刑事法領(lǐng)域的判例制度

刑事法領(lǐng)域的判例制度一、簡介大陸法系判例的現(xiàn)狀大陸法系的法典法是立法者理性思維的產(chǎn)物，它具有穩(wěn)定性、系統(tǒng)性、剛性和不可改變性。尤其以法國為代表，由于深受法律浪漫主義思想的影響，就更是這樣。從理論上或法律上說，大陸法系國家的法官無權(quán)創(chuàng)制法律，也不承認“遵循先例”的原則。法官在法律上、理論上有權(quán)作出與判例背離的判決。但是法典法的司法運用實際上是一個法官對法典的解釋引用過程。在司法實踐中，事實上并不可能，實際上也確實不是始終如一地堅持法典法是唯一的法律淵源，習(xí)慣、權(quán)威性學(xué)說、尤其是司法判例常被視為準(zhǔn)法律淵源或補充性法律淵源。大陸法系的判例遠不同于普通法系的判例法。下級法院對上級法院先前判決的尊重和依循，并非由于“遵循先例”原則的要求，而是由于下級法院的法官不愿冒自己的判決被上級法院推翻的風(fēng)險，所以幾乎是本能地去仿效上級法院處理同類案件的判例，或習(xí)慣于找自己過去曾為上級法院肯定的判例加以依循。所以，下級法院遵循上級法院的判例是自愿性的，而非強制性的，下級法院可以不顧上級法院甚至最高法院的判例直接根據(jù)自己對制定法的理解而作出判決。由此可見，在大陸法系國家，判例無拘束力而僅有說服力；判例并無獨立的法源地位，它是在法典的庇蔭下、法典的縫隙中發(fā)展起來的；在司法實踐上，法官審理案件總是根據(jù)制定法（主要是法典）的條文作出判決，在例外情況下法院判決以司法判例為基礎(chǔ)，也不過是制定法（法典）的釋義而已。他們實踐情況，具體說來，可以歸納為以下幾點：（1）只有最高法院才有權(quán)編制和發(fā)布判例，其他任何法院都無權(quán)編制和發(fā)布判例；（2）這些判例，只能起到幫助下級法院理解法律的作用，而不具有法律效力；（3）判例只能由最高法院通過對個案的審理程序而形成，不能采取對下級法院審理的案件進行批復(fù)的作法；（4）發(fā)布的判例必須由法官在判決書中詳細、嚴謹?shù)財⑹雠袥Q的理由；（5）判例中只能對下位權(quán)利進行解釋，不能對上位權(quán)利進行解釋；（6）判決理由不得同制定法的規(guī)定相抵觸；（7）判例必須以法律報告的形式向全社會公開，而不得采用內(nèi)部通報的方式。二、判例的優(yōu)劣（略）判例法的優(yōu)點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，判例法極大地促進了法官的機能。因為它要求法官不能再是法律的“自動售貨機”，而是法律的創(chuàng)造者，這就給法官提出了很高的要求，法官不僅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的職業(yè)道德。其次，判例法將對案件判斷的過去價值標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)在價值標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來，解決了成文法的尷尬。再次，判例法有利于社會公眾對司法的監(jiān)督。因為判例法要求將所有的判決公開，法官必須在判決中詳細敘述判決理由。同時，這也有助于社會公眾對自己案件的處理過程和訴訟結(jié)果產(chǎn)生合理的預(yù)期。判例法的不足有：第一，由于長期的歷史積累，判例浩如煙海，使得這些國家的訴訟越來越職業(yè)化。這一方面使得法律離大眾越來越遠；另一方面，國家被迫對判例的編纂、整理工作，投入大量金錢和精力，提高訴訟成本和浪費司法資源。第二，判例法來自于個案但有普遍約束力，這就很容易出現(xiàn)一些絕對化的規(guī)則，這就不得不創(chuàng)制大量的例外。但這就必然會使法律的彈性過大，有失法律的規(guī)范性和嚴肅性。第三，判例法的形成依賴于個別法官的智慧，人性的弱點有時可能會造成法官進行了錯誤的判斷，創(chuàng)制出了錯誤的判例。正是基于這一原因，在判例法國家必須實行違憲審查制度。三、我國是否應(yīng)實行判例制度在中國，由于制定法的僵化和滯后難以適應(yīng)我國轉(zhuǎn)興起急劇變化的社會，所以有學(xué)者提出在中國實行判例制度。但是，這是否具有可行性呢？我認為答案是否定的，因為當(dāng)代中國不存在判例法產(chǎn)生的條件和與判例法相適應(yīng)的歷史積淀。判例法所要求的復(fù)雜社會系統(tǒng)，也不可能一蹴而就。例如一支具有精良法學(xué)水平和崇高職業(yè)道德的法官隊伍、先進、科學(xué)、靈活、縝密的法律思維方法、違憲審查制度、一大批能夠提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的法律職業(yè)家等等。但是我認為雖然不能引進判例法，但為了解決客觀存在的問題可以引進適當(dāng)?shù)呐欣齾⒖贾贫?、或者判例指?dǎo)制度。實際上我國在這方面已經(jīng)有了一些可以稱之為雛形的東西。比如經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過并在《最高人民法院公報》上發(fā)布的判例，它對全國各級法院具有指導(dǎo)意義，在促進全國各級法院提高司法水平、確保司法公正等方面，起到了重要的作用。四、天津法院的嘗試相應(yīng)的文件：《關(guān)于民商事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見》，所謂判例指導(dǎo)制度，就是有指導(dǎo)性地選擇典型案例作為判例，今后有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照判例進行判決。具體程序是：實施判例指導(dǎo)制度中所選擇的案例，先由職業(yè)化、有豐富審判經(jīng)驗的法官進行論證，再經(jīng)天津市高級法院審判委員會確認后，方可確定為指導(dǎo)案例。在案例的選擇上，將注重其“指導(dǎo)性”，要選擇那些能夠較好地解決實踐中難點熱點問題的案例；在法律規(guī)定不夠清晰的情況下對審判有所借鑒的案例；與實際情況結(jié)合較好的案例?！度舾梢庖姟分羞€明確界定，民商事判例需經(jīng)市高級人民法院審判委員會討論通過并公布，公布后的判例具有指導(dǎo)性，不具有規(guī)定性，僅供三級法院法官在審理民商事案件時參考，不得作為判決依據(jù)在判決書中引用。被確定的判例主要包括以下內(nèi)容：一是訴訟當(dāng)事人和代理人；二是案件事實；三是判決結(jié)果；四是裁判要旨；五是評析。判例一經(jīng)公布即具有指導(dǎo)作用。此外，凡已發(fā)布的案例所要解決的法律適用和處理原則，已被新頒布的法律或司法解釋所解決，該判例的指導(dǎo)作用自動失效。因客觀情況發(fā)生變化，已發(fā)布的判例已失去指導(dǎo)意義的，經(jīng)高級法院審判委員會討論通過后取消。五、刑事法領(lǐng)域的特殊優(yōu)勢首先，判例在軟化成文法，適應(yīng)社會發(fā)展方面，可能有很大的功能空間。大家知道，相對與別的法尤其是民商法、經(jīng)濟法來說，刑法是一個硬梆梆的法，這就使它在面臨新問題時，最有可能出現(xiàn)一些令人遺憾的尷尬狀況。例如有一些的確是情有可原但其行為并沒有實質(zhì)的危害性的行為，僅僅就是由于其符合了我國平面化的犯罪構(gòu)成要件，那個中國特色的罪刑法定原則（實際上是對這個原則的一個曲解），就必須給它定罪量刑。對這類問題就有必要對其通過一些途徑進行非犯罪化處理。但是，法律上的非犯罪化，即在正式的制度安排層面上對其進行非犯罪化，無論從我國現(xiàn)在的司法理論上說還是從司法實踐中說都存在著相當(dāng)大的障礙。于是有人提出可以另辟蹊徑，先進行事實上的非犯罪化，簡單說就是，以期待可能性理論和由真正的罪刑法定原則所發(fā)展出來的實質(zhì)合理性原則作理論支持，以具體的個別化的個案處理方式作實際運行方式，以判例作為運行載體，逐漸通過這種事實上的非犯罪化過渡到法律上的非犯罪化。其次，從刑事政策方面來看，我國大體上屬于大陸法系，但又與標(biāo)準(zhǔn)的大陸法系在很多方面有差異。例如，中國雖然也是制定法本位，但實際上卻并不像標(biāo)準(zhǔn)大陸法系國家一樣，存在與之對應(yīng)的判例法。在那些國家，雖然也是制定法本位，但判例的作用確實非常大的，甚至有時可以和制定法分庭抗禮，由于時間關(guān)系，不再具體舉例。在中國，應(yīng)該說，與制定法相對應(yīng)的是刑事政策。但是顯然，在判案時直接以刑事政策為依據(jù)是不妥的，這時，就可以用判例來架一座橋，通過判例來體現(xiàn)刑事政策的精神，然后一以貫之。一旦當(dāng)刑事政策對某個問題的指導(dǎo)已經(jīng)成熟時，就可以正式的將其在法律上予以明確規(guī)定。最后，法律解釋問題。其實這個問題只是從另一個角度對前兩個重述。我想大家可能會達成這樣一個共識，那就是，我國的刑法規(guī)定過于抽象、原則，很多缺乏操作性的規(guī)定，即使加上立法解釋，在我國現(xiàn)在這樣一個社會急劇轉(zhuǎn)型的社會里，在紛繁復(fù)雜的司法實踐面前也難免捉襟見肘。這就使司法機關(guān)不得不經(jīng)常以司法解釋加以補充，但且不說這種司法解釋的合憲性和協(xié)調(diào)性問題，就其本身來說，也存在著過于籠統(tǒng)、粗淺、滯后、可比性差等問題。另一方面，與民商法、經(jīng)濟法、行政法不同，刑事制裁所涉及剝奪限制的都是一些公民最基本的權(quán)利，解釋上差之毫厘，就可能在判決結(jié)果上失之千里，對公民的權(quán)利造成巨大損害。因此，解決這個問題，就有必要考慮充分發(fā)揮判例的作用，開辟司法解釋的第二戰(zhàn)場。使判例在功能上實現(xiàn)與普通司法解釋的互補，因為形式判例能夠提供具體、普遍、可重復(fù)適用、鑒別的判決標(biāo)準(zhǔn)。它不要求拘泥于制定法條文的字面含義，可以根據(jù)具體案情對條文作符合實際的、擴大的或縮小的解釋，也可以援引一般原則，抵消個別條文的效力。另外，傳統(tǒng)的司法解釋只能是一次性解釋，這樣對條紋的解釋可能比條文本身更容易僵化。而判例就可以避免這個問題。期待可能性，就是期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠期待行為人實施合法行為的可能性。有之，行為人違反此期待實施了違法行為，即產(chǎn)生責(zé)任；否則，即為阻卻責(zé)任事由，行為人不負刑事責(zé)任。法國行政法院的行政法是依靠判例而發(fā)展起來的就是一個明證。從規(guī)范論的角度講，非犯罪化就是司法官員在適用解釋刑法的過程中行使自由裁量權(quán)，反映了一種司法能動性，是司法能動性的具體體現(xiàn)。從認識論的角度講，是司法運用經(jīng)驗知識、經(jīng)驗判斷對立法上的一般知識、官方知識進行補正、進行限制、進行救濟。從制度變遷的角度上說，相對于立法上的是一種具體情況下的非正式的制度安排，這樣一種制度安排能夠彌補立法的一種滯后性、抽象性的一般缺陷，刑法的適用更貼近于社會生活，更能為民眾所接受，更能為民眾所認同和尊重，從而能夠大大降低正式的制度創(chuàng)新所可能帶來的社會震蕩和成本，并且通過個案非犯罪化的處理不斷積累經(jīng)驗，為正式的制度創(chuàng)新、正式的立法安排準(zhǔn)備條件。事實上的非犯罪化和法律上的非犯罪化是一個前后相隨的過程，事實上的非犯罪化往往代表了一種非正式的制度安排，而法律上的非犯罪化是一種正式的制度安排，有的時候甚至是一種制度創(chuàng)新。對于一種行為法律上到底做出什么樣的反應(yīng)，往往要先經(jīng)歷一個事實上的非犯罪化然后再逐漸過渡到法律上的非犯罪化這樣一個階段，這是符合事物發(fā)展的邏輯規(guī)律的。罪刑法定只是限制入罪但是并不排斥出罪，法官可以基于某種原因自由裁量不把它作為犯罪處理。所以說罪刑法定是一種限制入罪的權(quán)利保障機制，當(dāng)一