(fā)揮作用；第三現(xiàn)實；第四節(jié)討論自動化的另一個面向，即智能平臺的基礎(chǔ)與增值服務(wù)相分離；第五節(jié)討論控制力和平臺責(zé)任的關(guān)系，即人工智能可以使平臺實際控制力進一步增強，但在法律形式上卻盡力避免因這種控制力而產(chǎn)生的連帶責(zé)任。最后總結(jié)二、當(dāng)平臺變得智能化和自動化(一)生產(chǎn)性代碼理論無論是人工智能還是區(qū)塊鏈法律研究，研究者都會追溯到網(wǎng)絡(luò)法核心理論——代碼/架構(gòu)理論。這一理論清楚地將影響社會主體行為的要素簡化為四類：法律、社會規(guī)范、市場與架構(gòu)，并探討它們在賽博空間中繼續(xù)起作用的方式。特LawrenceLessig)看來，互聯(lián)網(wǎng)上架構(gòu)(代碼)設(shè)計在規(guī)制人的行為上要比法律規(guī)則更為有從一個與討論法律(特別是法律實證主義)極為相似的角度先，代碼被描述為一套純粹社會學(xué)意義上存在的設(shè)施。這種與商業(yè)力量關(guān)系時，該理論也較少解釋代碼如何按照精細(xì)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟需求進行設(shè)計，而更多地轉(zhuǎn)向法律介入賽博空間的前景，聚焦于一個作為抽象社會系統(tǒng)的法律和另一個——代碼或技術(shù)——之間的關(guān)系。這種思路融合了傳統(tǒng)的法律與社會視角，在新經(jīng)濟環(huán)境下為探究法律與其他社會要素的關(guān)系增添了新注腳，也體現(xiàn)了法律人講求多元規(guī)制的某種“均衡思維”。從這個意義上說，代碼理論既是一種描述式經(jīng)驗理論，又是一種主張約束代碼的規(guī)范理論(其規(guī)范性來源于憲法價值或社會共識)。第三，代碼與脫胎于其中的社會經(jīng)濟生產(chǎn)狀況以及價值生產(chǎn)方式剝離開來，以貌似中立的無害種脫夠和運行于其上的經(jīng)濟資源加以區(qū)分，進一步引發(fā)出平臺責(zé)任、。實證性代碼理論指出了代碼作為新型社會權(quán)力的功能，成為一個廣為應(yīng)用的框架，但沒能歷史地解釋代碼及其商業(yè)模式的興起和復(fù)雜演進，也無法幫助人們深入理解代碼的本質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)四十余年的發(fā)展已經(jīng)充分表明，盡管政治和軍事經(jīng)濟在隨后推動信息技術(shù)擴散的過程中起到了更為基礎(chǔ)的具政治經(jīng)濟學(xué)意味的“生產(chǎn)性代資源生產(chǎn)是代碼設(shè)計的核心目標(biāo)，人的行為被轉(zhuǎn)化為形式多樣的勞動(通過抽象的“一般數(shù)據(jù)”加以凝煉和遮掩)。代碼按照商業(yè)目的創(chuàng)造了新型虛擬資源，是該資源的存在與承載方式，也是對該資源的數(shù)字化保護和管理手段；在力有不逮的情形下，甚至還需要法律等要素的共同保護。代碼及其特殊的商業(yè)模式創(chuàng)造了新生產(chǎn)渠道，使價值得以超越傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織在一個更大范圍內(nèi)產(chǎn)生。歷史地看，代碼的技術(shù)自主性是在不斷和代碼之外生產(chǎn)體系沖突博弈的過程中生長出來的，這一過程伴隨著盜版、侵權(quán)、不正當(dāng)競爭、各種鼓勵大眾生產(chǎn)的意識形態(tài)，并最終借助用戶群體的集體選擇而確立了合法性。同時，代碼不僅試圖獨立于法律的介入，更希從這個意義上說，代碼既是對賽博空間中活動空間和架驅(qū)動力，本身就代表了新型生產(chǎn)方式。隨著代碼的演進，新社會生產(chǎn)組織——平臺動平臺的智能算法能夠進行身份認(rèn)證、交易匹配、識別語音、分析偏好、幫助完成交易等，整個平臺就已經(jīng)成為一個人工智能體。這個人工智能體的內(nèi)部組織構(gòu)成尚未得到探討，可以從架構(gòu)視角劃分為具有不同功能但相互聯(lián)系的層次，這能夠防止簡單地回答智能平臺究竟是企業(yè)還是市場的兩重性問題。企業(yè)與市場的二分既起源于有效組織經(jīng)濟生產(chǎn)的成本(企業(yè)內(nèi)部的交易成本小于通過市場機制的信息成本)，也來自對組織之間的競爭秩序在法律上的維護(企業(yè)通過勞動合同固定勞動關(guān)系，并承擔(dān)一定的社會保障義務(wù))。但信息技術(shù)的低成本打破了這一分界，使得大量生產(chǎn)要素可以更加靈活地轉(zhuǎn)移匹配，那些對生產(chǎn)要素具有更強控制力的平臺更接近于集中式企業(yè)形態(tài)，它們可以穩(wěn)定地通過各種手段從高度流動性中獲利；而那些控制力較弱的平臺則更像是分散化市場，無法形成用戶黏性。因此有必要深入智能平臺內(nèi)部觀察控制力的來源和實踐，以便理解人工智能體的實質(zhì)。(二)當(dāng)人工智能嵌入生產(chǎn)方式平臺企業(yè)的形態(tài)一直在發(fā)生演進，不僅體現(xiàn)為服務(wù)出現(xiàn)在不同終端上(如可穿戴設(shè)備)，還體現(xiàn)在不斷推動越來越多的私人基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)(詳見第四節(jié))。自動化平臺無疑會當(dāng)人工智能不斷嵌入這一生產(chǎn)方式時，就逐漸形成了可以被描述成智能合約的一整套自動運行的系統(tǒng)，該系統(tǒng)看上去像永動機一樣自動運行，基本的交易規(guī)則和基礎(chǔ)服務(wù)成為默認(rèn)設(shè)置，通過架構(gòu)設(shè)計強制執(zhí)行，參與者被賦予不同程度的激勵(例如根據(jù)參與程度獲得聲譽積分或虛擬幣)便于其參與的，即通過免費內(nèi)容或服務(wù)吸引用戶，通過雙邊市場形成穩(wěn)定的交易網(wǎng)絡(luò)，收集用戶活動形成數(shù)據(jù)并通過算法挖掘預(yù)測，并不斷加強基礎(chǔ)服務(wù)使服務(wù)流程更加自動化和便利，從而形成有效閉環(huán)。更具體地，目前人工智能技術(shù)可以在圖1展示的平臺架構(gòu)不同層面上得到使用：1.在算法層和云端，人工智能成為算法黑箱，能夠?qū)Y2.交易流程可以通過人工智能設(shè)計得更加自動化，強制執(zhí)行平臺規(guī)范和用戶/開發(fā)者協(xié)議，用戶服務(wù)界面也更加因3.對生產(chǎn)性資源的活動和使用情況自動評分或發(fā)幣；4.通過賬戶對用戶進行認(rèn)證與識別，如人臉和語音識5.體現(xiàn)在外部終端的服務(wù)智能(如語音機器人)，最終能夠形成更加獨立的人工智能體(如無人駕駛汽車)。上述分層應(yīng)用都被整合在同一個平臺生產(chǎn)過程中，但就目前能夠觀察的趨勢是，人工智能應(yīng)用開發(fā)恰好出現(xiàn)了兩種看上去截然相反的路徑：第一種路徑是平臺的運行進一步自動化，平臺運營者(軟件開發(fā)者)聲稱不對平臺上的用戶活動負(fù)責(zé)，因為整個交易體系都可以由一個事先設(shè)計好的默認(rèn)PP享軟件而當(dāng)下的極端情況便是經(jīng)由智能合約設(shè)計而產(chǎn)生的DAO，成為一種“無組織的組織”。第二種路徑則是打造智能終端產(chǎn)品，這些產(chǎn)品看上去是獨立的，可以正常出售給消費者，在表面上脫離云端后臺的控制和影響，成為單獨提供服務(wù)的終端；但它會不斷收集用戶數(shù)據(jù)(如語音、服務(wù)使用記錄)，并能夠繼續(xù)接收來自云端的軟件和數(shù)據(jù)更新，甚至與其他人工智能體互動形成網(wǎng)絡(luò)，不斷學(xué)習(xí)，從而提供更好的服務(wù)。生產(chǎn)商將智能硬件出售給用戶，但實際上其商業(yè)模式是大規(guī)模出租，因為這些人工智能體在本質(zhì)上不受用戶控制，無法輕易行使支配權(quán)，其本身就是一個更大的人工智能集群的個了智能平臺在不同方向上的演進，而且在法律上的訴求也趨致。主體，切斷組織生產(chǎn)的平臺控制行為與實際生成價值的具體行為之間的法律聯(lián)系，那么就明顯會減輕服務(wù)提供者或開發(fā)者的責(zé)任。法教義學(xué)和倫理學(xué)思路的根源和缺陷在于沒有將人工智能體視為價值生產(chǎn)過程，因此看不到它們本身就是平臺的一部分(或入口)，而平臺運營者在一定條件下需要為其服務(wù)活動承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，智能平臺運營者無疑能獲得一系列法律給予的優(yōu)勢地位，在現(xiàn)有的實踐中已得到1.給予算法以言論自由，因此搜索引擎服務(wù)商不必承擔(dān)風(fēng)險，和目前的電腦和手機終端服務(wù)條款如出一轍；3.持續(xù)獲取和追蹤用戶的數(shù)據(jù)進行分析，以便為用戶提供更好的服務(wù)，同時也在密切監(jiān)控用戶行為(無論是公共的還是私人的)；4.強調(diào)黑箱在后臺運行和支持的重要性，但會以商業(yè)秘；5.盡管是出售給用戶的終端產(chǎn)品，但作為硬件和軟件的結(jié)合體，其知識產(chǎn)權(quán)不受破解和侵犯；6.通過用戶協(xié)議獲取用戶在人機交互過程中生產(chǎn)內(nèi)容的免費永久使用權(quán)(如語音和圖片)，進而可以作為免費內(nèi)7.強調(diào)去中心化服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立，不對用戶通過終審查或干預(yù)；8.用戶與平臺的關(guān)系只是普通使用協(xié)議，不論工作時間多久，都不能算是完全的勞動合同。一旦服務(wù)變得智能化，平臺就需要圍繞三個與自動化相關(guān)的核心要點展開論證，希望在法律上降低責(zé)任要求，進而于網(wǎng)絡(luò)化的經(jīng)濟十分關(guān)鍵，要求塑造價值生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，同時在法律上避免承擔(dān)因連接產(chǎn)生的第三方行為責(zé)任；(2)基礎(chǔ)臺基礎(chǔ)服務(wù)越來越成為平臺活動的普遍底層服務(wù)，要求在法律上將中立的底層服務(wù)與上層交易相分離；(3)自動化的背后是更加強大的控制力，這對組織社會化生產(chǎn)十分必要，要求在不同的法律領(lǐng)域避免因控制力(從屬性)標(biāo)準(zhǔn)而改變法律關(guān)系、增加平臺運營成本。下文將分別結(jié)合最近一些案例和討論展開論述，希望能夠?qū)⑦@些隱藏在網(wǎng)絡(luò)法背后的核心觀念延伸至更為智能的服務(wù)環(huán)境中，最終理解人工智能想三、自動化Ⅰ：網(wǎng)絡(luò)、連接與價值生產(chǎn)(一)網(wǎng)絡(luò)與連接“網(wǎng)絡(luò)”在網(wǎng)絡(luò)法研究中往往被忽視?；ヂ?lián)網(wǎng)之所以能不同的生產(chǎn)性資源提供了交易與合作機會，從而形成了可以人社會中網(wǎng)絡(luò)的存在由來已久，但直到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生以后，網(wǎng)絡(luò)化的社會(networkedsociety)和網(wǎng)絡(luò)化的經(jīng)濟(networkedeconomy)才真正凸顯其意義。平臺是塑造網(wǎng)絡(luò)的核心引擎，它通過中介的形態(tài)連接不同的資源(特別是用戶和其他服務(wù)提供者)，并以所謂“雙邊市場”的形式表現(xiàn)出來。通常認(rèn)交易，并自愿地決定是否維持長久的合作關(guān)系。這一觀念忽視了平臺在搭建網(wǎng)絡(luò)連接中的努力：首先，平臺的商業(yè)模式是提供免費的基礎(chǔ)服務(wù)，降低信息成本，甚至不惜提供補貼推廣，用以吸引第一批忠誠消費者，包括通過技術(shù)方式提供連接到該平臺的各類便利；其次，所謂創(chuàng)新恰好是改變消費者對既有服務(wù)的認(rèn)識，在現(xiàn)有服務(wù)和資源上加以改進，從而形成新市場和新連接，而用戶行為也會隨著創(chuàng)新而改變，連接力成為平臺企業(yè)的重要能力；第三，創(chuàng)新的基礎(chǔ)除了大規(guī)模用戶群體外，更主要的是對用戶偏好進行預(yù)測，而成功的預(yù)測在于數(shù)據(jù)挖掘和分析，更加智能的算法試圖基于用戶過去的行為習(xí)慣精確匹配，形成因人而異的服務(wù)和自動化推薦，連接；最后，成熟的網(wǎng)絡(luò)往往會被平臺企業(yè)視為寶貴的核心資產(chǎn)，從而防止競爭對手通過不正當(dāng)競爭手段獲取用戶及其網(wǎng)絡(luò)(例如社交網(wǎng)絡(luò))，甚至不惜采取鎖定措施提高門檻，阻止用戶多屬或者離開。網(wǎng)絡(luò)與連接作為網(wǎng)絡(luò)法中的核心概念，重新塑造了一系1)在線言論和信息打破了公共和私人的界限，沿著特定網(wǎng)絡(luò)傳播，從而為衡量測度言論價入和影響在線言論的發(fā)表，特別是網(wǎng)絡(luò)中的核心節(jié)點起到關(guān)鍵作用；(2)隱私不再是空間性的，而是處于主體之間的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中和高度場景化的，是否擁有隱私取決于人們在多大程度上對私密信息在特定網(wǎng)絡(luò)中傳播有足夠的預(yù)期或控制力；(3)經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，用戶在賽博空間中不再擁有能夠獨立支配的財產(chǎn)，因為商業(yè)模式和技術(shù)條件都使出售變成了出租，數(shù)字商品變成了可更新的即時在線服務(wù)，服務(wù)商通過網(wǎng)絡(luò)繼續(xù)對用戶的使用行為進行監(jiān)控和追蹤；(4)網(wǎng)絡(luò)超越了企業(yè)邊界，便利了社會大眾在特定平臺上的貢獻，形成“同儕生產(chǎn)”機制(peerproduction)，大量免費勞動為平臺企業(yè)產(chǎn)生經(jīng)濟價值奠定了基礎(chǔ)，但卻不被認(rèn)定為勞動關(guān)系；(5)人的虛擬身份通過網(wǎng)絡(luò)形成，成為高度流動和化為數(shù)據(jù)，最終由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)計和識別；(6)開放網(wǎng)絡(luò)和接入網(wǎng)絡(luò)的不特定主體/設(shè)備帶來了安全隱患，造成網(wǎng)絡(luò)的失竊、隱私信息非法販賣等犯罪活動。無疑，網(wǎng)絡(luò)和連接為平臺企業(yè)帶來了巨大價值，平臺企業(yè)在多大程度上能夠充分利用網(wǎng)絡(luò)的價值強化連接力，同時較少地為連接導(dǎo)致的違法行為負(fù)責(zé)就成了重要的爭議焦點。(二)連接、鏈接與避風(fēng)港責(zé)任平臺責(zé)任在我國可以簡要劃分為如下幾類：(1)信息安全主體責(zé)任，對非法內(nèi)容的事前審查義務(wù)幾乎是絕對的，實踐中難以用注意義務(wù)抗辯；(2)包括避風(fēng)港在內(nèi)的事后民事侵權(quán)責(zé)任，取決于注意義務(wù)的邊界和法律關(guān)系的確定； (3)一般行政法上外包的法律監(jiān)管義務(wù)。國家權(quán)力對平臺企業(yè)的影響和治理是一個宏大話題，雙方既存在合作又存在沖突，本文主要討論平臺作為經(jīng)濟生產(chǎn)組織者的民事責(zé)任，這一責(zé)任從互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化以來就存在巨大爭議，即作為中介的平臺在多大程度上需要為其連接的主體非法行為負(fù)責(zé)。從互聯(lián)網(wǎng)早期“非法興起”的實踐看，避風(fēng)港規(guī)則為其將非數(shù)字化的資源轉(zhuǎn)變成數(shù)字化資源并進行免費利用提供了保障，件為傳播未授權(quán)版權(quán)作品提供了工具，而在快播案和魏則西工具的中立性和不可審查性；最近出現(xiàn)的DAO不過是這一譜系下的一個最新版本而已，盡管可能打著區(qū)塊鏈創(chuàng)新的名接的實踐有直接關(guān)聯(lián)。在臺式機時代發(fā)揮重要作用的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的功能簡單區(qū)分為ink心的連接行為就是通過網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)的鏈接方式進行的?；诰W(wǎng)HTTP一種途徑，并能APP中的侵權(quán)問題時就不能簡單局限于是否以瀏覽器上的網(wǎng)站鏈接為表現(xiàn)形態(tài)，而是應(yīng)當(dāng)回到塑造連接這一根本初衷，以此作為判斷平臺企業(yè)連接力擴展的重要現(xiàn)象。2019年微信小程序侵權(quán)案幫助我們更清楚地理解平臺企業(yè)如何希望強化連接，并通過特定技術(shù)設(shè)計弱化責(zé)任。該案的主要爭議焦點在于微信平臺是否要對小程序中的侵權(quán)內(nèi)容承擔(dān)幫助侵權(quán)或避風(fēng)港責(zé)任。法院認(rèn)為，提供網(wǎng)絡(luò)自動接入或自動傳輸服務(wù)的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常無法審查用戶上傳內(nèi)容，對侵權(quán)內(nèi)容的判斷識別能力很弱，甚至無法準(zhǔn)確地刪除侵權(quán)內(nèi)容或者切斷與侵權(quán)內(nèi)容有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其服務(wù)具有無差別技術(shù)性和被動性等屬性。根據(jù)《信息務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不適用“通知刪除”規(guī)則。對這一判決的解讀主要集中在法院創(chuàng)造性地重新啟用并擴大范圍，從而幫助像小程序這樣的創(chuàng)新應(yīng)用出現(xiàn)。在人工智能時代，可以預(yù)見會有更多基于移動端的創(chuàng)新出現(xiàn)，通過較“輕”的連接方式(隨時可以斷開，停止獲取用戶數(shù)據(jù)，不需要下載到手機)，基于平臺本身龐大的用戶群體充分發(fā)揮一旦不承擔(dān)避風(fēng)港責(zé)任，可能鼓勵更多侵權(quán)行為出現(xiàn)在小程序中，也為未來智能平臺打造新連接的創(chuàng)新提供了思路(又是一種“非法興起”)。法院判決的疑問在于：首先，過于強調(diào)小程序技術(shù)應(yīng)用上也可以看成一種自動跳轉(zhuǎn)和接入，也可以解釋成一種網(wǎng)絡(luò)于電信運營商的“自動接入服務(wù)或傳輸”的范圍，會鼓勵更多類似的APP商業(yè)模式出現(xiàn)。其次，小程序可以通過微信平法內(nèi)容的效果，可以在通知刪除環(huán)節(jié)進行內(nèi)部制度設(shè)計，但一樣分成)，但仍然利用雙邊市場擴大了可以控制的網(wǎng)絡(luò)范圍，增加了平臺的價值。無論如何，這一案例體現(xiàn)出人工智能平臺可以以何種法律和理由要求對既有法律責(zé)任框架進行突破，從而在從網(wǎng)絡(luò)“自動”連接中獲益的同時減輕責(zé)任。這也折射出未來人工智能的侵權(quán)場景可能更多地來自平臺上第三方服務(wù)提供者的內(nèi)容，例如語音音箱或自動駕駛汽車中提供的“小程序”可能出現(xiàn)的侵權(quán)行為。本節(jié)僅想指出智能平臺希望降低平臺責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)背后的商業(yè)和技術(shù)動因，從而將十五年前臺式機時代的規(guī)則與未來商業(yè)模式勾連起來。(一)什么是平臺基礎(chǔ)服務(wù)平臺基礎(chǔ)服務(wù)在中國語境下有著不同層次的含義，對智行比較，會發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)市場中需要由國家提供的基礎(chǔ)設(shè)施目前正在家認(rèn)可和統(tǒng)一管理。這些數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)能夠降低平臺上的信息成本和交驟和程序在大量數(shù)據(jù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上沉淀為默認(rèn)設(shè)置，尋求最有效率的機制，從而降低自身成本。這些基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)從經(jīng)驗看大致可以分為如下類型：(1)技術(shù)服務(wù)，(2)數(shù)據(jù)儲存/分析，(3)支付/結(jié)算，(4)物流，(5)認(rèn)證，(6)信用評價，(7)金融服務(wù)，(8)糾紛解決，和(9)行為管理/調(diào)控。正是這些基礎(chǔ)服務(wù)使平臺有能力為更多用戶提供服務(wù)，并潛在地降低了整體責(zé)任成本，也使大型平臺越來越像一個社會和市場管理者，對國家能力提出了挑戰(zhàn)?；A(chǔ)設(shè)施服務(wù)往往和該企業(yè)的其他服務(wù)整合在一起，增強了其競基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)是中性的，盡管應(yīng)受到相應(yīng)監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管 問題在于，數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)本身也構(gòu)成了平臺上雙邊市場中的一邊，并受到國家牌照管制的影響。擁有相關(guān)牌照的現(xiàn)行企業(yè)由此具備一定的競爭優(yōu)勢，大型平臺也逐漸向第三方身份認(rèn)證(賬戶登錄)、信用查詢等。在分離思維影響下，目前尚沒有關(guān)于單純基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)而產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭或在于，此類服務(wù)的法律性質(zhì)仍然較為模糊，只是在信息安全必需設(shè)施(essentialfacility)，更容易成為平臺企業(yè)塑造自身封閉生態(tài)系統(tǒng)的有力武器。其次，Ⅱ類基礎(chǔ)服務(wù)稍有不同。按照《電信條例》規(guī)定的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)的劃分，人們往往也傾向于將平臺企業(yè)的服務(wù)粗略劃分為基礎(chǔ)服務(wù)和增值服務(wù)。對基礎(chǔ)服務(wù)而言，基本上是免費向用戶提供，同時依托雙邊市場在增值服務(wù)領(lǐng)域向用戶收費。因此即時通信、搜索引擎、購物平臺、視頻音樂游戲等都可能在不同平臺被視為基礎(chǔ)服務(wù)，而其他服務(wù)則成為附加的增值服務(wù)。雖然和Ⅰ類基礎(chǔ)服務(wù)的地位不同，但此類服務(wù)因其吸引了大量用戶，在功能上成為雙邊市場的重要推動力，也是平臺企業(yè)試圖確保領(lǐng)銜優(yōu)勢的核心服務(wù)所在。隨著Ⅱ類基礎(chǔ)服務(wù)不斷擴展，智能平臺同樣有動力尋求法律保護其產(chǎn)生的特殊法益：一方面，在防止其他競爭對手超越自身的場合(往往涉及不正當(dāng)競爭)，大型平臺企業(yè)有充分的動力進行保護和反擊；另一方面，在對自己可能不利的反壟斷領(lǐng)域，大型平臺企業(yè)則試圖論證對其有益的法律核心觀念，主要體現(xiàn)為尋求競爭法上的平臺非中立性、廣義競爭關(guān)系，以及反壟斷法上相關(guān)市場的狹義界定。(二)基礎(chǔ)服務(wù)如何需要法律保護對于擁有Ⅰ類基礎(chǔ)服務(wù)的平臺企業(yè)而言，核心問題仍然是避風(fēng)港責(zé)任。例如，云儲存服務(wù)已經(jīng)從十五年前的簡單存儲演進成整合數(shù)據(jù)分析提供算法服務(wù)的云端操作系統(tǒng)，因此年阿里云服務(wù)案中，阿里云被訴服務(wù)器中存儲內(nèi)容違法，需要承擔(dān)避風(fēng)港責(zé)任。一審法院認(rèn)為，阿里云作為服務(wù)器提供商，雖然不具有事先審查被租用的服務(wù)器中存儲內(nèi)容是否侵權(quán)的義務(wù)，但在他人重大利益因其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而受到損害的時候，其作為服務(wù)器服務(wù)的提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其應(yīng)盡的義務(wù)，采取必要的、合理的、適當(dāng)?shù)拇胧┓e極配合權(quán)利人的維權(quán)行為，防止權(quán)利人的損失持續(xù)擴大。而在作為被告的云計算服務(wù)商看來，云服務(wù)應(yīng)當(dāng)是一種類似于煤水電一樣的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，涉及一定程度的公共利益而非簡單的私人服務(wù)，因此只有有關(guān)國家機關(guān)的授權(quán)才能夠?qū)τ脩舸鎯υ谄浼夹g(shù)條件變化帶來的新問題，和上一節(jié)提到的小程序案件類此類模式中獲益的同時盡可能少地承擔(dān)責(zé)任。都面臨著大量來自競爭對手的不正當(dāng)競爭，因此往往試圖通過反不正當(dāng)競爭法對涉及的新型法益進行保護。這些利益已經(jīng)超越了簡單的商業(yè)模式，進一步延伸至大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利和社交網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)等問題，本質(zhì)上在捍衛(wèi)平臺企業(yè)打造的生態(tài)系統(tǒng)的架構(gòu)權(quán)利。其次，就商業(yè)模式而言，它們試圖強調(diào)基礎(chǔ)服務(wù)的非中立性，即平臺基礎(chǔ)服務(wù)有權(quán)隨時調(diào)整(既是運動員又是裁判員)，同時強調(diào)核心算法黑箱(如搜索引擎)因商業(yè)秘密而不受審核，即便這可能影響到第三方服務(wù)提供者。有意思的是，這些主張和上一節(jié)要求其承擔(dān)避風(fēng)港責(zé)任時給出的技術(shù)中立理由相反，存在明顯的雙重標(biāo)準(zhǔn)。第三，則性條款近年來已經(jīng)被嚴(yán)重濫用，被法院簡單地當(dāng)成了其他部門法的替代物，也脫離了反不正當(dāng)競爭法的關(guān)于競爭關(guān)導(dǎo)致智能平臺變得更加封閉，使其基礎(chǔ)服務(wù)不受沖擊，從而潛在地影響了市場競爭。司法實踐中另一個雙重標(biāo)準(zhǔn)是，在諸多不正當(dāng)競爭案件中，法院長久以來已經(jīng)確認(rèn)了廣義競爭關(guān)系的存在，即為了保護受到影響的平臺企業(yè)，即使超出了同一服務(wù)市場，侵權(quán)引了同一批用戶的注意力。然而，在最近的一系列互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟中，法院往往傾向于采取狹義認(rèn)定，即無視平臺企相關(guān)市場，從而將這一依托于平臺上的單一服務(wù)與具有市場優(yōu)勢地位的基礎(chǔ)服務(wù)市場相分離，進而證明單一服務(wù)市場不正是在上面一正一反對比下，我們能夠清楚看到，平臺基礎(chǔ)服務(wù)目前得到較為寬松的法律/司法環(huán)境的保護，為將來更為智能的平臺服務(wù)奠定了基礎(chǔ)。五、自動化的背后：控制力與風(fēng)險轉(zhuǎn)移(一)平臺控制力的產(chǎn)生控制力是智能平臺的核心，一定程度的控制力能確保平臺超越傳統(tǒng)企業(yè)在更大范圍的社會市場中調(diào)配資源，實現(xiàn)穩(wěn)定獲益。前兩節(jié)討論的網(wǎng)絡(luò)和平臺基礎(chǔ)服務(wù)本質(zhì)上都可以看成是實現(xiàn)控制力的手段和表現(xiàn)，本節(jié)將進一步簡要探討控制力因素，即觀察控制力因素從何生成，如何被法律/司法認(rèn)傾向于將控制力因素遮蔽起來，將平臺上的資源流動與匹配說成是自主選擇的結(jié)果，或者是經(jīng)過深思熟慮接受用戶協(xié)議規(guī)定的結(jié)果。總體而言，控制力標(biāo)準(zhǔn)(或其他類似的標(biāo)準(zhǔn))已經(jīng)存在于三個最為顯著的領(lǐng)域——避風(fēng)港責(zé)任認(rèn)定、靈活用工中勞動關(guān)系認(rèn)定、濫用市場支配地位認(rèn)定，而且逐漸通過立法和司法得到明確，但考慮到互聯(lián)網(wǎng)仍然在不停地變化，只能將控制力標(biāo)準(zhǔn)視為必要標(biāo)準(zhǔn)，同時需要配以充分標(biāo)準(zhǔn)進行綜合考量，因此有必要建構(gòu)起一套關(guān)于控制力因素的指標(biāo)體系，并在不同場景下通過排列組合進行不同的認(rèn)定。這一標(biāo)準(zhǔn)的難點在于平臺的企業(yè)/市場雙重屬性，因此需要區(qū)分在多大流動的控制力。概括而言，避風(fēng)港規(guī)則和靈活用工的勞動關(guān)系認(rèn)定正在取得一定的進展和突破，特別是如何事后保障平臺上大量靈活用工的特定權(quán)益(如工傷賠償)。結(jié)合智能平臺的生產(chǎn)過程和代碼理論，平臺企業(yè)事實上對流動性資源的控制影響力架構(gòu)——平臺對生產(chǎn)和交易流程的設(shè)計是否體現(xiàn)出平臺企業(yè)的深度介入；(2)網(wǎng)規(guī)——平臺是否制定了細(xì)致的約束主體行為的規(guī)則并有能力執(zhí)行； (3)市場——平臺是否有能力通過補貼、價格機制、工資4)社會規(guī)范——平臺是否通過諸如聲譽和評分機制加強對主體的指引和控制。這些標(biāo)準(zhǔn)一般適用于具備完善基礎(chǔ)服務(wù)的較為穩(wěn)定的大型平臺，因而對用戶的影響和控制較強，而大量依靠補貼的新興平臺尚缺乏影響用戶的實際能力，用戶自身可以通過種種方式脫離平臺控制，從其他平臺獲得多屬利益。下面將分別討論控制力因素在三個領(lǐng)域中的地位。(二)智能平臺控制力標(biāo)準(zhǔn)重述首先，就避風(fēng)港責(zé)任而言，控制力因素較為簡單。十五年前的避風(fēng)港規(guī)則對當(dāng)下智能平臺作為連接器提供了重要的責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括：(1)存儲了非法內(nèi)容或提供鏈接，)在用戶協(xié)了明確的約定；(5)深度介入和設(shè)計整個服務(wù)交易流程，等等。其次，就勞動法上認(rèn)定靈活用工的標(biāo)準(zhǔn)而言，控制力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)充分考慮如下因素：(1)提供生產(chǎn)工具。軟件開發(fā)(如車輛)。(2)設(shè)計交易架構(gòu)和流程。平臺深入介入生產(chǎn)和交易環(huán)節(jié)，不斷將生產(chǎn)過程流程化和自動化，并提供便捷的支付手段，甚至出現(xiàn)完全自動化的組織形態(tài)。(3)聲譽、評分機制。平臺通過“賬戶數(shù)據(jù)算法評分”機制，通過外部聲譽機制和自身搜集數(shù)據(jù)的方式為勞動者提供激勵和行為方式規(guī)范指引，客觀上便利了生產(chǎn)。(4)制定平臺上的行為規(guī)范和交易規(guī)則，提供獎懲機制和多元救濟、糾紛解決方式。(5)對平臺勞動者和交易參與者加強管理和監(jiān)控，進行身份認(rèn)證和追蹤等。(6)控制交易價格水平和工資發(fā)放方式。網(wǎng)約車一類的平臺采用統(tǒng)一按月結(jié)算的方式，并有本。(7)控制勞動者多屬行為，強化鎖定措施。為防止勞動者流失，除了正面發(fā)放補貼外，平臺還會采取措施鎖定消自動化推薦、匹配和派單。通常假定分享經(jīng)濟勞動者有極大的自主性選擇平臺、工作時間和地點，自主接單提供服務(wù)，實際上他們?nèi)狈φ嬲灾鞯倪x擇權(quán)，因為平臺采取自動化推薦、匹配和派單等方式將真正把平臺當(dāng)成分享工具的業(yè)余玩家清除出去，而留下那些更加愿意追求賺取收入的“準(zhǔn)全職”勞動者，但在形式上卻表現(xiàn)出勞動者自愿選擇的結(jié)果。(9)再次，就壟斷法上的控制力而言，主要涉及濫用市場支配地位的認(rèn)定。根據(jù)市場監(jiān)督管理總局《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定(征求意見稿)》規(guī)定，市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位(第6條)。例如，認(rèn)定經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營者控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數(shù)量、合同期限或者其他交易條件的能力，以及優(yōu)先獲得企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料、半成品、零部件及相關(guān)設(shè)備等原材料的能力