晚清司法權概念的憲法學內涵及其制度考察,法制史論文

晚清司法權概念的憲法學內涵及其制度考察,法制史論文司法權一詞不為我們國家本土文化所固有，而是始源于清末的西學東漸，同西方憲政思想一并傳入我們國家的舶來品。盡管清末時期的司法權概念小荷才露尖尖角，還處于不成熟，甚至有些混亂的萌芽期，但它所承載的憲政理念、所蘊含的憲法價值理性已經(jīng)開場挑戰(zhàn)在中國綿延了兩千年的封建專政體制，并對近代中國產(chǎn)生了深遠影響。本文通過對晚清憲法學講和憲法制度中的司法權概念的分析，來探源晚清司法權概念的憲法學內涵，以及考察實際的制度建設，為我們理解和建設當下中國憲法中的司法權和司法獨立原則，提供發(fā)韌時期的歷史考據(jù)。一、司法權的思想載體和憲政體制基礎三權分立司法權概念并非專門地、直接地傳入中國，最初大多是在傳播三權分立思想時，附帶性地作了簡單介紹。這能夠追溯至鴉片戰(zhàn)爭以前，活動在南洋一帶的西方傳教士對美國三權分立原則作了零星分散的介紹。如1838年在新加坡出版的(美理哥合省國志略〕中寫道:(統(tǒng)領)例以四年為一任，期滿別選。如無賢可代者，公舉復任。國之大政有三:一則會議制例，二者諭眾恪遵，三則究問不遵者。鴉片戰(zhàn)爭以后，封建士大夫中的有識之士進一步推介美國的三權分立體制，如魏源在(海國圖志〕(成書于1842年，50卷，1852年增補為100卷)中，介紹了美國政治制度中的三權分立，國之大政有三，一則會議制例，二則諭眾恪遵，三則究問其不遵。所謂究問不遵即是取之于司法權的司法概念的含義。固然這些文獻沒有出現(xiàn)司法權詞語，但不可否認的是，這為鴉片戰(zhàn)爭后的先進中國人了解西方分權憲政體制下的司法權提供了資料來源。其后，有關西方三權分立憲政體制的介紹不斷涌現(xiàn)，司法權詞語隨之問世。據(jù)考證，司法權的翻譯詞語最早主要出如今介紹以美國為代表的三權分立憲政體制的著述中，且其概念也由蜻蜓點水式的提及逐步清楚明晰明確。例如，1860年，美國傳教士丁韙良譯出惠頓所著(萬國公法〕。在(萬國公法〕中，惠頓以美國為例講明國家主權具體表現(xiàn)出在對內行使統(tǒng)治權的三個方面，即系統(tǒng)闡述了美國三權分立制度，華而不實曰:專業(yè)文章介紹了三權分立原則:西方立憲國家的章程大同小異，即華而不實最要者言之，不過分行權柄罷了，其權柄之所必分者，欲行之有利而不相悖，有益而不相害耳。約舉其目，蓋有三焉:一曰行政，二曰掌律，三曰議法。行使行政權的不管稱君主，還是稱總統(tǒng)，均須照章程中已定之法及公議堂議定之事辦理司法權由司法部門行使，其作用是清厘文案，分給家產(chǎn)，判定債務。再如，1887年，清派遣傅云龍等十二人出國游歷，華而不實撰寫的(游歷美利加合眾國圖經(jīng)〕中指出美國政治體制是三權分立，一曰定法之權亦曰執(zhí)法(即司法權)，律政官(即法官)是也。而且，19世紀末，中國的知識分子開場大量地接觸西方啟蒙主義思想，孟德斯鳩著述的(論法的精神〕對三權分立憲政體制的經(jīng)典闡述成為推介司法權概念最重要的著作來源。1901年，張相文將(論法的精神〕日文版翻譯成中文，并于1903年在上海文明書局出版(萬法精理〕，華而不實寫道:各權有三類。一曰立法權。二曰屬于國際公法。掌機務之行政權。三曰屬于國內治法。理庶務之司法權是也。其內容。華而不實主要講解了司法獨立這個核心原則。裁判各官，由司法大臣奏任，終身其事，非兩議院彈劾，不得黜退。故能獨立，不受節(jié)制，亦不為其無形隱力所動搖。而各裁判亦皆秉正不回，為國人所信服。惟其獨立不受制于，故能保護民庶，不使為大臣、勛貴、官吏所強迫、抑制。如以一官令一民為某事，民不從，官只能控諸公堂。裁判官乃察其所令合例與否。如不合例，官雖尊，無如民何。夫發(fā)令者為誰合，裁判官不察也;其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保衛(wèi)個人之責，如有一人不合例被拘，裁判官可發(fā)令釋放。倘無罪被拘，致有損失，裁判官可令拘之者賠償。裁判官于議院所定之法律條例，皆須奉行。至于大臣或各局署官員所請，屬有違例者，可置之不顧。此司法權之所以能獨立也。從埃喜來講解司法獨立，尤其在分析司法權之所以能獨立的緣來歷看，華而不實的大量篇幅都著眼于司法權不受節(jié)制，法官在判案時置官員于不顧的美國式制度內容。由此，在制度層面上申訴了司法權必須獨立于行政權的重要性，為我們國家效仿西方憲政國家，建立獨立的司法權提供了必要的例證。無獨有偶的是，受西學影響的清末官員對我們國家司法不獨立弊端的詬病也多從司法權與行政權的比擬來提出。具有代表性的有，1905年，董康等人被派赴日本考察司法制度，在回來遞交的(調查日本裁判監(jiān)獄報告書〕中，董康羅列了行政官兼任司法的四大危害，并對行政權與司法權的區(qū)別作了生動形象的比喻:蓋行政權因地方之便利，可假權宜行之，猶之道路車馬，得以自由行動。司法權非以法律為準繩，不能維持裁判之信譽，猶之汽車必須循守軌涂，斯無傾軼之虞。1906年12月京畿道監(jiān)察御史吳鈁在(厘定外省官制請將行政司法嚴定區(qū)別折〕中準確闡述了行政司法不分所造成的危害:今日積弊之難清，由于權限之不分，以行政官而兼有司法權，則必有藉行政之名義，創(chuàng)為不平之法律，而未協(xié)與情。以行政官而兼有司法權，則必有循平常之愛憎，變更一定之法律，以意為出入。其實，這些官員的調查和闡述，不僅從理論上重申了司法權區(qū)別于行政權的特征，更是直指中國傳統(tǒng)的司法體制，羅列了司法行政合一的弊端，加速了清司法機構改革的步伐。隨后，在清籌備以司法獨立為核心的司法制度改革中，沈家本又反復抨擊中國古代行政與司法合一的危害，力主司法權從行政權中分離出來。1907年2月9日，沈家本在其(各級審訊廳試辦章程〕的奏折中提出:中國行政司法向來未分離，前者臣家本等奏陳民刑訴訟法時，立憲之詔未頒，故文章中，對司法權和司法官的選任又做了進一步的闡述。但他們對于司法獨立，并沒將其看成是一個法制原則，沒有明確司法與行政應當是如何的一種關系，很少牽涉刑官的特殊地位和身份保障，更談不上理解司法獨立在近代民主社會中的價值和內涵。他們手中的批判的武器由于裹著厚厚的傳統(tǒng)油彩，因此被大打折扣。晚清預備立憲時期，司法獨立觀念隨著憲政思想的豐富而有了進一步發(fā)展。首先，司法獨立的意義和價值越來越受重視。司法獨立被明確作為立憲之本原，仿行憲政之重要內容。孟德斯鳩有關權利分立的理論表述方式被作為一種形式仿行。司法獨立被看成是各國之通制，憲政之精義。司法獨立被當作進入法治社會的標志和拯救時局、制止頹勢的利器。(三)司法獨立的制度實踐就制度層面來看，司法權和司法獨立這兩個重要的憲政元素也在清末立憲的經(jīng)過中得以運用。1906年，清公布預備仿行憲政，并著手進行官制改革。奕匡等擬定(厘定各衙門官制繕單進呈折〕，華而不實稱:首分權以定限，立法、行政、司法三者，立法當屬議院行政之事，則專屬之內閣各部大臣合之皆為。司法之權，則屬之法部，以大理院任審訊，而法部監(jiān)督之，均與相對峙，而不為所節(jié)。并且，1907年，沈家本向清廷呈上(法院編制法〕草案。其進步性表如今:專設法部和大理院，并對二者實行分工，這是司法行政二合一的專制政體中所沒有的異體，是中國近代政治體制變革的重要環(huán)節(jié)，觸動了傳統(tǒng)體制中最保守的東西。最終，1908年的(欽定憲法大綱〕確立司法權的行使主體是審訊衙門，而不是皇帝和行政機關，這就確立了近代憲法所要求的司法權和行政權相分離的原則。該憲法條文確立司法的原則是遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改，這實際上具體表現(xiàn)出了限制皇權，以求司法獨立的精神，盡管這種精神還非常薄弱。然而，晚清在推行以司法獨立為精神的司法改革經(jīng)過中，常遭致責難。張之洞曾特別明確地加以反對，此乃出自東洋學生二三人偏見，襲取日本成式，不問中國情形，故堅持司法獨立之議。他堅持以為，疆臣不問刑名，州縣不審訊，則愛民治民之實政皆無所施，以此求治，未見其可。在這片反對聲中，為證明在中國采用司法獨立，不是以夷變夏，沈家本特撰(歷代刑官考〕，通過古今比照，中西比照，論證司法獨立并非西方特有的制度，中國古代固然沒有西方那樣的司法獨立，但是，也有類似獨立的制度。另一方面，沈家本也認識到，司法審訊制度在西方以及西方化了的日本仍然存在一定的差異不同，凡此不同之故，亦仍視乎其國之政教風俗，有不能強之使同者。因民以為治，無古今中外一也。由此，沈家本對西方司法獨立思想的認識主要集中于司法免于外來干涉，尤其是行政權的外部獨立。并且，他在(裁判訪問錄〕序言中提出到達勿求之于形式，而求之于精神的司法獨立。然而，西方的司法獨立不僅僅要求司法權免于行政權干預的外部獨立，還有一個法官不受別的法官，尤其是法院行政長官和上級法官的干涉，即司法的內部獨立。也就是講，沈家本所提倡的勿求形式，而求精神的司法獨立與之是有距離的。固然以司法獨立為精神的司法改革在遮遮掩掩、羞羞答答的面具之下破土而出，但是，當時的官府對純粹西方化的司法獨立的理解仍然是基于本身的體認和現(xiàn)實的逼迫。由此，在(憲法重大信條十九條〕中，司法權、司法和審訊詞語出現(xiàn)缺位。四、經(jīng)典的司法權概念裁判權(一)英美法系的司法權概念晩清時期最初輸入司法權概念時，尤以英美法系國家的三權分立憲政體制背景為主，所稱司法權就是指法院行使的審訊權或裁判權。外文譯著(萬法精理〕在論政權之法律關乎國憲一章的專業(yè)文章所言，司法權的作用是清厘文案，分給家產(chǎn)，判定債務。這種經(jīng)典意義上的司法權其實是在國家中存在著的一種組織裁判的能力，而不是國家的一項政治權利。裁判權的獨立性和其基于外在標準的存在，導致裁判者本身既無國家意志，亦無國家強迫權。它只是被動地行使以國家為名義的裁判權利。被動性因而被邏輯地要求成為原初狀態(tài)司法權的本質特征之一。裁判者也因而不能好像立法者那樣，依民意或自由意志而決斷;也不能像執(zhí)行權那樣，依本身規(guī)則或立法意志裁量。而為了實現(xiàn)其裁判行為的絕對獨立，從理論上而言，法官也必須與國家之政治、行政權利保持足夠的距離。換而言之，傳統(tǒng)意義上的司法權具有既與政治隔離、又與權利絕緣的本質屬性。事實上，這正是司法權先天無權利本能、后天無權利意志的表現(xiàn)。一言以蔽之，經(jīng)典司法權，即裁判權，乃是一種具有判定性、被動性和獨立性的去政治化的權利。不過，值得一提的是，為了確保皇權能繼續(xù)一統(tǒng)天下，晚清立憲選擇這種去政治化的經(jīng)典的司法權概念，也就在情理之中了。五、司法權與司法的關系司法一詞早在我們國家唐代就已有之，當時僅指掌管獄訟的官員。然而，當西方的司法權傳播到我們國家時，司法的語意則與前述的本土詞意相去甚遠，并分化為兩種既有聯(lián)絡、又有差異不同的語意。(一)作為憲法概念的司法與司法權幅，強調地方司法獨立是立憲預備此為重要，他可遷就此不可遷就也?？偹竞硕ü僦拼蟪嫁瓤?，也是戀戀不忘地方司法獨立。在地方官制改革方案的最后裁定稿中，奕匡仍視此項為最重要的二端之一，奏請慈禧頒行。相比之下，地方官制改革不動軍機處、不設責任內閣，這比地方不施行司法獨立，更脫離了憲政的三權框架。一方面在的不改，另一方面在地方的力改，兩者的截然反差，充分地具體表現(xiàn)出了清廷維護皇權的用心。(四)司法與司法權的混用1907年，光緒三十三年，法部尚書戴鴻慈上書慈禧，對部院的司法、審訊權限進行劃分。他們以為:司法者與審訊分立，而大理院特為審訊中最高之一級。蓋審訊權必級級獨立，而后能保執(zhí)法之不阿;而司法權則層層監(jiān)督，而后能防專斷之流弊。法部的司法行政權，包括司法和行政兩個權?？梢姡N含著西方分權思想的司法權概念與中國古代主張司法行政合一的司法詞語交織混沌。由是，這種詞語混亂的局面也為(欽定憲法大綱〕中出現(xiàn)的兩次司法權，四次司法，三次審訊語意的辨析制造了難度。然而，(欽定憲法大綱〕中既然有君上總攬司法權，甚至是統(tǒng)治國家之大權的規(guī)定，也就不難揣測出統(tǒng)治者的深奧玄妙的政治用意，也就是講，這種詞語混淆非但不會影響封建貴族的統(tǒng)治，恰恰相反，似乎還會更有利于他們披上合法的外衣，來繼續(xù)實現(xiàn)其專制統(tǒng)治的意圖。七、結束語綜上所述，晩清司法權概念處于借鏡歐美和日本的移植時期的初級階段，是司法權概念在中國的萌芽時期。在這個期間，對司法權概念的認識和相關制度的實際建設表現(xiàn)出下面幾個特點。第一，從司法權的法律屬性來看，司法權以三權分立為憲政體制基礎，以具體表現(xiàn)出法治精神的司法獨立為核心理念，以實現(xiàn)制約公權利，保障人權的憲法精神為目的，是一個典型的憲法概念。第二，從司法權的含義來看，這個時期對司法權的認識是經(jīng)典和傳統(tǒng)意義上的，即用以懲罰罪人，分爭辯訟的裁判權。這是一種具有判定性、被動性和獨立性的去政治化的權利。第三，從司法權的性質來看，它是判定性權利。孟德斯鳩三權分立學講對國家權利的劃分是以權利的屬性為標準，立法權是制定法律的創(chuàng)設性權利，行政權是執(zhí)行法律的管理性權利。司法權則是適用法律，以裁斷是非曲直為職責，以公平、公正、正義為內在價值的判定性權利。晚清時期的思想家將司法權譯為審訊權或裁判權，在一定程度上也隱含了其判定性的屬性。第四，從司法權的類型來看，司法權概念的移植分兩種類型:一種是英美法系的司法權，僅包括法院行使的審訊權。另一種是大陸法系的司法權，固然機構設置上，法院除了行使審訊權，還在其內部設立檢察院，行使檢察權。但從權利屬性來看，檢察權終究是行政權，所以，大陸法系的司法權終究還是指法院行使的審訊權。第五，就司法權與司法的關系來看，司法權概念的輸入使中國古代傳統(tǒng)的司法詞意發(fā)生重大嬗變，并分化為作為憲法概念的司法和作為訴訟法概念的司法。在司法權概念的引進與變法修律的合力作用下，中國近代司法制度得以構成。第六，從司法權的憲法制度所具體表現(xiàn)出的時代意義來看，存在積極和消極兩個面向。前者表現(xiàn)為:在憲法文件中定下了三權分立的調子;有了司法權的規(guī)定;在憲法文件和組織法中規(guī)定由法院專門代行司法權。這些都觸動了中國的封建專制體制，具有時代進步性。后者表現(xiàn)為:三權分立得不到制度的切實規(guī)定;西方司法權受中國傳統(tǒng)司法的影響，司法獨立無法在制度中真正落實;在憲法文件中明確皇權至上，獨攬國家所有大權。這實際上使司法權成為滿清?；实墓ぞ摺？傊鞣剿痉喔拍畹囊浦餐苿恿送砬宓膽椪w制和司法制度的改革，成為中國步入近代社會的標志性憲法范疇。但不可否認的是，無論是司法權本身的含義，還是它賴以存在的憲政體制基礎三權分立，抑或是它蘊含的終極價值保障人權，以及具體表現(xiàn)出法治精神的核心理念司法獨立，在制度的運用中都沒有能像西方憲法那樣，成功地給皇權統(tǒng)治戴上鐐銬。換言之，司法權概念淪為晚清永固皇權的工具是不爭的事實。對照我們國家現(xiàn)行憲法，固然華而不實沒有司法權的明確規(guī)定，而且，我們國家人民代表大會制度的憲政體制，與晚清輸入的司法權概念的憲政體制基礎三權分立也有根本的不同，但是，現(xiàn)行憲法中國家尊重和保障人權、依法