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GCT法律和法學(xué)常識第1頁/共71頁法律和法學(xué)常識一、法律和法學(xué)基礎(chǔ)理論二、憲法三、行政法四、刑法五、犯罪學(xué)六、民法和經(jīng)濟(jì)法七、婚姻法八、訴訟法九、國際法:國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法十、法制史十一、司法文書第2頁/共71頁一、法律和法學(xué)基礎(chǔ)理論1.法治和法制
①法治:以法治國的主張和管理手段。其涵義主要在于強(qiáng)調(diào)國家治理和社會控制要依賴法律規(guī)范。針對依靠君主圣明、禮儀典章、道德學(xué)說等的人治、仁治、德治而言。
②法制:按照民主政治的原則使社會生活法律化、制度化、規(guī)范化的思想主張或國家管理體制。法制是針對專制、獨(dú)裁、無序而言,法制是一種體制系統(tǒng);法治是一種治國方略手段。2.世界各國法曾被分為五大法系,即中華法系、印度法系、阿拉伯法系(伊斯蘭法系)、大陸法系、英美法系。區(qū)別大陸法系英美法系法律構(gòu)成以成文法為主,多以法典的形式出現(xiàn),每個法典分總則和分則,實(shí)體法和程序法有清晰區(qū)分。以判例法為主。主張從法官的判決中推出普遍行為規(guī)則。也制定成文法,但多以單行法規(guī)出現(xiàn)。實(shí)體法和程序法混合在一起。司法組織司法體系比較明確。司法體系不明確。陪審制度陪審團(tuán)同法官組成合議庭。陪審團(tuán)不是合議庭的組成人員,只參加審理事實(shí),不負(fù)責(zé)法律問題。審判程序采取問答式,證據(jù)在當(dāng)事人不在場的時候提出。主張辯論制、對抗制,證據(jù)在當(dāng)事人在場時提出。法的部門劃分把法分成公法和私法,認(rèn)為憲法、刑法、財政法、行政法、程序法是公法,而民法、商法是私法。不提倡劃分公法和私法,認(rèn)為刑法是公法,民法也是公法。第3頁/共71頁3.法律分類:按照不同標(biāo)準(zhǔn)可以對法劃分不同類別。法律種類分類依據(jù)成文法和不成文法是否具有文字表面形式國內(nèi)法和國際法法的制定的主體和適用范圍根本法和普通法法的內(nèi)容和效力一般法和特殊法法的效力范圍實(shí)體法和程序法法的內(nèi)容不同公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)各說不一。一般將憲法、刑法、行政法等視為公法,而將民法和商法視為私法。4.習(xí)慣法:
不成文法的一種。經(jīng)由國家認(rèn)可而具有法律效力但又不具備條文形式的習(xí)慣。5.成文法:
①國家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)依照一定的立法程序制定的明文公布執(zhí)行的條文式的法律。因?yàn)槭菄乙灾贫ǚ绞絼?chuàng)立的,故又稱制定法?,F(xiàn)代國家的成文法越來越占主導(dǎo)地位。
②成文法包括成文憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)等。第4頁/共71頁6.判例法:①是英美法系國家法的主要淵源。②盡管現(xiàn)在在英美法系的國家中,制定法已愈來愈占主導(dǎo)地位,但是判例法仍是劃分英美法系和大陸法系的主要標(biāo)志。7.法律效力:
①經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的法律、法規(guī)在一定范圍內(nèi)具有調(diào)整社會關(guān)系的特殊強(qiáng)制力和約束力。②包括時間效力、空間效力和對人的效力。8.法律的溯及力:①新法律頒布生效以前的事件和行為,是否適用新法律的規(guī)定,如果適用,就有溯及力,如果不適用,就沒有溯及力。法律是否具有溯及力,一般由具體歷史條件決定并由法律本身明確規(guī)定。②世界各國曾有過以下5種原則和主張:(1)從舊原則;(2)從新原則;(3)從輕原則;(4)依新兼從輕原則;(5)依舊兼從輕原則。9.我國法的適用原則主要有:
以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。公民在適用法律上一律平等。司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。實(shí)事求是,有錯必糾。10.法律關(guān)系主體:又稱權(quán)利主體。指法律關(guān)系的參加者或當(dāng)事人。包括自然人和法人。11.法律關(guān)系客體:
又稱權(quán)利客體。一般說,主要有以下物、行為和非物質(zhì)財富三種。12.法律事實(shí):
符合法律規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消亡的客觀情況或現(xiàn)象。第5頁/共71頁二、憲法1.憲法是國家的根本法。憲法需要組織特別機(jī)構(gòu)起草,由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)全體成員2/3多數(shù)通過。2.國體和政體:①國體即國家性質(zhì),指社會各階級在國家中的地位。我國的國體是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的,以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)人民民主專政的社會主義國家。②政體是指國家政權(quán)的組織形式。當(dāng)代國家政體的基本類型有君主立憲制和民主共和制兩種。民主共和制又有議會制共和制和總統(tǒng)制共和制之分。我國的政權(quán)組織形式是人民代表大會制度。3.英國是當(dāng)今采用不成文憲法的唯一國家。國家的各項根本制度不是以一個完整的法典全面規(guī)定。憲法由憲法性法律和文件、憲法慣例、憲法判例三個要素共同構(gòu)成。4.《英國憲法》:
①
是世界上最早的憲法。其由三部分組成:憲法性法律和文件;憲法慣例;憲法判例。
②《美國憲法》,通稱“1787年憲法”,是世界上第一部資產(chǎn)階級成文憲法。5.三權(quán)分立
是資本主義國家組織國家機(jī)構(gòu)的一項重要原則。即國家的立法、行政、司法三權(quán)組織議會、政府、法院三個機(jī)關(guān)分別行使,三個機(jī)關(guān)彼此獨(dú)立、互相制約。6.五權(quán)憲法:①是孫中山提倡的憲法原則。1906年首次提出,1924年再次闡明。②基本精神是:國家實(shí)行立法、行政、司法、考試、監(jiān)察五權(quán)分立原則。③國民黨政權(quán)1946年制定的《中華民國憲法》在形式上屬此憲法。7.議行合一是社會主義國家組織國家機(jī)構(gòu)的基本原則。8.我國現(xiàn)行憲法的基本原則主要?dú)w納為以下四項:(1)一切國家權(quán)力屬于人民的原則;(2)保障公民權(quán)利和義務(wù)的原則;第6頁/共71頁
(3)民主集中制原則;(4)社會主義法制原則。9.我國的選舉制度有六個基本原則:
(1)選舉權(quán)的平等性原則;(2)選舉權(quán)的普遍性原則;
(3)直接選舉和間接選舉并用的原則;
(4)秘密投票的原則;
(5)從物質(zhì)和法律上保障選民的選舉權(quán)利;
(6)代表對選民和原選舉單位負(fù)責(zé),并受其監(jiān)督。三、行政法1.行政法是法律的一個獨(dú)立部門:
是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)之間以及行政機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、群眾組織和公民之間在行政活動過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。內(nèi)容涉及國家行政管理的一切方面。2.行政行為具體包括:
行政征收、行政許可、行政確認(rèn)、行政監(jiān)督、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政獎勵和行政裁決等。3.行政合同:
亦稱行政契約,是指行政主體為了履行行政職能和實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo),與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商,雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。4.行政指導(dǎo):
①是指行政機(jī)關(guān)在職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議、說明、提醒、警示等柔性管理行為。第7頁/共71頁②它具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、廣泛適用性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性、溝通協(xié)調(diào)性等諸多特點(diǎn)和方法,它與行政合同、行政獎勵、行政資助等非強(qiáng)制手段一道,構(gòu)成柔性管理行為體系,在經(jīng)濟(jì)與社會管理領(lǐng)域發(fā)揮著積極作用。5.行政違法:
①行政法律關(guān)系的主體違反行政法律規(guī)范,侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系,但尚未構(gòu)成犯罪的行為。②由于行使法律關(guān)系的主體分為國家行政機(jī)關(guān)和行政相對人,行政違法亦可分為管理方行政違法與被管理方行政違法。6.行政責(zé)任:①是指行政法律關(guān)系主體實(shí)施了違反行政法的規(guī)定的行為,依法承擔(dān)的法律后果。②同行政違法行為相聯(lián)系,二者之間具有因果關(guān)系,又是行政法律規(guī)范得以履行的強(qiáng)制保障措施。行政法律責(zé)任與行政制裁相聯(lián)系,追究行政法律責(zé)任,也是實(shí)施行政制裁。③行政法律責(zé)任屬于違法行為人所應(yīng)承擔(dān)的帶有強(qiáng)制性的法律上的責(zé)任,不同于其他社會責(zé)任。7.行政賠償:①公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的,有權(quán)依法提出賠償要求。②行政賠償?shù)姆绞接薪疱X賠償、恢復(fù)原狀、返還原物、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。8.行政復(fù)議:
行政管理相對人對行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服時,向上一級行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的其他機(jī)關(guān)提出異議,上級行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的其他機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理相對人的申請,依法對原具體行政行為進(jìn)行審查并作出裁決的行政行為。第8頁/共71頁四、刑法1.我國刑法的基本原則有:
罪刑法定原則;罪刑相適應(yīng)原則;罪責(zé)自負(fù)原則;主、客觀統(tǒng)一原則等。2.刑法的空間適用范圍:
屬地原則;屬人原則;保護(hù)原則;國際原則。3.犯罪:
具有嚴(yán)重的社會危害性、觸犯了刑法、應(yīng)受刑罰懲罰三個基本特征。4.但書:
①法律條文中用以規(guī)定除外或相反情況或附加一定條件的文字。②如我國刑法第89條:“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令,但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”“但”字后面的文字,就叫但書。5.犯罪構(gòu)成:
①根據(jù)我國刑法理論,一切犯罪必須具備四個方面的要件:犯罪客體;犯罪的客觀方面;犯罪主體;犯罪的主觀方面。
②犯罪成立的三要件:犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、犯罪行為的違法性和行為人的有責(zé)性。6.犯罪行為:
是犯罪客觀方面的必備要件。指犯罪人在犯罪時表現(xiàn)于外部的具體活動。包括預(yù)備行為和實(shí)行行為。作為行為人主觀罪過的外在表現(xiàn),對認(rèn)定行為人是否犯罪,犯什么罪具有決定意義。一般可以分作為或不作為兩種形式。7.犯罪手段:是指犯罪人實(shí)施犯罪所采取的方式、方法。犯罪客觀方面的選擇要件。如強(qiáng)奸罪須采取暴力、脅迫等手段。第9頁/共71頁8.犯罪情節(jié):
是指刑法規(guī)定或司法實(shí)踐認(rèn)可的,體現(xiàn)行為的社會危害性和行為人的主觀惡性程度,影響定罪量刑的主客觀情況。有法律明確規(guī)定的,如自首、主犯、從犯等稱法定情節(jié)。有司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)可的,如犯罪動機(jī)、行為人的一貫表現(xiàn)等稱酌定情節(jié)。對區(qū)分罪與非罪、決定罪輕罪重及量刑適當(dāng)具有重要意義。9.作為和不作為:
①作為犯罪,又稱“犯罪的作為”,是犯罪行為的基本形式之一。行為人以積極動作的行為方式實(shí)施的犯罪即作為犯罪。如以刀捅、斧砍的方式實(shí)施殺人。實(shí)踐中的犯罪大都表現(xiàn)為作為的形式。
②不作為犯罪,又稱“犯罪的不作為”。一般指行為人以消極不動的行為方式實(shí)施的犯罪。不作為犯罪以負(fù)有作為義務(wù)為前提。如扳道工當(dāng)班故意不扳道岔,致火車傾覆,即構(gòu)成故意破壞交通工具罪。10.刑事責(zé)任年齡:
①是指法律規(guī)定行為人對其犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任的年齡。
②根據(jù)我國刑法,不滿14歲的人的行為,不負(fù)刑事責(zé)任;已滿14歲不滿16歲的人犯殺人、重傷、放火、搶劫、盜竊或其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪的,負(fù)刑事責(zé)任;已滿16歲的人犯罪,都要負(fù)刑事責(zé)任。不過,已滿14歲不滿18歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。11.刑事責(zé)任能力:
①是指行為人能夠辨認(rèn)和控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力是對自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件。
②根據(jù)我國刑法,精神病人如果喪失責(zé)任能力,對所造成的危害結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任;間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;聾啞人或盲人犯罪,可以從輕、減輕或免除處罰。第10頁/共71頁12.犯罪的主觀方面:
①是指行為人實(shí)施犯罪時的心理狀態(tài),即故意或過失。這是犯罪構(gòu)成基本要件之一。
②行為人犯罪時的心理狀態(tài)即罪過,罪過包括故意和過失兩種。無罪過則無犯罪,也無刑事責(zé)任。13.犯罪目的:
是指行為人實(shí)施犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果。犯罪目的是構(gòu)成某些犯罪的必要條件。如構(gòu)成制造、販賣假藥罪,就須以營利為目的。它對量刑也有重要意義。14.犯罪動機(jī):
①是指促使行為人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。犯罪動機(jī)是指直接故意犯罪的主觀方面內(nèi)容之一。如因貪利而殺人,貪利就是殺人的動機(jī)。
②犯罪動機(jī)一般不決定犯罪的性質(zhì),但在一定情況下可能影響量刑。15.刑法上的認(rèn)識錯誤:
①犯罪人對自己行為的法律性質(zhì)或事實(shí)情況存在某種不正確的理解在刑法上稱作認(rèn)識錯誤。
②一般分為兩種:法律認(rèn)識錯誤(即把法律規(guī)定的無罪行為認(rèn)為是有罪或者相反,或把此罪認(rèn)為是彼罪);犯罪構(gòu)成事實(shí)上的認(rèn)識錯誤(即犯罪時對客觀事實(shí)情況的認(rèn)識上有錯誤。如對象錯誤:丙欲殺乙,誤殺甲;手段錯誤:把白糖誤作砒霜去毒殺人;因果關(guān)系錯誤:把不是自己行為引起的危害后果誤以為自己造成的等)。
③對于認(rèn)識錯誤,應(yīng)分別不同情況,適當(dāng)定罪量刑。16.正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險:
①正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險屬于排除社會危害性行為,又稱作違法性阻卻。這些行為表面上符合某種犯罪構(gòu)成,但實(shí)質(zhì)上不僅沒有社會危害性,而且對社會有利的行為。因此不負(fù)刑事責(zé)任。第11頁/共71頁②正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,對侵害人實(shí)施的一種必要阻止、抵抗或反擊行為。成立條件:存在不法侵害行為并正在進(jìn)行;必須針對侵害者本人實(shí)施;必須出于保護(hù)合法利益的目的;防衛(wèi)行為未超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。
②防衛(wèi)過當(dāng)是指實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時超過必要限度,造成不應(yīng)有危害的行為。根據(jù)我國刑法,防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;但應(yīng)酌情減輕或免除處罰。
③緊急避險,又稱"緊急避難",是指為了使公共利益、本人或者他人的權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已而采取的損害較小合法權(quán)益以保護(hù)較大合法權(quán)益的行為。特征是:合法權(quán)益正在遭受危險;沒有其他方法可以避免;避險行為沒超過必要限度和造成不應(yīng)有的危害。
④避險過當(dāng)是指緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的行為。即避險行為造成的損害等于或大于防止發(fā)生的損害。根據(jù)我國刑法,應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任,但應(yīng)酌情減輕或免除處罰。17.期待可能性:
①認(rèn)為行為人的行為之所以被認(rèn)為是犯罪,是由于有可能期待行為人實(shí)行守法行為而不實(shí)行違反刑法的行為,這叫有期待可能性;
②如果在某種特殊情況下不可能期待行為人實(shí)行守法行為,那么,這時行為人即使實(shí)行了違反刑法的行為,也不應(yīng)認(rèn)為是犯罪,這叫無期待可能性。刑法學(xué)上以此作為解釋阻卻違法性行為的理論依據(jù)。18.犯罪的停止形態(tài):
①是“故意犯罪過程中的犯罪停止形態(tài)”的簡稱。也稱“犯罪階段”。
②故意犯罪在實(shí)施過程中,由于受主客觀各種因素的作用,可能出現(xiàn)的犯罪的未完成形態(tài)和犯罪的完成形態(tài)。
③主要包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。19.犯意表示:
是指犯罪企圖和思想的外露。如在日記上暴露犯罪思想。在我國,僅有犯意表示而無犯罪預(yù)備行為或?qū)嵭行袨?不構(gòu)成犯罪。第12頁/共71頁20.共同犯罪:
①簡稱“共犯”,是指2人以上共同故意犯罪。
②特點(diǎn)是:有共同的犯罪故含意;有共同的犯罪行為;有兩個以上的犯罪主體。
③關(guān)于共同犯罪人的分類,國外立法和刑法理論有叫教唆犯幫助犯和實(shí)行犯3類,有叫正犯與從犯兩類。我國刑法分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯4類。21.刑罰的基本理論可以分為:
①報應(yīng)刑、目的刑和教育刑三種。
②刑罰在學(xué)理上的分類主要有:生命刑、自由刑、身體刑、財產(chǎn)刑、權(quán)力刑、名譽(yù)刑、流放刑和不定刑等。
③刑罰的應(yīng)用種類也叫刑種。我國刑法分刑罰為主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種;附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)三種,對外國人犯罪還可適用驅(qū)逐出境。22.刑期:
①法定刑的時限。長短因各國刑法規(guī)定的不同而異。
②我國刑法規(guī)定:有期徒刑的刑期為6個月到15年,數(shù)罪并罰不超過20年;拘役的刑期為15天到6個月,數(shù)罪并罰不超過1年,管制的刑期為3個月到2年,數(shù)罪并罰不超過3年;剝奪政治權(quán)利的刑期為1年到5年,在死緩或無期徒刑減為有期徒刑時,則為3年到10年。
③另外,刑期也指宣告刑的時限。23.刑期折抵:
①在判決執(zhí)行以前對犯罪人先行羈押的天數(shù)可以換成服刑天數(shù)的一種計算服刑期限方法。
②根據(jù)我國刑法規(guī)定,判決執(zhí)行前先行羈押1天,可以折抵拘役或有期徒刑1天,折抵管制2天。先行羈押,指執(zhí)行前因本案已被剝奪人身自由的各種情況,包括刑事拘留、行政拘留、收容審查、隔離審查、勞動教養(yǎng)等。非因本案而采取的刑事強(qiáng)制措施或行政隔離措施,第13頁/共71頁不得折抵本案所判處的刑期。多次采取刑事強(qiáng)制措施或行政隔離措施,多次逃跑,并繼續(xù)犯罪,只能以最后一次的羈押日期折抵刑期。24.量刑原則:
①對犯罪適用刑罰的基本準(zhǔn)則。
②根據(jù)我國刑法關(guān)于量刑的規(guī)定精神,其基本準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是:以犯罪事實(shí)為根據(jù),以刑事法律為準(zhǔn)繩。即必須根據(jù)犯罪的事實(shí),犯罪的性質(zhì),情節(jié)和對于社會的危害程度,依照刑法的有關(guān)規(guī)定,判處相適應(yīng)的刑罰。
③一般量刑有從輕處罰、減輕處罰、從重處罰、加重處罰、免除處罰、免予刑事處分多種情況。25.按照犯罪形態(tài)不同,可以區(qū)分:繼續(xù)犯、連續(xù)犯、徐行犯和牽連犯幾種。26.想象競合犯:基于一個故意和一個行為,造成數(shù)結(jié)果觸犯數(shù)罪名的犯罪。如交通肇事造成多人死亡,或有死有傷。前者稱同種類的想象競合,后者稱不同種類的想象競合。對想象競合犯觸犯的多個罪名,一般按一重罪處斷。27.吸收犯:
①犯罪行為中低程度行為為高程度行為所吸收而只成立一罪的犯罪。
②吸收關(guān)系通常表現(xiàn)為三種情況:(1)主行為吸收從行為;(2)重行為吸收輕行為;(3)實(shí)行行為吸收實(shí)行前或?qū)嵭泻笮袨椤?8.從一重處斷:
一行為或數(shù)行為觸犯數(shù)罪名不符合數(shù)罪并罰原則,按照其中一個重罪或一個較重的法定刑定罪量刑的制度。如某人偽造公文、印章騙取大量款物,觸犯偽造公文印章和詐騙罪。按其中的重罪一一詐騙罪定罪量刑。第14頁/共71頁29.刑罰的消滅:
由于某些法定原因,導(dǎo)致特定犯罪人的刑罰歸于消失。如刑罰執(zhí)行完畢、在緩刑或假釋考驗(yàn)期內(nèi)沒有再犯新罪、犯罪人死亡、被赦免或犯罪行為超過追訴時效等。30.追訴時效:①對犯罪行為追究刑事責(zé)任的法定有效期限。②根據(jù)我國刑法,犯罪除經(jīng)司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查、審判者外,經(jīng)過下列期限不再追訴:(1)所犯之罪的法定最高刑為不滿5年有期徒刑的,經(jīng)過5年;
(2)法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的,經(jīng)過10年:(3)法定最高刑為10年以上有期徒刑的,經(jīng)過15年;
(4)法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經(jīng)過20年;20年后必須追訴的,報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。五、犯罪學(xué)1.犯罪學(xué):是法學(xué)與社會學(xué)或其他學(xué)科相結(jié)合而成的綜合性學(xué)科,形成于19世紀(jì),至今尚無統(tǒng)一的界說,學(xué)科歸屬也存在爭議,通常指以犯罪現(xiàn)象、犯罪原因和犯罪預(yù)防為研究對象的科學(xué)。學(xué)說流派眾多,如犯罪社會學(xué)派、犯罪生物學(xué)派、犯罪心理學(xué)派、犯罪社會心理學(xué)派、犯罪人類學(xué)派。2.社會沖突理論:
①是西方犯罪社會學(xué)派中較激進(jìn)的理論之一,認(rèn)為犯罪是不同社會集團(tuán)利益相互沖突的結(jié)果,只有研究統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的社會地位和相互關(guān)系才能科學(xué)地解釋犯罪問題。
②代表人物有美國塔克和昆尼,后者試用階級斗爭學(xué)說來解釋犯罪現(xiàn)象,較接近馬克思主義關(guān)于犯罪問題的基本觀點(diǎn)。第15頁/共71頁3.社會瓦解論:
①又稱“社會紊亂論”。最初由法國社會學(xué)家迪爾凱姆(亦譯為涂爾干)提出,他認(rèn)為由于社會急劇變化而引起的社會失控(“社會瓦解”)是犯罪產(chǎn)生的主要原因。
②美國犯罪學(xué)家默頓修正并發(fā)展了其觀點(diǎn),認(rèn)為犯罪及各種越軌行為是社會太強(qiáng)調(diào)成功,而某些社會集團(tuán)的成員缺乏獲得這種成功的合法機(jī)會而不得不采用非法手段的結(jié)果,因而犯罪在不公平的社會里是不可避免的。這個理論在西方得到許多人的支持,并以此解釋犯罪的長期性。4.犯罪遺傳學(xué)理論:
①犯罪生物學(xué)派中種類較多的分支理論,多視犯罪為遺傳與惡劣環(huán)境相結(jié)合的產(chǎn)物,并認(rèn)為遺傳有決定性作用。
②犯罪學(xué)理論中早期的家譜研究、體質(zhì)理論以及當(dāng)代的性染色異常理論、智力缺陷理論等均屬其分支理論。5.標(biāo)簽理論:又稱"標(biāo)定理論"或"貼標(biāo)簽理論"。屬犯罪社會心理學(xué)派,美國犯罪學(xué)家愛利克森1962年首先提出,認(rèn)為一個人在其行為被某些有權(quán)威的社會集團(tuán)貼上"離軌"標(biāo)簽后會改變他對自己和社會的看法,從而被迫走上犯罪道路。強(qiáng)調(diào)由社會加于個體行為的標(biāo)記和名稱所產(chǎn)生的社會心理效應(yīng)而引起繼發(fā)性違法行為,不注重犯罪的初始原因,是該理論與其他西方犯罪學(xué)理論的主要區(qū)別。6.不同聯(lián)系理論:
又稱"不同接觸論"或"差別交往論"。當(dāng)代西方犯罪學(xué)中有較大影響的理論之一,美國犯罪學(xué)家薩瑟蘭1939年在《犯罪學(xué)原理》(第三版)中首次提出。該理論認(rèn)為犯罪行為是犯罪者個體在其社會化進(jìn)程中學(xué)會的,一個人變成犯罪者是由于他賴以完成社會化的小群體中有利于破壞法律秩序的價值觀念居于絕對優(yōu)勢的地位,一個人是否犯罪取決于他與上述價值觀念接觸(聯(lián)系)的經(jīng)常性、連續(xù)性、順序和強(qiáng)度。第16頁/共71頁7.犯罪心理學(xué):
①是心理學(xué)和法學(xué)的邊緣學(xué)科。研究與犯罪有關(guān)的心理活動及其客觀規(guī)律。
②主要內(nèi)容包括:犯罪心理的實(shí)質(zhì)、犯罪心理形成和發(fā)展變化的規(guī)律、犯罪心理和犯罪行為的關(guān)系、犯罪人在犯罪過程中不同階段的心理、不同類型犯罪人的心理,以及預(yù)防犯罪和改造罪犯的心理學(xué)問題。8.犯罪原因:
①決定或促使犯罪產(chǎn)生的各種現(xiàn)象及進(jìn)程的總和。
②一般可分為犯罪的社會原因、生理原因、心理原因和自然環(huán)境因素等。9.犯罪預(yù)防:消除、減少或削弱促使犯罪發(fā)生的因素以防止、控制、減少直至根除犯罪的各種措施的總和。涉及社會的經(jīng)濟(jì)、政治、教育文化、組織管理和法制建設(shè)等各個方面。10.犯罪預(yù)測:
①在全面掌握現(xiàn)有材料的基礎(chǔ)上,對一定地區(qū)未來一定時期內(nèi)犯罪的發(fā)展變化趨勢或某個(些)人犯罪或再犯罪可能性所作的科學(xué)評估,為有效進(jìn)行犯罪預(yù)防必不可少的組成部分。
②根據(jù)預(yù)測的時間可以分長期、中期和短期的犯罪預(yù)測;
③根據(jù)預(yù)測的對象范圍則分為全國或地區(qū)范圍內(nèi)的宏觀預(yù)測、局部預(yù)測和針對個體進(jìn)行的微觀預(yù)測等。11.青少年犯罪:處于兒童向成人過渡時期的青少年實(shí)施的犯罪行為的統(tǒng)稱,內(nèi)涵與外延因各國具體情況不同而無統(tǒng)一界說。在我國通常指處于14~25周歲這一年齡階段的人所實(shí)施的犯罪行為;在國外則一般指處于應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任但又不承擔(dān)完全的刑事責(zé)任這一年齡階段的人實(shí)施的犯罪行為或違犯青少年法規(guī)的行為,也稱"青少年違法行為"、"青少年惡行"或"非行"。青少年犯罪的原因與特點(diǎn)不僅與社會環(huán)境的發(fā)展變化密切相關(guān),并且深受青少年特有的生理、心理特點(diǎn)的影響。第17頁/共71頁12.電子計算機(jī)犯罪:
又稱"電腦犯罪"。利用電子計算機(jī)或針對電子計算機(jī)實(shí)施的犯罪行為,是隨著電子計算機(jī)在當(dāng)代社會中廣泛運(yùn)用而出現(xiàn)的一種危害極大的新型犯罪。13.無被害人犯罪:
又稱"雙方同意的犯罪",西方犯罪學(xué)著作中指犯罪行為直接涉及到的人員都自愿參與了犯罪,沒有誰是純粹的受害者的犯罪類型,如賭博、賣淫、毒品買賣等。14.自然犯:
意大利犯罪學(xué)家加洛法羅提出的犯罪分類概念,他以此來表示缺乏憐憫、正直感等人類基于保存自己的本能和社會生活的需要所必需的利他道德情緒的人,他認(rèn)為這種人才是真正的犯罪人。15.虞犯:
尚未實(shí)施犯罪行為,但平時常有不良行為,犯罪可能性較大的人。16.偶犯:平時表現(xiàn)較好,只是在特定的情景中一時抵制不了犯罪的誘惑而初次實(shí)施犯罪的人。六、民法和經(jīng)濟(jì)法1.民法:
①是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律關(guān)系的總和。
②民法的性質(zhì):民法是私法;民法是任意法;民法是人法;民法是民事財產(chǎn)法。第18頁/共71頁2.民法的基本原則:
①民法的基本原則是指導(dǎo)民事立法、民事司法、進(jìn)行民事活動的帶有根本性和普遍性的指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則。其效力貫穿于整個民事法律制度的始終。
②具體說來,民法有以下幾個基本原則:(1)民事主體地位平等原則(包括:民事主體資格平等。在具體的民事法律關(guān)系'中當(dāng)事人的地位平等。民事主體的合法權(quán)益平等地受法律保護(hù)。);(2)自愿原則;(3)公平原則;(4)等價有償原則;(5)誠實(shí)信用原則;(6)合法和公序良俗原則。3.民法的淵源:
①民法名稱和基本內(nèi)容源于公元3-6世紀(jì)的古羅馬市民法(Juscivil)。
②漢字“民法”一詞,為日本明治維新時期所創(chuàng),后傳入中國。
③我國1929-1930年期間曾頒布過系統(tǒng)的民法;現(xiàn)行民法則由民法通則和繼承法等單行的法律、法規(guī)構(gòu)成。4.民事法律關(guān)系:
①是基于民事法律事實(shí)并由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是民法所調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。
②民事法律關(guān)系的主體要素:公民、法人、國家。
③民事法律關(guān)系的客體要素:物、行為、智力成果、人身利益。
④民事法律關(guān)系的內(nèi)容要素:民事權(quán)利、民事義務(wù)。5、民事權(quán)利:
①是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。
②具體包括:(1)權(quán)利主體依法直接享有某種利益或者實(shí)施一定行為的可能性;(2)權(quán)利主體可以請求義務(wù)主體為一定行為或不為一定行為,以保證其享有或?qū)崿F(xiàn)某種利益的可能性;(3)在權(quán)利受到侵犯時,有權(quán)請求有關(guān)機(jī)關(guān)予以保護(hù)。第19頁/共71頁6.民事權(quán)利的分類:
①民事權(quán)利按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為:(1)財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán);(2)支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán);(3)絕對權(quán)與相對權(quán);(4)主權(quán)利和從權(quán)利。
②支配權(quán)是對于作為權(quán)利客體的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的權(quán)利。
③請求權(quán)是特定人(請求權(quán)人)對于特定他人(義務(wù)人)能夠請求為一定行為或不為一定行為的可能性。
④形成權(quán)是依照權(quán)利人的單方意思表示就能使權(quán)利是發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。
⑤抗辯權(quán)是權(quán)利人所享有的對抗對方當(dāng)事人請求權(quán)的權(quán)利。7.民事權(quán)利行使應(yīng)遵循的原則:(1)公共利益原則;(2)禁止權(quán)利濫用原則;(3)誠實(shí)信用原則。8.民事權(quán)利保護(hù)的方法:
(1)自我保護(hù)(自力救濟(jì)):正當(dāng)防衛(wèi);緊急避險;自助行為;(2)國家保護(hù)(公力救濟(jì)):民事訴訟保護(hù);刑事訴訟保護(hù):行政程序及行政訴訟保護(hù)。9.民事法律事實(shí):
是符合民法規(guī)范,能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。其具有如下特征:客觀性、聯(lián)系性、法律性。10.民事法律事實(shí)的類別:
事件、行為和事實(shí)構(gòu)成。11.公民的民事權(quán)利能力:
①是法律賦予公民從事民事活動,享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格,
②包含兩種含義,一是主體資格,二是主體享有權(quán)利的范圍。應(yīng)區(qū)別民事權(quán)利能力和民事權(quán)利的概念。第20頁/共71頁12.公民的民事權(quán)利能力有如下特征:(1)主體的平等性;(2)內(nèi)容的完全性和廣泛性;(3)權(quán)利能力和義務(wù)能力的統(tǒng)一性;(4)民事權(quán)利能力實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)保障性;(5)權(quán)利能力的不可轉(zhuǎn)讓性。13.公民的民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡。14.公民的民事行為能力:
①是公民以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。
②包括四個方面的內(nèi)容:意思能力、取得權(quán)利的能力、處分權(quán)利的能力、承擔(dān)責(zé)任的能力。15.公民的民事行為能力有如下特征:(1)由國家法律確認(rèn);(2)與公民的年齡和智力狀態(tài)相聯(lián)系;(3)非依法定條件的程序,他人不得限制和取消。16.公民的民事行為能力的種類:
(1)完全民事行為能力;18周歲且智力正常。16周歲到18周歲可視為具備完全民事行為能力。
(2)限制民事行為能力;10周歲到18周歲之間,不能完全辨認(rèn)或控制自己的行為。
(3)無民事行為能力。10周歲以下,完全不能辨認(rèn)或控制自己的行為。17.合伙:
①是兩人以上為共同目的,自愿簽定合同,共同出資、共同盈虧和共擔(dān)風(fēng)險,對外負(fù)無限連帶責(zé)任的聯(lián)合。
②合伙的主要法律特征是:(1)合伙合同是合伙成立的基礎(chǔ);第21頁/共71頁(2)合伙是一種獨(dú)立的聯(lián)合組織;(3)合伙是一種共同出資、共同經(jīng)營的關(guān)系;(4)合伙是一種共同分享收益、共擔(dān)風(fēng)險的關(guān)系。
③合伙的成立要件:(1)實(shí)質(zhì)要件一一簽定合伙協(xié)議;(2)形式要件——核準(zhǔn)登記。18.法人、法人代表和法定代表人:
①
“法人”是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。即法人是一種組織,而不是某一個人。
②
“法人代表”一般是指根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定擔(dān)任某一職務(wù)或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權(quán)利和義務(wù)的人,它不是一個獨(dú)立的法律概念。
③
“法定代表人”是一個確定的法律概念,它是指依照法律或法人組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。
④法人代表依法定代表人的授權(quán)而產(chǎn)生,沒有法定代表人的授權(quán),就不能產(chǎn)生法人代表,而法定代表人則依法由上級任命或由企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)依法定程序選舉產(chǎn)生。19.法人的民事權(quán)利能力不同于公民的民事權(quán)利能力,其特殊性表現(xiàn)在:(1)法人不得享有與公民的人身密不可分離的權(quán)利;(2)法人的民事權(quán)利能力依法受法律和行政命令的限制;(3)法人的民事權(quán)利能力要受法人的目的范圍的限制。20.法人的民事行為能力:
①是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動,取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。
②其具有如下特征:(1)法人的民事行為能力和民事權(quán)利能力在時間上是一致的,也始于法人成立,終于法人消滅,在法人存續(xù)期間始終存在。兩者同時發(fā)生,同時消滅;第22頁/共71頁(2)法人的民事行為能力和其民事權(quán)利能力在范圍上是一致的;
(3)法人的民事行為能力以其不同于單個自然人意思的團(tuán)體意思為前提,是由其機(jī)關(guān)或代表來實(shí)現(xiàn)的。21.聯(lián)營:
①是企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的法律形式。
②聯(lián)營關(guān)系的建立是基于聯(lián)合各方的意愿和自由協(xié)議。
③聯(lián)營的形式:(1)法人型聯(lián)營;(2)非法人型聯(lián)營;(3)合同型聯(lián)營。22.民事法律行為:
①是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。
②民事法律行為作為法律事實(shí)中行為的一種,能夠引起民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止,是民事法律關(guān)系得以發(fā)生的最大量的法律事實(shí),有其自身的特征:(1)民事法律行為是以取得預(yù)期的民事法律后果為目的的表意行為;(2)民事法律行為以意思表示為要素;(3)民事法律行為是合法行為。23.民事法律行為的成立要件:
行為人作出意思表示。(1)該意思表示須包含設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖;(2)該意思表示須完整地表達(dá)了將要設(shè)立、變更或終止的民事法律關(guān)系的必要內(nèi)容;(3)行為人必須以一定的方式將自己的內(nèi)心意思表示于外部,可以由他人客觀地識別。24.民事法律行為的特別成立要件:(1)合同行為:當(dāng)事人雙方意思表示一致;(2)實(shí)踐行為:交付標(biāo)的物;(3)要式行為:采用特別表意形式或履行特定程序。25.法定享有撤銷權(quán)的法律行為當(dāng)事人,可依其自主意思使法律行為之效力歸于消滅的法律行為??沙蜂N的民事行為有以下幾種:
(1)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為;(2)顯失公平的民事行為。第23頁/共71頁26.民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷的法律后果:(1)返還財產(chǎn);(2)賠償損失;
(3)其他法律后果。27.代理根據(jù)其產(chǎn)生根據(jù)有如下分類:(1)委托代理;(2)法定代理;(3)指定代理。28.代理人的義務(wù):(1)為被代理人的利益實(shí)施代理行為的義務(wù);(2)親自代理的義事務(wù);(3)報告義務(wù);(4)保密義務(wù)。29.物權(quán):
①應(yīng)是指直接支配特定物,而享受其利益的具有排他性的財產(chǎn)權(quán)。
②其特征是:
(1)物權(quán)是以直接就物享受利益為內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán);(2)物權(quán)是直接支配物的財產(chǎn)權(quán);(3)物權(quán)是直接支配特定物的財產(chǎn)權(quán);(4)物權(quán)為排他性的財產(chǎn)權(quán)。30.物權(quán)法的基本原則:(1)物權(quán)法定原則;(2)一物一權(quán)原則;(3)物權(quán)行為獨(dú)立原則;(4)公示公信原則。第24頁/共71頁31.物權(quán)變動:
①是指物權(quán)的設(shè)立、變更和終止。
②物權(quán)的設(shè)立:又叫物權(quán)的發(fā)生,是指民事主體依法設(shè)立新的物權(quán)。為自己設(shè)立物權(quán)的,通常稱作物權(quán)的取得;為他人設(shè)立物權(quán)的,通常稱為物權(quán)的設(shè)定。物權(quán)取得有原始取得和繼受取得之分。
③物權(quán)的變更:是指物權(quán)的客體、內(nèi)容的部分改變。
④物權(quán)的終止:又稱物權(quán)的消滅,對權(quán)利人來說即喪失了某一物權(quán)。它可分為絕對的消滅和相對的消滅。32.物權(quán)行為:
①是指民事主體以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的民事法律行為。
②物權(quán)行為是物權(quán)變動的主要原因。33.能夠引起物權(quán)取得的法律事實(shí)主要有:(1)法律行為。這是物權(quán)取得的最常見的法律事實(shí);如拋棄、合同行為等;(2)基于法律行為以外的原因取得物權(quán);如標(biāo)的物滅失等。34.物權(quán)的公示:
①是指通過一定的方式物權(quán)變動的意思表示公開向社會公眾顯示。
②我國《民法通則》和其他法律、法規(guī)亦以交付、登記為物權(quán)公示方法。35.財產(chǎn)所有權(quán):
①是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
②它除具有物權(quán)的共性外,還具有區(qū)別于其他物權(quán)的特殊性:
(1)所有權(quán)是自物權(quán);(2)所有權(quán)是完全物權(quán);(3)所有權(quán)具有彈性力和回歸力;(4)所有權(quán)是其他財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。第25頁/共71頁36.所有權(quán)的權(quán)能:
①權(quán)能意味著行使權(quán)利的各種可能性。
②所有權(quán)的權(quán)能是指所有權(quán)的內(nèi)容或職能,是所有人為實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)對其所有物可以實(shí)施的行為,包括占有、使用、收益和處分。37.抵押權(quán):
是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有,繼續(xù)使用收益,而供擔(dān)保之物,于債務(wù)不履行時,有權(quán)以該物折價或者以拍賣、變賣該物的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。38.質(zhì)權(quán):
①是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三入為擔(dān)保債權(quán)而移交其占有之物,于債務(wù)不履行時,有權(quán)以該物折價或者以拍賣、變賣該物的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。
②質(zhì)權(quán)有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之分。39.留置權(quán):
是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn),于債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時,有留置該動產(chǎn)并以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。40.共有:
①有按份共有和共同共有之分。
②共有財產(chǎn)的分割:因共有關(guān)系終止而分割共有財產(chǎn)時,各共有人的意見不一致時,對按份共有,按照擁有財產(chǎn)份額一半以上的共有人的意見作出決定,但不得因此損害其他共有人的利益;
③對共同共有,共有人有協(xié)議的,按協(xié)議辦理;沒有協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)等份原則處理,并且考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小,適當(dāng)照顧共有人生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況。
④但分割夫妻共有財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定處理。對共有財產(chǎn)的分割,在不損害財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)價值的前提下,根據(jù)具體情況可以采取實(shí)物分割、變價分割、作價補(bǔ)償三種方法。第26頁/共71頁41.相鄰關(guān)系的處理原則:
不動產(chǎn)的相鄰各方,應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰各方造成妨礙或者損失的,應(yīng)當(dāng)停止侵害,排除妨礙,賠償損失。42.債的履行原則:是當(dāng)事人在履行債的整個過程中所必須遵循的基本規(guī)則。
(1)實(shí)際履行原則,即要求按照債的標(biāo)的來履行,而不能任意用其他標(biāo)的來代替;(2)全面履行原則,即除經(jīng)債權(quán)人同意外,債務(wù)人必須在債的標(biāo)的物以及其數(shù)量、質(zhì)量、格、債的履行期限、履行地點(diǎn)、方法等各方面嚴(yán)格按照債的內(nèi)容,全面履行自己的義務(wù);(3)協(xié)作履行原則,即雙方當(dāng)事人在債的履行中應(yīng)當(dāng)相互協(xié)作;(4)誠實(shí)信用原則,即在債的履行中要求當(dāng)事人按約定的標(biāo)的來履行,嚴(yán)格按合同的約定全面履行債,還要求債的雙方當(dāng)事人承擔(dān)給付義務(wù)以外的一些附隨義務(wù)。43.債的不履行:
①是指未依債務(wù)的內(nèi)容給付以滿足債權(quán)的狀態(tài)。
②債的不履行狀態(tài)有四種:(1)拒絕履行;(2)履行不能;(3)不適當(dāng)履行;(4)履行遲延。44.債的保全:
①是保障債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的一種制度。對于債權(quán),債權(quán)人只能向債務(wù)人品請求履行,原則上是不及于第三人的。但當(dāng)債務(wù)與第三人的行為危及債權(quán)人的利益時,法律就允許債權(quán)人對債務(wù)人與第三人的行為行使一定的權(quán)利,以排除對其侵權(quán)的危害,此種制度就稱為債的保全。
②債的保全方法有二,即債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)。45.債的擔(dān)保:
是促進(jìn)債務(wù)人履行其債務(wù),保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律制度。我國擔(dān)保法中規(guī)定的債的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。第27頁/共71頁46.保證:
①是指保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
②根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定,下列人不能充當(dāng)保證人z國家機(jī)關(guān);學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體;企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。
③保證的設(shè)立須經(jīng)保證人與債權(quán)人的合意,故保證的設(shè)立多以保證合同的方式實(shí)現(xiàn)。
④根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定,保證合同采用書面形式。47.定金:
①是另一方當(dāng)事人預(yù)先支付債的標(biāo)的金額內(nèi)的一定數(shù)額的金錢。
②定金具有如下效力:證明主合同成立。即給付定金后,如無相反證明,主合同視為成立。48.充抵價款和返還:
定金是為擔(dān)保主債履行的從債。主債履行后,從債也隨之消滅。定金的債務(wù)由此轉(zhuǎn)化成定金返還請求權(quán)。給付定金的一方可請求接受定金方返還定金,或以定金充抵價款。49.不履行債的當(dāng)事人承受定金罰則,定金罰則是定金的主要效力,給付定金的一方不履行約定的債務(wù),喪失定金;接受定金的一方不履行約定的債務(wù),應(yīng)雙倍返還定金。50.債的消滅:
包括履行、抵消、提存、混同、免除等情況。51.不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件:(1)一方獲得利益,指因一定事實(shí)而增加其財產(chǎn)總額,既包括財產(chǎn)的積極增加,也包括財產(chǎn)的消極增加;(2)他方受有損失,指因一定事實(shí)而使其財產(chǎn)總額減少,既可以是財產(chǎn)的積極減少,也可以是財產(chǎn)號的消極減少;(3)取得利益和受有損失間有因果關(guān)系;(4)沒有合法根據(jù),即此類得利沒有法律上的原因。不當(dāng)?shù)美男Я?不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)一旦成立,在受益人與受損人之間便形成特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第28頁/共71頁52.無因管理:
①是指沒有法定或約定的義務(wù),為避免他人的利益受損失,進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。
②無因管理的構(gòu)成要件為:(1)管理他人的事務(wù);(2)須是為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理;(3)須無法定的或約定的義務(wù)。
③無因管理的效力:無因管理一旦成立,管理人與本人之間即產(chǎn)生債的關(guān)系。管理人和本人互為債權(quán)人和債務(wù)人。53.合同:
是一種民事法律行為。合同是兩個以上的意思表示一致的雙方民事法律行為。合同以發(fā)生民事法律后果為目的的協(xié)議。合同是雙方法律行為,以各方當(dāng)事人意思表示一致為成立要件。訂立合同的過程即是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在合同法上稱為要約和承諾。54.要約:
①是指一方當(dāng)事人向他方作出的以一定條件訂立合同的意思表示。
②要約須具備以下條件:(1)要約須是特定人的意思表示;(2)要約須是向相對人發(fā)出的意思表示;(3)要約須具備合同的各項必要因素。
③要約的效力:(1)對要約人的約束力,要約一旦生效,要約人即受到要約的約束,不得撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、擴(kuò)張;(2)對相對人的約束力。相對人于要約發(fā)生效力時,取得依其承諾而成立合同的法律地位。55.承諾:
①是指受領(lǐng)要約的相對人欲使合同成立而同意接受要約的全部條件的意思表示。
②承諾須具備以下條件:(1)承諾須由受領(lǐng)要約的相對人作出;(2)承諾須向要約人作出;(3)承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容完全一致;(4)承諾應(yīng)在要約有效期內(nèi)作出。第29頁/共71頁③承諾的效力:要約一經(jīng)承諾,合同即成立。56.一般作品的著作權(quán)歸作者或其他著作權(quán)主體享有。
①作品即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作人;
②其他著作權(quán)主體主要指因繼承、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、合同等取得著作權(quán)的人。57.兩人以上合作創(chuàng)作的作品是合作作品,其著作權(quán)由合作作者共同享有。
①對于可以分割使用的合作作品,作者對各創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)。但行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。
②對于不可分割使用的合作作品,合作作者對著作權(quán)的行使如果不能協(xié)商一致,任何一方元正當(dāng)理由不得阻止他方行使。58.編輯作品的著作權(quán)由編輯人享有,但行使著作權(quán)時,不得侵犯原作品的著作權(quán)。同時,編輯作品可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使著作權(quán)。59.電影、電視、錄像作品是指攝制在一定物質(zhì)上由一系列畫面和伴音或無伴音組成并借助適當(dāng)裝置放映、播放的作品。
①電影、電視、錄像作品的導(dǎo)演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán),
②著作權(quán)的其他權(quán)利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。
③對于電影、電視、錄像作品中劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品,作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。60.職務(wù)作品的歸屬:
①公民為完成法人或者非法人單位工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。
②一般作品的著作權(quán)歸作者享有,但是法人或者非法人單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。
③作品完成兩年內(nèi),未經(jīng)單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。
④如果在作品完成后的兩年內(nèi),單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不使用,作者可以同意由第三人以與單位相同的方式使用,單位沒有正當(dāng)理由不得拒絕。第30頁/共71頁61.委托作品:
是指作者在由他人支付一筆約定的創(chuàng)作報酬的條件下,按照他人的意志和具體要求創(chuàng)作的特定作品,其著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同中未明確約定或沒有訂立合同的,著作權(quán)屬于受托人。62.職務(wù)發(fā)明:
①是指執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。
②符合以下條件之一的,構(gòu)成職務(wù)發(fā)明:(1)在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造;(2)履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造;(3)退職、退休或者調(diào)動工作后一年內(nèi)作出的,與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。
③職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位。專利申請被批準(zhǔn)后,專利權(quán)歸該申請單位所有。63.專利權(quán)人的權(quán)利就是專利權(quán),包括專利人身權(quán)和專利財產(chǎn)權(quán),主要包括:(1)獨(dú)占使用權(quán);
(2)收益權(quán);(3)處分權(quán);(4)在專利證書上標(biāo)明發(fā)明人或設(shè)計人,在專利產(chǎn)品或該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記或?qū)@柕臋?quán)利。64.專利權(quán)人的義務(wù):
實(shí)施專利的義務(wù);繳納專利年費(fèi)的義務(wù);不濫用專利權(quán)的義務(wù)。65.商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利:
(1)專有使用權(quán),即商標(biāo)權(quán)人要在核定商品上使用注冊商標(biāo)的權(quán)利;(2)禁止權(quán),即商標(biāo)權(quán)人禁止他人未經(jīng)許可使用其注冊商標(biāo)的權(quán)利;(3)處分權(quán),即商標(biāo)權(quán)人許可他人使用商標(biāo)的權(quán)利及轉(zhuǎn)讓商標(biāo)等權(quán)利;(4)收益權(quán),即商標(biāo)權(quán)人使用、許可他人使用、轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)從而獲得報酬的權(quán)利。第31頁/共71頁商標(biāo)權(quán)人的義務(wù):(1)使用商標(biāo);(2)確保商品質(zhì)量;
(3)交納費(fèi)用;(4)不能自行改變注冊商標(biāo)文字、圖形及其組合、注冊人名稱、地址或其他注冊事項;(5)不擅自轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)。66.遺囑:
是被繼承人生前在法律允許的范圍內(nèi)按照法定方式對其死后遺產(chǎn)所作的處分,并于被繼承人死亡時發(fā)生效力的法律行為。遺囑的類別:公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。67.我國遺產(chǎn)繼承的方式有四種:
法定繼承、遺囑繼承、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議。68.我國繼承法確定的法定繼承人的范圍是:
①配偶、子女、父母;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母;對公婆盡了主要瞻養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、對岳父母盡了主要瞻養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿。
②法定繼承人是指按法律規(guī)定有資格繼承遺產(chǎn)的人。
③法定繼承人的順序是指法定繼承人繼承遺產(chǎn)的先后次序。
④我國法定繼承分為兩個順序:第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同一順序中的繼承人的權(quán)利是相等的。繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承,沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。法律規(guī)定,喪偶兒媳對公、婆,喪偶女婿對岳父、岳母,盡了主要賭養(yǎng)義務(wù)的,作為第一順序繼承人。第32頁/共71頁69.代位繼承和轉(zhuǎn)繼承:
①都是由原享有繼承權(quán)之繼承人的繼承人取得被繼承人的遺產(chǎn),原享有繼承權(quán)之繼承人均在遺產(chǎn)分割前死亡。
②兩者極易混淆,其主要區(qū)別有四:(1)性質(zhì)不同。轉(zhuǎn)繼承實(shí)際上是同一部分遺產(chǎn)發(fā)生兩次連續(xù)的繼承。代位繼承實(shí)則一次繼承,只不過是繼承人的直系卑血親代替繼承人的地位繼承被繼承人的遺產(chǎn);(2)發(fā)生根據(jù)不同。轉(zhuǎn)繼承的發(fā)生基于繼承人后于被繼承人在遺產(chǎn)分割前死亡的事實(shí),而代位繼承的發(fā)生乃基于被繼承人的子女先于被繼承人死亡的事實(shí);(3)繼承人范圍不同。代位繼承人僅限于被代位繼承人的直系卑血親,而轉(zhuǎn)繼承人可以是被轉(zhuǎn)繼承人的直系卑血親,還可以是被轉(zhuǎn)繼承人的其他法定繼承人;(4)適用范圍不同。代位繼承僅適用于法定繼承,是法定繼承的特殊樣態(tài)。而轉(zhuǎn)繼承既可適用于法定繼承,還可適用于遺囑繼承。70.遺產(chǎn):
①是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。
②遺產(chǎn)主要有以下四類:(1)公民的私人財產(chǎn)所有權(quán)。主要包括:公民的合法收入、儲蓄;公民的房屋、生活用品;公民的林木、牲畜、家禽;公民的文物、圖書資料;法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;(2)知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利;(3)公民的債權(quán)、債務(wù);(4)公民的其他合法財產(chǎn)。
③下列權(quán)利、義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn):
(1)與被繼承人的人身密不可分的人身權(quán)利;
(2)與被繼承人的人身密切相關(guān)的債權(quán)、債務(wù);(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人享有的資助金、復(fù)員費(fèi)、醫(yī)療費(fèi);公民的離退休金和養(yǎng)老金;因工傷殘撫恤費(fèi)和革命殘廢軍人撫恤費(fèi);第33頁/共71頁(4)國有資源使用權(quán);
(5)承包經(jīng)營權(quán);
(6)宅基地使用權(quán)。
④遺產(chǎn)分割時,應(yīng)遵循如下原則:(1)分清遺產(chǎn)與共有財產(chǎn);(2)無遺囑的按法定繼承;有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、遺囑的,先執(zhí)行遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、再執(zhí)行遺囑,最后還有遺產(chǎn)的,再按法定繼承的原則辦理;(3)保留胎兒的繼承份額;(4)清償被繼承人生前依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù);(5)不待損害遺產(chǎn)的效用和價值;
(6)同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額,一般應(yīng)當(dāng)均等;(7)無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn),歸死者生前所在集體所有制單位或國家所有。
⑤清償被繼承人債務(wù)時,應(yīng)當(dāng)注意以下問題:
(1)對被繼承人債務(wù)的清償,以繼承人接受繼承為條件,放棄繼承的,繼承人不負(fù)清償責(zé)任。但繼承人因放棄繼承權(quán),致其不能履行法定義務(wù)的,放棄繼承權(quán)的行為無效;(2)清償被繼承人的債務(wù)以其遺產(chǎn)的實(shí)際價值為限;(3)清償被繼承人的債務(wù),不能影響缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的基本生活需要;(4)執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人的債務(wù);(5)遺產(chǎn)已被分割而未清償債務(wù)時,如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的,首先由法定繼承人用其所得遺產(chǎn)清償債務(wù);不足清償時,剩余的債務(wù)由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。如果只有遺囑繼承和遺贈的,由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。第34頁/共71頁71.人身權(quán):
①是同權(quán)利主體的人身關(guān)系密切而沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法律權(quán)利。
②依權(quán)利客體的不同,分人格權(quán)和身份權(quán)。包括生命、健康、名譽(yù)、肖像、婚姻、親屬等權(quán)利。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相對稱,共同構(gòu)架民事權(quán)利體系。
③人身權(quán)的特征:(1)人身權(quán)的發(fā)生以權(quán)利主體的人格和身份為前提,是自主權(quán);(2)人身權(quán)是不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利;(3)人身權(quán)是民事主體必備的權(quán)利;(4)人身權(quán)是絕對權(quán);(5)人身權(quán)是支配權(quán)。72.人格權(quán):
①人身權(quán)的一種。同權(quán)利主體的主體資格不可分離而沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法律權(quán)利。包括生命、健康、自由、姓名、廠商名稱、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)等權(quán)利。權(quán)利人對廠商名稱等客體可依法轉(zhuǎn)讓。
②生命權(quán):以自然人的生命安全的利益為客體的人格權(quán)。
③健康權(quán):是自然人依法享有的以保持其身體機(jī)能安全為客體的權(quán)利。
④姓名權(quán):是公民依法享有的決定、變更和使用自己的姓名的權(quán)利。
⑤肖像權(quán):是指公民以自己的肖像上所享有的利益為內(nèi)容并排除他人侵害的權(quán)利。
⑥名譽(yù)權(quán):是以名譽(yù)的維護(hù)和安全為內(nèi)容的權(quán)利,也就自然人或法人因其自身的特征所具有社會價值而應(yīng)受到公正評價的權(quán)利。
⑦隱私權(quán):是公民就其個人私事、個人信息等個人領(lǐng)域內(nèi)不愿為他人知悉、侵入,禁止他人干涉的權(quán)利。
⑧榮譽(yù)權(quán):是公民和法人對于自己的榮譽(yù)以及因此而獲得的利益所享有的保持、支配以及排除妨礙的權(quán)利。
⑨名稱權(quán):是指法人、個體工商戶、個人合伙等民事主體依法享有的決定、使用、變更及依照法律轉(zhuǎn)讓自己的名稱,并排除他人非法干涉、盜用或冒用的權(quán)利。第35頁/共71頁73.身份權(quán):
①配偶權(quán):是夫妻雙方在婚姻關(guān)系中的身份權(quán),表明夫妻之間互為配偶的專屬支配利益。
②親權(quán):是父母對未成年子女的人身財產(chǎn)的撫養(yǎng)教育和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)。
③親屬權(quán):是指父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母和外孫子女及兄弟姐妹之間的就互為親屬的身份利益所專屬支配的權(quán)利。74.民事責(zé)任:
①指民事法律關(guān)系主體在侵犯民事權(quán)利或違反民事義務(wù)的情況下依照民法所應(yīng)承擔(dān)的強(qiáng)制性法律后果。
②民事責(zé)任的特征:(1)民事責(zé)任是因違反民事義務(wù),依法應(yīng)承擔(dān)一種法律后果;(2)民事責(zé)任主要是一種財產(chǎn)責(zé)任,但不限于財產(chǎn)責(zé)任;(3)民事責(zé)任是一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人的責(zé)任;(4)民事責(zé)任的范圍與違法行為造成的權(quán)利損害相適應(yīng)。75.民事責(zé)任的種類:(1)債務(wù)不履行的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任;(2)過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任;(3)雙方責(zé)任和單方責(zé)任;(4)共同責(zé)任和單獨(dú)責(zé)任;(5)財產(chǎn)責(zé)任和非財嚴(yán)責(zé)任;(6)有限責(zé)任與無限責(zé)任。76.違反合同的民事責(zé)任簡稱違約責(zé)任,是指合同當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任的特點(diǎn):(1)違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任;(2)違約責(zé)任具有相對性;(3)違約責(zé)任的方式和范圍的確定,具有J定的任意性;(4)違約責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。第36頁/共71頁77.違約責(zé)任的歸責(zé)原則:
①是指確定違約當(dāng)事人的民事責(zé)任的法律原則。
②過錯責(zé)任原則:是指在一方違反合同規(guī)定的義務(wù),不履行和不適當(dāng)履行合同時,應(yīng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。
③嚴(yán)格責(zé)任原則:又稱無過錯責(zé)任,是指在違約發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的后果是否違約方的行為造成,而不是違約方的故意和過失。違約責(zé)任的構(gòu)成要件是指合同當(dāng)事人應(yīng)具備何種條件才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。78.過錯:
①行為人承擔(dān)法律責(zé)任的主觀心理狀態(tài)條件。包括故意和過失。
②行為人處于無法律責(zé)任能力狀態(tài),或者對于非因過錯而由不可抗力、意外事件所引起的行為或正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為,通常不承擔(dān)法律責(zé)任。
③刑法、民法、行政法等不同法律部門根據(jù)過錯的不同程度,對構(gòu)成法律責(zé)任的主觀條件有不同的規(guī)定。79.故意:
①過錯的一種形式。行為人明知自己的行為會造成損害而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
②故意違反法律義務(wù)或致人損害的,雖不構(gòu)成犯罪也應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。80.過失:
①過錯的一種。行為人對其行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免的主觀心理狀態(tài)。
②民法上的判斷標(biāo)準(zhǔn)是視行為人是否盡了應(yīng)盡的注意。
③按程度通??煞种卮筮^失和一般過失。第37頁/共71頁81.違約責(zé)任的免責(zé)事由:
①是指違約者據(jù)以免除因違約行為而應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任的條件和理由。
②合同法上的免責(zé)事由可分為兩大類,即法定免責(zé)事由和約定免責(zé)事由。合同法規(guī)定的免責(zé)事由主要有不可抗力、貨物本身的合理損耗、債權(quán)人過錯、有法律特別的規(guī)定或當(dāng)事人約定免責(zé)條款等。82.不可抗力:
①即地震、水災(zāi)、旱災(zāi)、戰(zhàn)爭等人力不可抗拒的強(qiáng)制力量。
②《民法通則》第153條規(guī)定:本法所稱不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
③基于不可抗拒力的三個特性,使其成為各國普遍適用的免責(zé)條件。因?yàn)楫?dāng)不可抗力造成合同無法履行或不完全履行時,不但債權(quán)人受損,同時債務(wù)人也可能遭受損失,如債務(wù)人所有的標(biāo)的物毀損滅失、在以提供勞務(wù)為標(biāo)的情況下,債務(wù)人人身受到損害等,這時如果僅要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任,顯然有失公平,因而不可抗力成為債務(wù)人免責(zé)事由,債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)共同分擔(dān)風(fēng)險。83.貨物自身的合理損耗:
①貨物要經(jīng)歷生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等各個環(huán)節(jié),自身合理損耗是不能避免的,哪怕已對其給予了適當(dāng)注意。因而其也成為負(fù)責(zé)事由。
②如《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》第18條第3款第2項規(guī)定:貨物本身性質(zhì)引起的碎裂、生銹、減量、變質(zhì)或自燃等承運(yùn)人不負(fù)賠償責(zé)任。84.債權(quán)人的過錯:
這是指違約行為之所以發(fā)生是因?yàn)閭鶛?quán)人有過錯,否則就不會有違約行為。這時要求違約人承擔(dān)責(zé)任也是不妥的,因?yàn)槁男姓系K的風(fēng)險應(yīng)由造成障礙者承擔(dān)。第38頁/共71頁85.法律有特別規(guī)定,當(dāng)事人約定免責(zé)條款。合同中當(dāng)事人間有約定名責(zé)條款或法律有特別規(guī)定的,當(dāng)出現(xiàn)與約定或法定的情形時,可以免除違約者的責(zé)任。如電報中關(guān)于"由于郵電局的原因,造成電報遲延或錯誤以至失效的,郵電局應(yīng)按規(guī)定退還報費(fèi),但不承;擔(dān)其他賠償責(zé)任",這就是法定免責(zé)事由。86.違約責(zé)任的承擔(dān)方式:(1)強(qiáng)制實(shí)行履行;(2)支付違約金;(3)標(biāo)的物瑕疵補(bǔ)正與其他補(bǔ)救措施;(4)損害賠償。87.違約金:
是指合同當(dāng)事人在合同中約定,在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時,向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢。若當(dāng)事人在合同中未約定違約金條款,則不產(chǎn)生違約金責(zé)任。88.損害賠償:
是指因合同一方當(dāng)事人的違約行為而給對方當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失時,違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,他以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ),沒有損害事實(shí)則談不上損害賠償。89.繼續(xù)履行:
①是指由法院或者仲裁機(jī)關(guān)作出要求實(shí)際履行的判決或下達(dá)特別履行命令,強(qiáng)迫債務(wù)人在指定期限內(nèi)履行合同義務(wù)。
②一般來說,繼續(xù)履行應(yīng)具備如下條件:(1)須有合同債權(quán)人的請求;(2)債務(wù)履行仍有可能;(3)法院認(rèn)為適合繼續(xù)履行。90.其他補(bǔ)救措施:根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定:質(zhì)量不符合約定的,應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確,依照本法第64條的規(guī)定仍不能確定的,受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔(dān)維修、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等違約責(zé)任。第39頁/共71頁91.侵權(quán)行為:
是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為,以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。92.侵權(quán)行為與違約行為、犯罪行為有重大區(qū)別。在司法實(shí)踐中應(yīng)該明確區(qū)分。93.背書:
①是一種票據(jù)行為,是票據(jù)轉(zhuǎn)讓的一種重要方式。
②背書是由持票人在匯票背面簽上自己的名字,并將匯票交付給受讓人的行為。這里的持票人稱為背書人,受讓人稱為被背書人。94.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定消費(fèi)者的權(quán)利有九項:(1)人身與財產(chǎn)安全權(quán);(2)商品和服務(wù)真實(shí)情況知悉權(quán);(3)選擇商品和服務(wù)自主權(quán);(4)公平交易權(quán);(5)損害求償權(quán);(6)為維護(hù)自身合法權(quán)益的結(jié)社權(quán);(7)獲得有關(guān)知識權(quán);(8)一個尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣受尊重權(quán);(9)對經(jīng)營者的監(jiān)督權(quán)。95.《個人所得稅法》規(guī)定個人所得稅的征稅范圍有十一項,即:
(1)工資、薪金所得;(2)個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得;(3)對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營所得;(4)勞務(wù)報酬所得;
(5)稿酬所得;
第40頁/共71頁(6)特許權(quán)使用費(fèi)所得;(7)利息、股息、紅利所得;(8)財產(chǎn)租賃所得;(9)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得;(10)偶然所得;(11)經(jīng)國務(wù)院財政部門確定征稅的其他所得。96.我國《勞動法》規(guī)定了我國勞動法的基本原則有四個;即:(1)公民享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)的原則;(2)按勞分配原則;(3)男女平等原則;(4)勞動者民主管理原則。97.《物權(quán)法》:
①《物權(quán)法》在明確規(guī)定“用益物權(quán)人、擔(dān)保物權(quán)人行使權(quán)利,不得損害所有權(quán)人的權(quán)益”的前提下,對用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)作了規(guī)定。
②平等保護(hù)國家、
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