試析服務(wù)期條款的適用前提及違反后果,勞動法論文

試析服務(wù)期條款的適用前提及違反后果,勞動法論文1995年1月1口我們國家施行的(勞動法〕中沒有服務(wù)期的相關(guān)規(guī)定，但隨后幾年一部分地方立法開場提出服務(wù)期的概念并對其作出規(guī)定，如2002年5月施行的(上海市勞動合同條例〕、2002年12月施行的(江蘇省勞動合同條例〕和2003年1月施行的(浙江省勞動合同辦法〕等。地方立法為國家層面的立法提供了有力的借鑒和參照，由此，2008年1月1口我們國家施行的(勞動合同法〕第二十二條第一款中規(guī)定:用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。在學(xué)界，對勞動合同服務(wù)期的研究，也是伴隨(勞動合同法〕的制定而引發(fā)較大關(guān)注的，就其概念的定義而言，學(xué)者們的觀點(diǎn)是大致一樣的。結(jié)合學(xué)界一些學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者以為服務(wù)期是指用人單位為勞動者提供一定特殊待遇，通過協(xié)商約定的勞動者必須為用人單位服務(wù)的期限，且在這里期限內(nèi)不得隨意解除勞動合同，否則需要承當(dāng)違約責(zé)任。木文將從服務(wù)期條款的適用前提以及違背服務(wù)期條款的后果兩個(gè)方而對服務(wù)期的完善予以討論。二、服務(wù)期條款的適用前提(一)需提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用(勞動合同法〕第二十二條第一款明確規(guī)定，雙方能夠約定服務(wù)期的適用前提是用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。誠然，勞動者享受免費(fèi)的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，則需要對單位履行一定期限的勞動義務(wù)，為其創(chuàng)造一定勞動價(jià)值，使單位投資有可能得到一定價(jià)值的回報(bào)。但首先需要明確的是，用人單位向勞動者提供的必須是專項(xiàng)培訓(xùn)，而非普通的崗前培訓(xùn)或職業(yè)技能培訓(xùn)。(勞動法〕第六十八條規(guī)定:用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，根據(jù)國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)，根據(jù)木單位實(shí)際，有計(jì)劃地對勞動者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，從事技術(shù)工種的勞動者，上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)。(勞動合同法〕第六十二條規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)就包括對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。因而，為勞動者提供崗前培訓(xùn)或職業(yè)技能培訓(xùn)是用人單位在履行法定義務(wù)，不能作為約定服務(wù)期的前提。用人單位只要在普通的崗前培訓(xùn)或職業(yè)技能培訓(xùn)之外，為勞動者提供了特殊的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，方可與之約定服務(wù)期。這里的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。(二)擴(kuò)大特殊待遇的情形較之于地方立法，現(xiàn)行(勞動合同法〕對服務(wù)期條款的適用前提的規(guī)定過于單一。對于服務(wù)期條款的適用前提，滬、蘇兩地勞動合同條例均規(guī)定為用人單位出資招用培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者。若用人單位需成熟技工，用人單位就不大能通過培訓(xùn)的方式，最粗暴的方式就是通過給予特殊待遇來招攬人才，如提供住房、解決家屬就業(yè)等，京、滬一線城市還可通過解決戶II招攬人才。這些特殊待遇是用人單位對勞動者的投資，也具體表現(xiàn)出了對勞動者本身價(jià)值的尊重。根據(jù)服務(wù)期的立法理念，為實(shí)現(xiàn)雙方利益平衡，用人單位也應(yīng)當(dāng)有權(quán)享有其投資帶來的收益。因而，地方立法中將特殊待遇作為服務(wù)期約定的前提對社會發(fā)展的適應(yīng)性更強(qiáng)、更靈敏，更具有實(shí)踐價(jià)值?，F(xiàn)行(勞動合同法〕將服務(wù)期約定的前提只限于為提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，與當(dāng)下勞動者多樣化的需求不兼容，不符合勞動立法的理念。因而，筆者以為，應(yīng)當(dāng)對(勞動合同法〕中服務(wù)期規(guī)定的前提作擴(kuò)大解釋，不能局限于提供專業(yè)培訓(xùn)，能夠借鑒滬、蘇等地立法中關(guān)于服務(wù)期適用范圍的規(guī)定，將服務(wù)期的適用條件明確規(guī)定為用人單位為勞動者提供特殊待遇的情形，來取代當(dāng)前的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，將用人單位為勞動者提供住房、解決戶口、為家屬解決就業(yè)等福利待遇列入特殊待遇的范疇。當(dāng)然，這種解釋也不可任意擴(kuò)大，否則勞動者的自由擇業(yè)權(quán)容易為用人單位所侵犯。因而，國家層面的立法必須明確何種特殊待遇能夠作為約定服務(wù)期條款的前提。對此，筆者以為，社會生活變化多樣，用列舉的方式不可能窮盡特殊待遇的情形，只能對其予以界定。詳細(xì)而言，特殊待遇的特殊可表現(xiàn)為下面三個(gè)方面。第一，適用主體的特殊性。特殊待遇不是對用人單位的所有人員適用，只對某些特定的人員適用。其享受主體不是一般勞動者而是特定勞動者，如有特殊才能或者為特殊崗位所需要的勞動者川。如此待遇在單位己普遍適用，則不能稱其為特殊待遇。比方一些駐外單位中家屬隨調(diào)為普通待遇，普通員工均可享受。因而，享受該待遇的勞動者無須與用人單位約定服務(wù)期。但對于大多數(shù)普通單位而言，并不能為所有勞動者解決配偶就業(yè)問題，對于此類待遇，用人單位即可與勞動者約定服務(wù)期。第二，待遇木身的特殊性。待遇之于勞動者，必然是享遭到一種利益，而且應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對較大的利益，能顯著改良勞動者的福利，并非普通的小恩小惠，所以勞動者才愿意為此付出一定的代價(jià)放棄辭職權(quán)。勞動者享受利益的價(jià)值大小，決定其受用人單位約束期限的長短。第三，用人單位必須為此付出了一定的成木。就培訓(xùn)待遇而言，應(yīng)當(dāng)是由用人單位全部或部分出資的培訓(xùn)，并且是一般技能培訓(xùn)和勞動安全衛(wèi)生教育之外的培訓(xùn)川。用人單位給勞動者提供特殊待遇時(shí)要付出一定的費(fèi)用，花費(fèi)一定的成木，基于成木收益原則以及權(quán)利與義務(wù)平衡原則，用人單位有權(quán)與勞動者約定服務(wù)期，要求勞動者與其約定一定服務(wù)期限，以此彌補(bǔ)用人單位所付出的成木，實(shí)現(xiàn)勞資雙方權(quán)利與義務(wù)的平衡。學(xué)界有人以為，無須將服務(wù)期約定的前提條件(即用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn))予以擴(kuò)大解釋，由于有些特殊待遇，如提供住房等，不像專業(yè)培訓(xùn)那樣具有人身性，用人單位能夠在勞動者解除勞動合同時(shí)收回，進(jìn)而避免損失。應(yīng)該講這種看法是片面的，所謂特殊待遇，其形式多樣，如解決家屬就業(yè)等，不能一言概之，由此以為其他特殊待遇都能夠收回而避免損失，能夠講是以偏概全。還有人以為，固然(勞動合同法〕第二十五條規(guī)定用人單位只要提供專項(xiàng)培訓(xùn)時(shí)才能約定服務(wù)期條款并適用違約金，但是勞動合同法還有關(guān)于賠償損失的規(guī)定，當(dāng)用人單位給予勞動者特殊待遇，能夠通過在勞動者離開職位的時(shí)候?qū)ζ湟髶p失賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)用人單位的損失。筆者以為，這種講法也不符合勞動法規(guī)定。一方面，只要勞動者的離開職位違法，用人單位才能要求賠償損失;假如勞動者盡到了預(yù)告通知的義務(wù)，即勞動者的離開職位合法，則不需要賠償損失。另一方面，勞動法對于勞動者需承當(dāng)損失賠償責(zé)任的賠償范圍也是有明確規(guī)定的，1995年原勞動部公布的(關(guān)于違背勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法〕第四條規(guī)定，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位的以下?lián)p失:〔1)用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用;〔2)用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理;〔3)對生產(chǎn)經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失;(4)勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。因此，除非有約定，否則，勞動者對獲得的特殊待遇無需賠償。據(jù)此，只要勞資雙方未約定服務(wù)期，勞動者依法解除勞動合同則無需承當(dāng)賠償責(zé)任，用人單位以給予了特殊待遇而要求勞動者在離開職位時(shí)賠償該損失也于法無據(jù)。另外，從法律公正的層面來講，與行政法中的比例原則類似，用人單位與勞動者約定服務(wù)期的前提應(yīng)該與該服務(wù)期的長短成比例。也就是講，約定服務(wù)期應(yīng)與其前提成比例:用人單位給予勞動者的待遇價(jià)值越高，它與勞動者約定的服務(wù)期能夠越長;而勞動者為用人單位創(chuàng)造的價(jià)值越大，服務(wù)期就應(yīng)越短。當(dāng)前，立法對于服務(wù)期的規(guī)定尚未牽涉服務(wù)期長短,1995年原山東省勞動廳魯勞發(fā)【1995】252弓文件第二條規(guī)定:因勞動者違背規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，用人單位為其支付培訓(xùn)費(fèi)的勞動者應(yīng)當(dāng)賠償，但職工培訓(xùn)后在木單位每服務(wù)滿一年沖減培訓(xùn)費(fèi)數(shù)額的20000雙方另有約定的按約定辦理。參照此規(guī)定，如無約定，服務(wù)期到達(dá)五年則沖減掉所有培訓(xùn)費(fèi)用，因而，五年的最長期限較為適宜。大多數(shù)學(xué)者也以為，立法應(yīng)設(shè)定一定的期限，如五年的最長期限，在期限范圍內(nèi)，服務(wù)期的長短由勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人協(xié)商。約定的服務(wù)期超過法定最長期限的，超出的部分對勞動者不應(yīng)當(dāng)有約束力。在這里期間，勞動者不繼續(xù)履行約定服務(wù)期的，不應(yīng)當(dāng)以為是違背服務(wù)期義務(wù)州。三、違背服務(wù)期條款的法律后果(勞動合同法〕第二十二條第二款規(guī)定:勞動者違背服務(wù)期條款約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。因此勞動者違背服務(wù)期條款的法律后果是勞動者應(yīng)當(dāng)對用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行賠償，但對于用人單位付出的培訓(xùn)期間的其他費(fèi)用，如工資福利等能否需要勞動者返還，學(xué)界向來存在爭議。有學(xué)者以為，用人單位為勞動者提供特殊待遇，假如勞動者違背服務(wù)期條款的約定，不再服務(wù)于用人單位的，就應(yīng)對用人單位的付出全部予以賠償，包括培訓(xùn)期間支付的工資福利等。但也有人以為，培訓(xùn)期間用人單位所支付的工資是維持勞動者基木生活之用，是勞動者的合法所得，不需要返還這一項(xiàng)費(fèi)用。由于一般情況下，勞動者都是工作一段時(shí)間后才有時(shí)機(jī)去介入培訓(xùn)，因此，勞動者對用人單位己經(jīng)做出一定的奉獻(xiàn)，獲取工資應(yīng)是其基木權(quán)利訓(xùn)。筆者以為，(勞動合同法〕明確規(guī)定，勞動者違背服務(wù)期約定應(yīng)返還的是培訓(xùn)費(fèi)用，至于用人單位培訓(xùn)期間所支付的工資無需返還。根據(jù)上述(賠償辦法〕，法律對培訓(xùn)費(fèi)用的賠償也不包括此項(xiàng)。而且，工資作為勞動報(bào)酬，是勞動者基于勞動力使用權(quán)交換所獲得的報(bào)酬訓(xùn)，而非基于培訓(xùn)產(chǎn)生的，作為勞動者合法所得，勞動者所獲取的薪資符合法律規(guī)定，與勞動法側(cè)重保衛(wèi)弱勢一方的勞動者利益的基木原則一致。因用人單位給予了特殊待遇而約定服務(wù)期的，那么確定違背服務(wù)期條款違約金也較為簡單:有約定的依約定，約定不明的一般以勞動者所享受的特殊待遇為準(zhǔn)，能返還則予以返還，其他的則以估價(jià)來確定違約金數(shù)額。至于有學(xué)者談到，在處理勞動者違背服務(wù)期約定的違約行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)要秉承勞動法講務(wù)實(shí)質(zhì)正義的基木理念，側(cè)重考察勞動者違約時(shí)能否存在嚴(yán)重違背行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德、做人的基木道義和一般社會道德準(zhǔn)則等，并以此作為斷定勞動者承當(dāng)違約賠償責(zé)任大小的根據(jù)川。筆者以為，這種理想化的觀點(diǎn)，在實(shí)際操作中很困難，假如以自由裁量來判定能否能夠違背服務(wù)期之約定，能否承當(dāng)違約賠償責(zé)任，將會使得服務(wù)期規(guī)定淪為勞資協(xié)商時(shí)強(qiáng)勢一方的祛碼。以下為參考文獻(xiàn):[1]賈俊玲.勞動法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2020.[2]成曼麗，王全興.服務(wù)期的法律定性和法律后果[J].中國勞動，2006(2):36-39.[3]問清滋