職業(yè)經(jīng)理人法律制度的思考

職業(yè)經(jīng)理人法律制度的思考侯繼山案例：F廣告有限公司是中國廣告行業(yè)的龍頭企業(yè)，業(yè)內(nèi)享有較高知名度。2007年7月，該公司聘任職業(yè)經(jīng)理人王某為q地分公司的負(fù)責(zé)人，聘任期3年，負(fù)責(zé)分公司的日常經(jīng)營。2009年8月，王某攜帶分公司的公章、營業(yè)執(zhí)照與財務(wù)資料等不辭而別，造成分公司無法正常經(jīng)營。分公司將原公章掛失后向公安機(jī)關(guān)申請刻制新公章，公安機(jī)關(guān)以存在糾紛以及需出示營業(yè)執(zhí)照為由拒絕刻制，而去辦理新的工商營業(yè)執(zhí)照同樣存在需要加蓋公章、法定代表人簽字的問題。在上述案例中，對公安機(jī)關(guān)、工商機(jī)關(guān)的作法是否合理我們不做探討和研究，僅就我國現(xiàn)行公司制度中，職業(yè)經(jīng)理人的職業(yè)道德危機(jī)給企業(yè)造成的經(jīng)營風(fēng)險，所引申出的對職業(yè)經(jīng)理人的立法管理問題，提出一些意見。一、我國職業(yè)經(jīng)理人的現(xiàn)狀分析（一）職業(yè)經(jīng)理人在我國的發(fā)展由于歷史和體制的原因，在上世紀(jì)90年代之前，我國基本不存在職業(yè)經(jīng)理人這一概念。隨著中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高速發(fā)展，大量的私有企業(yè)規(guī)模迅速壯大，但是由于企業(yè)所有者學(xué)歷、能力以及家族式經(jīng)營管理的弊端已經(jīng)嚴(yán)重影響、制約到了企業(yè)的發(fā)展，于是引進(jìn)專業(yè)的經(jīng)營管理人才，使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離是大勢所趨，也出現(xiàn)了我國的這一社會階層：職業(yè)經(jīng)理人?！豆痉ā吩?005年修訂后，職業(yè)經(jīng)理人作為經(jīng)理，具有了成為企業(yè)法定代表人的法定可能性。（二）職業(yè)經(jīng)理人作為法定代表人時企業(yè)的風(fēng)險正是因為公司法定代表人權(quán)限的重要性，在職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司法定代表人時，一旦其背叛公司，將會給公司造成難以估量的損失，嚴(yán)重的情況可能帶來一場危機(jī)。在前文所述的案例中，職業(yè)經(jīng)理人僅僅是帶走了營業(yè)執(zhí)照、公章等，就致使企業(yè)無法正常經(jīng)營，業(yè)務(wù)無法開展。如果職業(yè)經(jīng)理人帶走企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)、經(jīng)營管理技巧、產(chǎn)品市場和客戶，跳槽到競爭對手處，帶走企業(yè)的技術(shù)骨干力量，更嚴(yán)重的是越權(quán)代表、濫用代表權(quán)甚至對他人的侵權(quán)行為，都會使企業(yè)陷入巨大的危機(jī)之中。二、我國現(xiàn)行法律對職業(yè)經(jīng)理人的規(guī)范我國目前對職業(yè)經(jīng)理人并沒有在法律中予以明確的定義，因此也沒有專門針對職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)。目前對經(jīng)理職務(wù)的規(guī)范主要體現(xiàn)在05年新修訂后的《公司法》及《證券法》這兩部法律中，其中對經(jīng)理人的義務(wù)與責(zé)任方面增設(shè)了股東代表訴訟，增設(shè)了有限公司的法人人格否認(rèn)制度，還加強了信息披露的責(zé)任追究制度，但是在我們看到相關(guān)制度完善的同時，也必須承認(rèn)我國的職業(yè)經(jīng)理人責(zé)任制度還是存在有許多不足之處的。主要體現(xiàn)在以下方面：（一）對經(jīng)理人的注意義務(wù)規(guī)定過于籠統(tǒng)這是我國公司立法的一大缺陷?！豆痉ā吩诘?48條對經(jīng)理人注意義務(wù)作出規(guī)定，內(nèi)容太過于簡單，可執(zhí)行性不強，應(yīng)該說是公司立法的一大缺陷。我國法律在這項制度上的缺失，不利于公司經(jīng)理執(zhí)行業(yè)務(wù)積極性和責(zé)任心的激勵和發(fā)揮，因此有必要對經(jīng)理注意義務(wù)做出明確而具體的規(guī)定。（二）對經(jīng)理的忠實義務(wù)規(guī)制不完整《公司法》第148、149條是對經(jīng)理人的忠實義務(wù)的規(guī)定。但僅兩個條文根本沒有將經(jīng)理人忠實義務(wù)的內(nèi)容表現(xiàn)詳盡，如缺乏對經(jīng)理人不得利用公司信息或商事機(jī)會義務(wù)的規(guī)定。同時，這些規(guī)定也同樣不夠具體，且不具備可操作性的問題。而在公司運行實踐中，經(jīng)理違反此義務(wù)進(jìn)而威脅或損害公司利益的情形并不鮮見，因此立法應(yīng)予以完善。（三）對公司以外的第三人的責(zé)任規(guī)定不完善我國《民法通則》及《公司法》中都規(guī)定，企業(yè)經(jīng)理人對第三人的侵權(quán)民事責(zé)任由企業(yè)來承擔(dān)。《公司法》第153條也只是簡單地規(guī)定了經(jīng)理人對股東的民事責(zé)任，但對于第三人中的公司債權(quán)人及社會成員的責(zé)任卻沒有規(guī)定，這對于第三人的保護(hù)是不夠的。三、國外對職業(yè)經(jīng)理人的法律規(guī)范（一）美國美國是一個市場經(jīng)濟(jì)極為發(fā)達(dá)的國家，在職業(yè)經(jīng)理人的激勵、約束、引導(dǎo)等方面已經(jīng)形成良性互動的企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境體系，經(jīng)過一百多年的發(fā)展，美國形成了完善的法律體系。具體而言，主要是《公司法》和《索克斯法案（Sarbanes—OxleyAct）》，有關(guān)證券和股票的法律也涉及到了對企業(yè)中高級職員的監(jiān)管。美國對于企業(yè)及企業(yè)雇傭人員的立法權(quán)屬于各州，因此各州都有自己的《公司法》對企業(yè)中高級管理人員予以規(guī)范，各州《公司法》都嚴(yán)格規(guī)定了企業(yè)董事會成員、中高級管理人員的任職資格和經(jīng)營管理責(zé)任?！端骺怂狗ò福⊿arbanes—OxleyAct））是“安然事件”后制定并實施的，它直接針對當(dāng)時公司運作中出現(xiàn)的問題，加大了公司管理人員的責(zé)任和懲罰力度，要求上市公司CEO對公司定期報告（年報和季報）的真實性提供個人簽字的書面保證；其次，加強了對管理者的收入監(jiān)管，規(guī)定公司財務(wù)報告若出現(xiàn)重大違規(guī)，管理者將喪失業(yè)績報酬；另外，嚴(yán)格了上市公司信息披露制度、強化外部審計，將賦予證監(jiān)會、雇員、律師等對經(jīng)營管理人員的解聘、檢舉等更多權(quán)利。（二）德國德國企業(yè)最大特點是股東相對集中、穩(wěn)定，大股東對經(jīng)營管理層的影響力和控制力較強。公司經(jīng)理人員多為大股東選派，其變動更多地受該大股東的影響，而不是市場，因而相對穩(wěn)定。德國企業(yè)的內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)是雙重內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)，設(shè)立了雙重董事會制度，即監(jiān)督董事會（相當(dāng)于美、日的董事會）和管理董事會。監(jiān)督董事會由股東代表、雇員代表和獨立董事共同組成，負(fù)責(zé)對管理層的監(jiān)督。管理董事會的成員稱為執(zhí)行董事，負(fù)責(zé)公司具體運營，執(zhí)行監(jiān)督董事會的決議，負(fù)責(zé)公司日常運行的機(jī)構(gòu)。監(jiān)督董事會成員不能充當(dāng)管理董事會成員，不得參與公司的實際管理。完善的法律是德國對于職業(yè)經(jīng)理人監(jiān)管的主要途徑，德國對其企業(yè)管理人員的法律監(jiān)管包括兩個方面：一是通過《公司法》、《證券法》等對公司高級管理人員的任職、經(jīng)營行為等進(jìn)行約束；二是通過《職業(yè)教育法》，各有關(guān)職業(yè)的《培訓(xùn)條例》和《考試條例》等，完善職業(yè)資格認(rèn)證制度。四、我國應(yīng)對職業(yè)經(jīng)理人體系的完善建議（一）構(gòu)建市場選擇評價體系職業(yè)經(jīng)理人專門為資方從事經(jīng)營管理活動，經(jīng)營管理才能使他們生存發(fā)展的唯一要素，市場是他們生存的根源。在自由競爭的市場中，職業(yè)經(jīng)理人也像其他資本一樣流動。經(jīng)營業(yè)績好的職業(yè)經(jīng)理人，才會得到肯定與需求，而經(jīng)營業(yè)績不好的，只能得到市場的否定與拋棄。因為職業(yè)經(jīng)理人市場具有殘酷的競爭性，我們可以由政府主導(dǎo)，構(gòu)造一套職業(yè)經(jīng)理人的市場評價體系與準(zhǔn)入制度，將市場中所有的職業(yè)經(jīng)理人都納入這一制度體系中。在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)下，對每個職業(yè)經(jīng)理人作客觀評價。通過這套評價體系，市場就可以對職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行約束和激勵。當(dāng)一個職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營業(yè)績差的時候，評價體系就對他有一個較低的評價，他的人力資本就會貶值，于是就面臨著被其他競爭對手取代的威脅。這樣既可以避免企業(yè)因職業(yè)經(jīng)理人的道德危機(jī)所產(chǎn)生的風(fēng)險，也會促使職業(yè)經(jīng)理人努力的工作。加強法律對職業(yè)經(jīng)理人的監(jiān)管力度職業(yè)經(jīng)理人違反義務(wù)的責(zé)任，我國公司法的規(guī)定仍有待于加強，尤其是職業(yè)經(jīng)理人在承擔(dān)民事責(zé)任方面，實踐中顯得規(guī)制力度不足，建議從以下方面進(jìn)行完善。1、完善職業(yè)經(jīng)理人的義務(wù)及責(zé)任的規(guī)定建議在公司法中增加經(jīng)理注意義務(wù)的條款，對職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)范，同時要在法律責(zé)任方面規(guī)定違反此義務(wù)的追究方式。在規(guī)定原則性的注意義務(wù)的前提下，盡可能地列舉注意義務(wù)的事項，使經(jīng)理人在執(zhí)行職責(zé)時有具體的規(guī)則規(guī)范。比如：經(jīng)理人員不得違反法律和公司章程的規(guī)定從事經(jīng)營決策活動；不得玩忽職守，不負(fù)責(zé)任的作出經(jīng)營決策，損害公司的利益；在離職后，經(jīng)理人等高級管理人員不得從事與其所任公司利益相關(guān)或沖突的行業(yè)與工作，尤其不得利用在職時掌握的原公司信心與商業(yè)機(jī)密從事競業(yè)競爭活動；無論在何種情況下離職時，必須將原企業(yè)的印鑒、資料等交接清楚等等，否則原企業(yè)有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定追究其相應(yīng)的民事責(zé)任。2、完善職業(yè)經(jīng)理人責(zé)任方式及追究方式的規(guī)定我國《公司法》對經(jīng)理人的訴訟制度有較為詳細(xì)的規(guī)定，如規(guī)定了由監(jiān)事會或者執(zhí)行董事對經(jīng)理人提起的公司訴訟，也規(guī)定了股東派生訴訟的方式與程序，但對職業(yè)經(jīng)理人在承擔(dān)民事責(zé)任方面還不夠完善。比如《公司法》第十二章“法律責(zé)任”部分比較詳細(xì)的規(guī)定了行政處罰和刑事制裁措施，對經(jīng)理人違反忠實義務(wù)對公司承擔(dān)的民事責(zé)任主要為返還財產(chǎn)、損害賠償。