2022-2023學(xué)年甘肅省白銀市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)

2022-2023學(xué)年甘肅省白銀市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學(xué)校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.甲欲對樓層市自己的新房進行裝修，需要在房屋所在的承重墻上打洞，甲認(rèn)為在自己的地上打洞，別人無權(quán)干涉。甲的行為違反了民法中的（）。A.平等原則B.自愿原則C.公平原則D.權(quán)利不得濫用原則

2.王某與李某訂立買賣合同，欲將王某的彩電轉(zhuǎn)讓給李某，但未交付。后王某又與陳某訂立買賣合同，并交付了彩電。此時取得彩電的所有權(quán)的是【】

A.王某B.李某C.陳某D.李某和陳某協(xié)商決定

3.某商貿(mào)有限公司從自有資產(chǎn)中分出100萬元，設(shè)立一個新公司，此行為屬于法人的（）。

A.分立B.解散C.合并D.抽逃資金

4.遺贈的標(biāo)的為（）。A.遺贈的財產(chǎn)權(quán)利B.遺贈的財產(chǎn)權(quán)利和財產(chǎn)義務(wù)C.遺贈的財產(chǎn)義務(wù)D.遺贈的財產(chǎn)

5.下列各選項中，當(dāng)事人的行為屬于預(yù)期違約的是（）。

A.在以給付特定物為標(biāo)的的合同中，該特定物滅失

B.在以提供勞務(wù)為標(biāo)的的合同中，債務(wù)人喪失了勞動能力

C.在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)

D.在履行期限屆滿之后，負(fù)有付款義務(wù)的一方當(dāng)事人明確表示拒付貨款

6.根據(jù)我國《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品()。A.A.須經(jīng)著作權(quán)人許可，并應(yīng)支付報酬

B.須經(jīng)著作權(quán)人許可，但可以不支付報酬

C.可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不必支付報酬

D.可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報酬

7.某上市公司的董事長甲，因單位房改急需款項，遂將其個人所有的本公司股票質(zhì)押給乙，借款10萬元。有關(guān)該事例中質(zhì)押合同效力的下列表述中，正確的是()。A.A.質(zhì)押合同自甲與乙簽訂質(zhì)押合同之日生效

B.質(zhì)押合同自甲與乙辦理質(zhì)押合同登記之日生效

C.質(zhì)押合同自甲取得乙的借款之日生效

D.質(zhì)押合同因甲的股票不能設(shè)定質(zhì)押而無效

8.某公司辦公樓外墻上的一塊廣告牌，被大風(fēng)刮掉，致使一路人受傷。對此承擔(dān)責(zé)任的是（）。

A.該公司B.廣告牌安裝者C.廣告牌制作者D.傷者自負(fù)，公司適當(dāng)補償

9.某甲路經(jīng)某乙家時，某乙家的狗臥在院中向其吠叫，某甲很生氣，便用石頭向某乙家的狗打去，該狗立即撲向某甲，某甲躲閃及時，未受傷害，而恰巧路過此地的某丙，卻被狗咬傷。某丙（）。

A.只能向某甲索賠B.只能向某乙索賠C.只能自認(rèn)倒霉，無權(quán)向某甲和某乙索賠D.可以向某甲索賠，也可以向某乙索賠

10.下列有關(guān)代位權(quán)行使的表述，正確的是()

A.債權(quán)人必須以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)

B.債權(quán)人代位權(quán)的行使必須取得債務(wù)人的同意

C.代位權(quán)行使的費用必須由債權(quán)人自己承擔(dān)

D.債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果，應(yīng)歸屬于債務(wù)人

11.訴訟時效在性質(zhì)上屬于()。

A.事實行為B.可變期間C.法定期間D.適用于支配權(quán)的期間

12.甲委托乙運輸一批貨物，約定貨到目的地后付運費。貨到后，甲無故拒絕付費，乙可以對貨物行使()。A.A.留置權(quán)B.抵押權(quán)C.質(zhì)押權(quán)D.典權(quán)

13.對于宣告失蹤案件，若是在戰(zhàn)爭期間下落不明的，失蹤時間起算點應(yīng)該是（）

A.最后離開住所或居所之日B.戰(zhàn)爭開始之日C.戰(zhàn)爭結(jié)束之日D.參軍之日

14.某甲與某乙素有積怨，為使甲不能調(diào)至上級單位，在組織部門考察時，某乙到處散布某甲與他人有不正當(dāng)男女關(guān)系，致使某甲精神受到很大打擊。某乙的行為侵犯了某甲的()。A.A.榮譽權(quán)B.名譽權(quán)C.生命健康權(quán)D.隱私權(quán)

15.甲乙達(dá)成買賣協(xié)議，并簽訂定金合同，該定金合同的生效時間為【】

A.當(dāng)事人一方承諾時B.當(dāng)事人雙方約定時C.主合同生效時D.實際交付定金時

16.一般認(rèn)為，個人所得稅創(chuàng)立于（），是目前世界各國普遍開征的一個稅種。

A.美國B.英國C.法國D.荷蘭

17.國際貨物買賣合同爭議的訴訟時效期間為（）。

A.1年B.2年C.3年D.4年

18.某甲臨終訂立自書遺囑，內(nèi)容是：將其遺產(chǎn)100萬元中的50萬元給其配偶，25萬元給其兒子，25萬元給其保姆。依據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，甲的遺囑（）。A.無效B.有效C.部分無效D.效力待定

19.依我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，下列智力創(chuàng)作成果中不屬于作品的是()。

A.講稿B.魔術(shù)C.地圖D.雜技

20.在下列哪種情況下發(fā)生不當(dāng)?shù)美?)

A.在商店購物時因售貨員失誤多收價款

B.一方因賭博輸給另一方錢財

C.養(yǎng)子女向生父母給付生活費

D.合同約定的價格高于市場價格

二、案例分析題(20題)21.甲和乙訂立了一份買賣牛的合同，合同約定甲賣給乙3頭牛，總價款為6000元。乙向甲預(yù)付3000元，余款在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留三頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了三頭牛，一天，一頭牛把丙頂傷，為此，丙花去醫(yī)療費2000元。問：該損失應(yīng)由誰來承擔(dān)，理由是什么?

22.甲、乙各攜所養(yǎng)寵物犬散步，兩犬發(fā)生廝打，甲、乙未加約束，袖手旁觀。兩犬在撕咬中突然竄至馬路中央。正在駕車以正常速度通過的個體出租車司機丙見狀緊急剎車，但因事發(fā)突然，仍將甲的寵物犬軋死。同時，車內(nèi)乘客丁因緊急剎車而撞破眼鏡，致眼部受傷。問：

甲的寵物犬被軋死的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?

23.A、B、C三人合伙開辦一家企業(yè)，三人約定：A出資20萬元，B出資10萬元，C以自己的店面作價20萬元；盈利分配比例為2：1：2；C不參加經(jīng)營和管理。企業(yè)成立后，A擅自以合伙人的名義從事交易，使合伙虧損10萬元，三人就債務(wù)承擔(dān)產(chǎn)生糾紛。問：

(1)C不參加經(jīng)營和管理，是否為合伙人?為什么?

(2)A擅自以合伙名義進行交易，其他合伙人是否對該損失承擔(dān)責(zé)任?為什么?

(3)三人的責(zé)任糾紛應(yīng)如何處理?

24.付某7歲的兒子小強非常淘氣，經(jīng)常用石頭砸別人家的窗戶、攀摘樹木花草等。一日，當(dāng)小強在馬路邊玩耍時，遇見有人用三輪車?yán)R子。鄰居蕭某見狀說：“你有本事把那個鏡子砸碎，算你厲害。”小強聽完當(dāng)即就拿起石頭砸過去，結(jié)果致使價值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡子的主人找到付某要求賠償，付某支付了相當(dāng)?shù)膬r款。但隨即得知小強所為乃受蕭某唆使，便要蕭某賠償。蕭某以自家小孩調(diào)皮惹禍當(dāng)然由自己負(fù)責(zé)為由拒絕賠償。問：

(1)小強平時砸壞的東西應(yīng)由誰賠償?為什么?

(2)鏡子的損失最后應(yīng)由誰來承擔(dān)?

25.某影樓攝影師甲為新婚夫婦乙、丙制作婚紗照，效果極佳，經(jīng)乙、丙同意參加攝影展，受到好評，某藥業(yè)公司見后便與甲協(xié)商，利用該照片進行藥品的廣告宣傳，甲未經(jīng)乙、丙同意擅自做主，將照片交給某藥業(yè)公司并收取稿費1000元。某藥業(yè)公司便將該照片使用于其壯陽藥品的廣告宣傳上，且將該照片上丈夫乙的頭像以另一男子的形象進行覆蓋，配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞。該廣告大肆傳播后，造成不良影響。問：

（1）甲的行為具有什么性質(zhì)?為什么?

（2）某藥業(yè)公司侵犯了丙的什么權(quán)利?為什么?

（3）本案中侵權(quán)人分別應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?為什么?

26.甲、乙、丙、丁四人于1999年2月份合伙開辦一公司,每人投資15萬元,約定盈利平分,虧損共擔(dān),半年后,甲與其他人在經(jīng)營管理上發(fā)生矛盾,遂退出合伙,對于甲的15萬元的投資及5000元盈利,由于公司資金周轉(zhuǎn)不過,甲與乙、丙、丁商定,年終結(jié)算后退款、分利,同年11月份,乙與丙發(fā)生矛盾,乙也退伙,同時帶走了自己的15萬元投資和盈利2萬元,當(dāng)時乙與丙、丁商定,甲的155000元由丙、丁二人年終結(jié)算償還,年終結(jié)算后,丙、丁二人散伙,并商定甲的155000元每人償還一半,丙依約償還了甲的72500元,而丁因散伙后用于炒股票的72500元虧本,無力償還72500元。試問:(1)乙、丙、丁是否應(yīng)對72500元負(fù)責(zé)?為什么?(2)乙與丙二人負(fù)責(zé)清償后,乙、丙二人是否要求丁以后有錢償還,為什么?

27.王某2002年9月9日在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產(chǎn)，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調(diào)查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產(chǎn)分給其父母和陳某，王某的承包責(zé)任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學(xué)技術(shù)，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結(jié)婚，財產(chǎn)被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失?？伤姆课葜皇栈貎砷g，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

王某的要求是否合理?根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)該如何處理此事?

28.1997年12月，楊某所在單位派他到加拿大學(xué)習(xí)，因為辦理出國手續(xù)錢一時不夠用，遂向朋友吳某借款3萬元，并立字據(jù)約定楊某在出國前將錢還清，楊某于1998年7月27日出國，3萬元借款沒有還，楊某在國外期間與吳某有過聯(lián)系，但未提錢的事。2000年6月回國，2000年7月15日，吳某因買房急需錢，找到楊某，楊某當(dāng)即表示，下個月月初付清，并在原借據(jù)上作了注明，8月7日當(dāng)吳某再次找到楊某要錢時，楊某卻稱，他的一個朋友說他們之間的債務(wù)已過訴訟時效，可以不用還了！問：(1)楊某和吳某之間債務(wù)的訴訟時效期間為多長?如何起算?(2)楊某債務(wù)的訴訟時效實際上是否已經(jīng)屆滿?為什么?

29.對吳某應(yīng)如何處理?

30.李明與其妻張梅及兒子李冬全家外出，因車禍而全家遇難，李明與張梅共同遺有存款5萬元，現(xiàn)李明之兄李伯與張梅之父都認(rèn)為自己是惟一繼承人，雙方爭執(zhí)不下，訴至法院。

試問：這項遺產(chǎn)應(yīng)由誰繼承?

31.被告某甲是個體商人，2011年5月曾與原告乙公司達(dá)成協(xié)議為乙公司捐資100萬元，共同實施一項工程。但乙公司需為此也投入100萬元及準(zhǔn)備好相應(yīng)的設(shè)施并報上級批準(zhǔn)。資金擬定于同年8月份到位，并協(xié)商確定了開工時間，但雙方并未訂立書面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力進行了準(zhǔn)備工作，并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元，期限1年。同年8月中旬，原告找到被告催要捐資款，被告聲稱因生意虧本暫時無力捐資。原告提出可以分期捐贈，但被告表示僅能捐數(shù)萬元。雙方不能達(dá)成協(xié)議。原告遂向法院提出訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的，他不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任。問：(1)此案中，雙方之間的合同是否成立?(2)被告是否有責(zé)任?應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任?(3)被告若須賠償，賠償?shù)姆秶鞘裁?

32.甲公司與乙公司于200}4年6月1日簽訂一份合同，約定甲公司向乙公司購進3000套汽車輪胎，每套汽車輪胎的單價1000元，6月22日交貨，乙公司負(fù)責(zé)代辦托運。甲公司于貨到后立即付款。乙公司于6月13日在火車站發(fā)出了該3000套汽車輪胎。甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，于6月15日傳真告知乙公司將不能履行合同。乙公司收到傳真后另尋買家，于6月18日與丙公司簽訂了該3000套汽車輪胎的合同。合同約定：丙公司買下這3000套托運中的汽車輪胎，每套單價950元，丙公司于合同訂立時向乙公司支付l萬元定金，在收到貨物后15日內(nèi)付清全部貨款；如有違約，違約方應(yīng)承擔(dān)合同總價款15％的違約金。乙公司同時于當(dāng)日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。鐵路運輸過程中于6月19日遇上泥石流，致使900套托運中的汽車輪胎毀損。丙公司于6月22日收到2100套完好無損的汽車輪胎后，以其未能如約收到3000套汽車輪胎為由拒絕向乙公司付款。問：(1)乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么?在解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責(zé)任?(2)在乙與丙的買賣合同中，乙公司是否構(gòu)成違約，為什么?(3)乙公司認(rèn)為丙公司拒絕付款構(gòu)成違約，決定不返還其定金，還要求其支付違約金，問其主張能否得到支持，并簡述其理由。

33.郭某自己編寫了3萬余字的《毛澤東著名詩詞賞析》，在編寫過程中多次與肖某研究探討，后來又與陳某、肖某共同研究在此基礎(chǔ)上增加內(nèi)容，擴充字?jǐn)?shù)，書名改為《毛澤東詩詞賞析全集》后郭某聯(lián)系某出版社出版；三人協(xié)議，主編為該三人，為解決出版經(jīng)費問題，三人商定，將集資人吳某等4人署名為副主編，后因某種原因發(fā)生糾紛，郭某向法院提起訴訟。

問：(1)該書的著作權(quán)歸誰所有，為什么?

(2)吳某等4人，作為副主編，向法院要求確認(rèn)其享有著作權(quán)，能否得到法院支持?

34.2005年3月5日晚，蔣某酒后駕車，車沖上人行道，將走在人行道上的閆某撞傷。閆某花去醫(yī)藥費3000元。同年4月10日，兩人就醫(yī)藥費等賠償問題進行協(xié)商，但未達(dá)成協(xié)議。4月20日，閆某請求當(dāng)?shù)亟痪箨犨M行調(diào)解，但調(diào)解失敗。2006年4月15日，閆某向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，請求蔣某賠償自己所受的損失。問：

（1）該案訴訟時效期間是多長?依據(jù)何在?

（2）2006年4月15日，訴訟時效期間是否已屆滿?為什么?

35.著名學(xué)者甲于1976年被迫害致死，甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹(jǐn)以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。1999年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2002年丙將該手稿借于學(xué)者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據(jù)作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應(yīng)允。2004年，丁在征得甲的繼承人戊同意后，將手稿以“內(nèi)部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內(nèi)散發(fā)。請問：(1)甲死亡后，其手稿著作權(quán)中的人身權(quán)部分由誰享有?其手稿著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由誰享有?該手稿的所有權(quán)由誰享有?(2)丁是否享有該手稿著作權(quán)中的使用權(quán)?丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了戊的同意，其刊印行為是否合法?(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權(quán)?為什么?(4)戊有無決定該手稿是否發(fā)表的權(quán)利?為什么?

36.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富，1998年12月李天志分別向鄰村人劉江、信用社和復(fù)員軍人張海各借款1萬元，分別寫下1萬元欠條3張，共計3萬元，購買鄰村一臺舊卡車開始貨運業(yè)務(wù)。1999年1月，在尚未辦理各項車輛運輸保險的情況下，李天志冒著雪天路滑的危險為村民劉江運貨進城，不幸墜人山谷，車毀貨損人亡。朱蘭得知后，痛不欲生，當(dāng)晚上吊自殺，留下孤兒李梅。村委會在全權(quán)處理李、朱喪事并清查其財產(chǎn)債務(wù)后，會同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個特別會議，參加人有村委會和鄉(xiāng)民政干部、鄰村村長、信用社負(fù)責(zé)人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會議形成了一個書面協(xié)議，內(nèi)容是：①朱蘭名下存款2000元清償劉江的貨損；②瓦房1間及農(nóng)具、家庭生活用品約價值1萬元，由張海負(fù)責(zé)處理，折抵其借款1萬元；③喪葬費1000元由村委會承擔(dān)；④欠信用社和鄰村人的2萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內(nèi)還清，但不計利息；⑤李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會人員分別簽字蓋章，李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅，卻提出自己家境過于貧困，難以保證李梅的學(xué)習(xí)和生活，建議在財產(chǎn)上有所照顧。請回答以下問題：(1)該協(xié)議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認(rèn)為本案依法應(yīng)如何處理?

37.2004年3月，張某、高某、劉某、段某、王某5人協(xié)議組成“五興石碴廠”，共同經(jīng)營、利潤平分、債務(wù)均攤。在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時，因故未寫王某的姓名。張某任廠長，高某任會計，劉某任保管兼發(fā)料，段某、王某任業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)聯(lián)系業(yè)務(wù)。同年4月至7月間，該廠購買吳某開辦的“吳記石碴廠”石碴600立方，每立方l0元錢，共計6000元整，當(dāng)時未付款。8月初，經(jīng)張某手一次付給吳1500元，9月初經(jīng)高某手付給吳2000元。9月底，“五興石碴廠”因內(nèi)部矛盾，出現(xiàn)虧損，張、高2人要求退股，經(jīng)5人協(xié)商達(dá)成協(xié)議：2004年3月至9月30日的賬目結(jié)清，盈虧5個人平分；9月30日后張、高退股，與盈虧無關(guān)。但在張、高交接手續(xù)過程中，5人因賬目不清發(fā)生糾紛，所欠吳某2500元錢也因虧損無錢一直沒有償還。吳某多次討要均未得，遂于2005年5月10日向人民法院起訴。在審理過程中，張、高提出自己已退伙，沒有清償責(zé)任。王某則提出，營業(yè)執(zhí)照中無自己的名字，自己未入伙，只是幫工，與2500元債務(wù)無關(guān)。問：

本案中的債務(wù)人是誰?如何處理這一債務(wù)糾紛?理由是什么?

38.甲建筑公司因建樓急需水泥，同時向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標(biāo)號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S收到甲公司函電后，先后向甲回復(fù)了函電，在回函中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥價格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時，派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達(dá)甲公司之前，甲得知B水泥廠的水泥質(zhì)量好且價格合理，因此向B水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿意購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費我公司負(fù)擔(dān)?！卑l(fā)出函電的第二天，B水泥廠發(fā)函稱已，準(zhǔn)備發(fā)貨。第三天，A水泥廠的50噸水泥送到，甲告訴A廠，其已決定購買B廠的水泥，因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構(gòu)成違約為由，訴至法院。問：

本案如何處理?

39.甲、乙各攜所養(yǎng)寵物犬散步，兩犬發(fā)生廝打，甲、乙未加約束，袖手旁觀。兩犬在撕咬中突然竄至馬路中央。正在駕車以正常速度通過的個體出租車司機丙見狀緊急剎車，但因事發(fā)突然，仍將甲的寵物犬軋死。同時，車內(nèi)乘客丁因緊急剎車而撞破眼鏡，致眼部受傷。問：(1)甲的寵物犬被軋死的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?(2)受害乘客丁可以享有哪些損害賠償請求權(quán)?各請求權(quán)的依據(jù)分別是什么?

40.某刺繡廠女工李某因其繡工好，深受客戶喜愛。許多愛刺繡的客戶慕名前來向其定作繡品。某年，港商向其一次性訂購10幅繡品，每幅1000元，言明1年后取貨，并預(yù)付了5000元定金。李某因當(dāng)年家中雜事太多，就把活兒分給本廠幾名女工合干，言明到時貨錢平分。1年后，貨款兩清。后港商在欣賞這些繡品時，發(fā)現(xiàn)有的并不精致，不像出自李某之手。經(jīng)查明，確系出自不同人之手。港商遂要求退貨，并賠償損失。李某辯稱，這些繡品是我托人干的，別人的手藝也不差，我已經(jīng)按照你們所要的款式、花型繡好交貨了，不存在賠償問題。

問：（1）李某所承攬的工作能否由他人代理完成?為什么?

（2）本案中，李某應(yīng)作何賠償?

三、簡答題(10題)41.簡述名譽權(quán)與隱私權(quán)的區(qū)別。

42.簡答代理人的義務(wù)。

43.簡答表見代理的法律后果。

44.簡述宣告死亡的概念和條件。

45.簡述合憲性解釋。

46.簡述地役權(quán)的概念與特征。

47.簡述按份之債與連帶之債的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其法律意義。

48.專利權(quán)有哪些主要法律特征?

49.簡述違約責(zé)任的概念和特征。

50.簡述代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。

四、主觀題(10題)51.簡述合憲性解釋。

52.論他物權(quán)和自物權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別。

53.什么是單一之債?什么是多數(shù)人之債?二者分類的標(biāo)準(zhǔn)和意義是什么?

54.簡要回答民事法律行為的成立要件。

55.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當(dāng)天，由于當(dāng)?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

56.論述合同履行的概念及原則。

57.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。

58.甲培訓(xùn)中心急需一批電腦，遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號電腦100臺，如果公司有貨，速來電，并請告知價格?！盇公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時，給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質(zhì)量好且價格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦，盼速發(fā)貨，運費由我中心負(fù)擔(dān)。”第二天，A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構(gòu)成違約為由訴至法院。

問：(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構(gòu)成要約?為什么?

(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構(gòu)成違約?為什么?

59.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

60.黎某從杭州買回一件藍(lán)色真絲連衣裙，價值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準(zhǔn)備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時，他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個月，黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn)，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格，從同事王小姐手中買來的。當(dāng)時，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認(rèn)，連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當(dāng)時并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請問：(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應(yīng)如何處理?說明理由。

五、論述題(0題)61.試論表見代理。

六、判斷題(0題)62.所有權(quán)的權(quán)利主體總是單一的，因為同一項財產(chǎn)上不能同時存在兩個所有權(quán)。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.D甲在承重墻上打洞的行為將危害到整個樓房的安全，雖然是在自己的房屋墻上，但不得濫用自己的權(quán)利，所以，D項正確。

2.C根據(jù)《民法典》第224條，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。本題中，王某與陳某訂立買賣合同，并交付，所以彩電所有權(quán)屬于陳某。

3.A本題考查法人的變更。一個法人分裂設(shè)立為兩個以上法人的法律行為，是法人的分立，分為創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)式分立兩種形式。原法人繼續(xù)存在，只是從中又獨立出一個或多個新的法人的，是存續(xù)式分立。

4.A遺贈的客體只包括財產(chǎn)權(quán)利，不包括消極的財產(chǎn)義務(wù)，但執(zhí)行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。所以選A項。

5.C違約行為，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的行為。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，以履行期限是否屆滿為標(biāo)準(zhǔn)，可以將違約行為分為預(yù)期違約和實際違約兩種形態(tài)。所謂預(yù)期違約也稱為先期違約，是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。顯然本題中選項C“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)”屬于預(yù)期違約的行為，故本題中選項C是正確的，排除其他選項。

6.D本題考查廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容?！吨鳈?quán)法》第42條對此進行了規(guī)定。

7.D本題考查權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定。以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)辦理質(zhì)押合同登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效，但是，甲為公司董事長，其處分所持有的本公司股票受到限制，不能自由轉(zhuǎn)讓，D為正確答案。

8.A根據(jù)《民法通則》第126條的規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。故此，本題中選項A是正確的。

9.D本題考查對象是因第三人過錯致使動物致害責(zé)任。第三人過錯是指被侵權(quán)人和動物飼養(yǎng)人或者管理人以外的人對動物造成損害有過錯。第三人的過錯在大多數(shù)場合表現(xiàn)為有意挑逗、投打、投喂、誘使動物等，其后果致使他人受到人身或者財產(chǎn)的損害，其實質(zhì)是實施了誘發(fā)動物致害的行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第83條規(guī)定，“因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償”。因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，受害人在行使賠償請求權(quán)方面有選擇權(quán)。故本題中選項D是正確的。

10.D

11.C

12.A按照《合同法》的規(guī)定，運輸合同的托運人不支付合同約定的運費的，承運人可以留置貨物．A項正確。

13.C根據(jù)《民法通則》第20條的規(guī)定，公民下落不明滿2年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。所以選C項。

14.B甲散布的言論，不涉及乙的榮譽、生命健康和隱私，而是惡意貶損乙的名譽，故B正確。

15.D定金合同是實踐合同，需要定金的實際交付，合同自交付定金之日起生效。

16.B

17.D本題屬于法條記憶題，考核的知識點是特殊訴訟時效。我國民事立法規(guī)定了短期訴訟時效、長期訴訟時效和最長訴訟時效三種特殊訴訟時效。本題涉及的是長期訴訟時效。長期訴訟時效，是指訴訟時效期間在2年至20年(不包括2年和20年)之間的訴訟時效。如我國《合同法》第129條規(guī)定，因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。根據(jù)上述規(guī)定，本題中選項D是正確的，排除了其他選項。

18.B遺囑的有效條件：(1)遺囑人須有遺囑能力；(2)遺囑須是遺囑人的真實意思表示；(3)遺囑內(nèi)容合法；(4)遺囑形式合法。本題甲所立遺囑完全符合遺囑的有效條件，因此是有效的。

19.B

20.A

21.丙的損失應(yīng)由乙承擔(dān)。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物的飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。乙在接受甲的交付后，雖然對三頭牛還沒有取得所有權(quán)，但卻是牛的飼養(yǎng)人和管理人，所以，乙應(yīng)對丙的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

22.《侵權(quán)責(zé)任法》第79條規(guī)定：違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施造成他人損害的動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此甲的寵物犬被軋死的損失應(yīng)由甲、乙雙方共同承擔(dān)甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯屬于“混合過錯”依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第79條規(guī)定：違反管理規(guī)定,未對動物采取安全措施造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此,甲的寵物犬被軋死的損失應(yīng)由甲、乙雙方共同承擔(dān),甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯屬于“混合過錯”,依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

23.(1)C是合伙人。依據(jù)《民通意見》第四十六條規(guī)定公民按照協(xié)議提供資金或?qū)嵨锊⒓s定參與合伙盈余分配但不參與合伙經(jīng)營勞動的視為合伙人。(2)其他合伙人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)《民法通則》第三十四條合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。(3)三人應(yīng)按出資比例對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由于A對合伙經(jīng)營虧損有過錯應(yīng)視其過錯程度增加責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任超過自己份額的可以依法向其他合伙人追償。(1)C是合伙人。依據(jù)《民通意見》第四十六條規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或?qū)嵨铮⒓s定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營勞動的，視為合伙人。(2)其他合伙人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)《民法通則》第三十四條，合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。(3)三人應(yīng)按出資比例對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由于A對合伙經(jīng)營虧損有過錯，應(yīng)視其過錯程度增加責(zé)任份額，承擔(dān)責(zé)任超過自己份額的，可以依法向其他合伙人追償。

24.(1)小強平時造成的他人的損害應(yīng)由付某來承擔(dān)因為小強今年只有7歲根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通則》第一百三十三條規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。付某作為小強的法定監(jiān)護人當(dāng)然應(yīng)對小強的行為負(fù)責(zé)。(2)鏡子的損失最后應(yīng)由蕭某來承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢行娫溢R子的行為是由蕭某教唆所致所以蕭某是侵權(quán)人損失應(yīng)由蕭某承擔(dān)此時小強充當(dāng)了蕭某侵權(quán)的工具。(1)小強平時造成的他人的損害應(yīng)由付某來承擔(dān)，因為小強今年只有7歲，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。付某作為小強的法定監(jiān)護人，當(dāng)然應(yīng)對小強的行為負(fù)責(zé)。(2)鏡子的損失最后應(yīng)由蕭某來承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢行娫溢R子的行為是由蕭某教唆所致，所以蕭某是侵權(quán)人，損失應(yīng)由蕭某承擔(dān)，此時小強充當(dāng)了蕭某侵權(quán)的工具。

25.(1)甲將乙、丙的婚紗照用于參展是合法行為。甲將照片交給某藥業(yè)公司并獲取報酬的行為，是侵權(quán)行為。

理由：《民法通則》規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。甲將乙、丙的婚紗照用于參展，是經(jīng)過照片所有人同意的，且不是以營利為目的，因而是合法行為。而甲以營利為目的收取藥業(yè)公司的報酬，未經(jīng)照片所有人乙、丙的同意將照片交由藥業(yè)公司使用，是侵犯乙、丙肖像權(quán)的行為。

(2)某藥業(yè)公司的行為侵犯了丙的肖像權(quán)和名譽權(quán)。

理由一：《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！北景钢?，某藥業(yè)公司未經(jīng)照片所有人丙的同意，而將照片用于該公司藥品的廣告宣傳上，其行為侵犯了丙的肖像權(quán)。

理由二：《民通意見》第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”本案中，該藥業(yè)公司將丙的照片用于壯陽藥品并配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞廣泛傳播，給丙造成了不良影響，因此，藥業(yè)公司的行為侵犯了公民丙的名譽權(quán)。

(3)甲應(yīng)對乙、丙承擔(dān)侵害乙、丙肖像權(quán)的責(zé)任，某藥業(yè)公司承擔(dān)侵害丙肖像權(quán)和名譽權(quán)的責(zé)任。

理由：依據(jù)我國《民法通則》第120條的規(guī)定，公民的人格權(quán)受到侵犯的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。本案中，甲侵犯了乙、丙的肖像權(quán)，藥業(yè)公司侵犯了丙的肖像權(quán)和名譽權(quán)，肖像權(quán)和名譽權(quán)都屬公民的人格權(quán)，受害人有權(quán)依法要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。

26.剩余的72500元，乙、丙、丁三人應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，在丁暫時無力清償?shù)那闆r下，甲有權(quán)要求乙、丙二人清償，乙、丙二人清償后，對丁有追償權(quán)。

27.首先王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況失蹤人的利害關(guān)系人即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關(guān)系。其次在法院作出宣告王某死亡的判決后陳某與他人結(jié)婚是合法的受法律保護不受任何人干涉。當(dāng)王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后對陳某的婚姻無權(quán)干涉無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后王某因生還而要求返還財產(chǎn)符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以原來屬于他的財產(chǎn)只要原物還在就應(yīng)返還給他。他原來承包的責(zé)任田也應(yīng)發(fā)還給他承包經(jīng)營使他有一定的生活保障。首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關(guān)系人，即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關(guān)系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結(jié)婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。當(dāng)王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權(quán)干涉，無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后，王某因生還而要求返還財產(chǎn)，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產(chǎn)，只要原物還在就應(yīng)返還給他。他原來承包的責(zé)任田也應(yīng)發(fā)還給他承包經(jīng)營，使他有一定的生活保障。

28.(1)楊某和吳某之間的債務(wù)關(guān)系適用一般訴訟時效期間，根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定一般訴訟時效期間為2年。一般訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算，本案中，時效期間應(yīng)從1998年7月27日起計算。時效期間應(yīng)到2000年7月27日。(2)楊某債務(wù)的訴訟時效期間并未屆滿。因為2000年7月15日在兩年時效期間吳某向楊某提出了要求還款的請求，使訴訟時效期間中斷，時效期間應(yīng)重新計算，所以說到8月7日當(dāng)吳某主張權(quán)利時，他們的債務(wù)并未超過兩年訴訟時效期間。

29.依法沒收吳某收取的賄賂并對其進行相應(yīng)的經(jīng)濟處罰和行政處分如果構(gòu)成犯罪還要追究其刑事責(zé)任。依法沒收吳某收取的賄賂,并對其進行相應(yīng)的經(jīng)濟處罰和行政處分,如果構(gòu)成犯罪,還要追究其刑事責(zé)任。

30.李明一家同一車禍中死亡，難以確定三人死亡的先后順序，最高人民法院于1985年9月11日頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法)若干問題的意見》規(guī)定：“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的人，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死，幾個人輩份相同推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們的各自繼承人分別繼承。”據(jù)此規(guī)定，李明與張梅系夫妻，輩份相同，則推定他們兩個同時死亡，互不繼承，李冬是晚輩，推定后死。那么這項遺產(chǎn)由李明、張梅二人各一半，各由他們自己的繼承人繼承。

根據(jù)《繼承法》第10條規(guī)定：配偶、子女、父母為第一順序繼承人；兄弟姐妹為第二順序繼承人。因此李明的遺產(chǎn)由李冬繼承：張梅的遺產(chǎn)由李冬與其父共同繼承。李冬死亡，屬于他的繼承遺產(chǎn)權(quán)利，就轉(zhuǎn)給他的合法繼承人。因他無第一順序繼承人，則應(yīng)由其外祖父(張梅之父)作為第二順序繼承人繼承。所以這5萬元應(yīng)由張梅之父繼承。

31.(1)成立。雙方已達(dá)成合意，并經(jīng)過要約、承諾兩個階段。(2)被告有責(zé)任。應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。(3)應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。其范圍包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產(chǎn)損失，也包括應(yīng)增加而未增加的利益。具體到本案例，應(yīng)為捐資款、利息。

32.(1)根據(jù)合同法的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，非違約方可以單方解除合同。解除合同時，乙公司可以向甲公司主張違約責(zé)任。(2)乙公司不構(gòu)成違約。乙公司未按合同所約定的數(shù)量履行是由于不可抗力造成的，可以免除責(zé)任。(3)乙公司的主張不能得到支持。因為以擔(dān)保當(dāng)事人履約為目的的定金與違約金作用相同，兩者不能并用。合同法規(guī)定當(dāng)事人在合同中既約定了違約金，又約定了定金的。只能選擇執(zhí)行其中之一。

33.(1)該書的著作權(quán)應(yīng)屬于郭某、肖某和陳某3個共同所有因為該書為合作作品只有上述3人共同參與創(chuàng)作。(2)吳某等4人雖署名為副主編但因其未參加創(chuàng)作。僅為出版提供物質(zhì)條件不可視為作者故不享有著作權(quán)其主張不合法不應(yīng)予以支持。(1)該書的著作權(quán)應(yīng)屬于郭某、肖某和陳某3個共同所有，因為該書為合作作品，只有上述3人共同參與創(chuàng)作。(2)吳某等4人，雖署名為副主編，但因其未參加創(chuàng)作。僅為出版提供物質(zhì)條件，不可視為作者，故不享有著作權(quán)，其主張不合法，不應(yīng)予以支持。

34.(1)該案訴訟時效期間為1年。《民法通則》第136條規(guī)定，身體受到傷害要求賠償?shù)?，訴訟時效期間為1年。

(2)訴訟時效期間未屆滿。理由：2005年4月20日，閆某向交警大隊提出調(diào)解請求時，訴訟時效中斷。調(diào)解失敗，訴訟時效期間重新起算。2006年4月15日仍在訴訟時效期間內(nèi)。

【解析】本題屬于案例分析題，考核的知識點是訴訟時效的確定與計算。

【評注】(1)應(yīng)熟記關(guān)于訴訟時效的法律條文的規(guī)定。

(2)在熟記法條的基礎(chǔ)上，應(yīng)學(xué)會在實例中加以運用，特別是應(yīng)準(zhǔn)確理解和區(qū)分訴訟時效中止與訴訟時效中斷的不同。

35.(1)①甲死亡后，其著作權(quán)中的人身權(quán)部分仍由其自身保留；②其著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由其繼承人戊繼承；③其手稿的所有權(quán)通過贈與轉(zhuǎn)移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權(quán)。(2)①丁只是獲得了手稿的使用權(quán)，如果要獲得作品的使用權(quán)必須得到繼承人戊的授權(quán)；②丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為；③丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權(quán)。因為這是丙行使對手稿的所有權(quán)的行為。(4)戊無權(quán)決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)而沒有人身權(quán)，發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的范疇。

36.(1)本案涉及的法律問題有以下四個方面：①李梅對李天志、朱蘭的財產(chǎn)繼承問題；②李天志、朱蘭兩人與信用社等債權(quán)人的債務(wù)清償問題；③監(jiān)護人的設(shè)定問題；④李梅的行為能力問題。(2)依民法規(guī)定，本案應(yīng)作如下處理：①李天志、朱蘭遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，應(yīng)由作為二人唯一繼承人的李梅繼承。李梅為未成年人，又無其他生活來源，故應(yīng)為其保留必要的財產(chǎn)份額，以滿足其基本生活需要；②在為李梅保留必要的遺產(chǎn)份額以后，剩余遺產(chǎn)應(yīng)用于清償信用社、張海、鄰村人劉江等人的債務(wù)。由于這些債權(quán)均沒有擔(dān)保，故應(yīng)平等受償，且債務(wù)清償以剩余遺產(chǎn)為限，未清償部分李梅不再承擔(dān)清償責(zé)任；③關(guān)于李梅的監(jiān)護問題，如果李天容愿意承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，經(jīng)村委會同意．其可為李梅的監(jiān)護人。如果不能征得李天容的同意，則應(yīng)由村委會作為李梅的監(jiān)護人；④該協(xié)議對李梅沒有約束力。因為她年齡只有11周歲，是限制行為能力人。

37.五興石碴廠與吳記石碴廠債務(wù)糾紛一案，因張某等5人是合伙關(guān)系，所欠吳某2500元債務(wù)是合伙人的共同債務(wù)。按照《民法通則》第35條的規(guī)定，這5人對債務(wù)都有償還責(zé)任，都是債務(wù)人，而且負(fù)連帶責(zé)任。

理由：從事實來看，五興石碴廠欠債在先，張、高兩人退伙在后。兩人退伙時，2500元債務(wù)已經(jīng)存在?！睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定：“合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定，為解決本案提供了法律依據(jù)。

38.答案要點：本案中，甲公司是否構(gòu)成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關(guān)鍵在于認(rèn)定甲向A所發(fā)函電在性質(zhì)上究竟是要約，還是要約邀請。

從本案情況看，甲向A發(fā)出的函電性質(zhì)上屬于要約邀請，而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為，對此，甲可以承諾，也可以不承諾。因此，本案中，甲公司拒收A水泥廠的水泥，不構(gòu)成違約。后果應(yīng)由A廠自負(fù)。

[解題指導(dǎo)]區(qū)分各行為的性質(zhì)，確定要約、非要約，然后分析合同是否因承諾而成立，最后再確定合同當(dāng)事人有無違約，無合同關(guān)系的無違約。

39.(1)《民法典》第1246條規(guī)定，違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;但是，能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意造成的，可以減輕責(zé)任。因此，甲的寵物犬被軋死的損失應(yīng)由甲、乙雙方共同承擔(dān)，甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯，屬于“混合過錯”，依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(2)首先，丁可以向個體出租車司機丙提出違約之訴，丁和丙存在運輸合同關(guān)系，依據(jù)合同，丙應(yīng)將丁安全送達(dá)目的地。其次，丁也可以向甲、乙提出侵權(quán)損害賠償之訴。丙的行為屬緊急避險，因此造成的損失，應(yīng)由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)賠償責(zé)任。

40.(1)不能。依照民法規(guī)定，按照當(dāng)事人雙方的約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為不得代理。此案中，這些繡品只能由李某自己單獨完成。(2)李某應(yīng)依約給港商重做由別人代做的幾件繡品，并賠償因此給港商造成的損失。

41.答案要點：名譽權(quán)是指民事主體對其名譽所享有的權(quán)利。隱私權(quán)是指自然人依法享有的個人生活秘密不受他人侵害的權(quán)利。

隱私權(quán)與名譽權(quán)存在著多方面的區(qū)別：

(1)權(quán)利內(nèi)容不同。名譽權(quán)的內(nèi)容是社會對主體的評價，而隱私權(quán)的內(nèi)容是當(dāng)事人不愿公開的私生活秘密。

(2)在侵害名譽權(quán)案件中，加害人得以散布的事實是真實的為抗辯理由；而在侵害隱私權(quán)案件中，則不能以此為抗辯理由，相反，加害人所披露的事實越真實、越詳細(xì)，侵害他人隱私權(quán)的程度就越嚴(yán)重。

(3)隱私權(quán)中包括公開權(quán)，即當(dāng)事人可以將在某一方面的隱私權(quán)拋棄，如模特向畫家、攝影師公開身體以供描繪、拍攝等，而名譽權(quán)中的名譽是公眾對某人的一種評價，它不是當(dāng)事人所能拋棄的。

(4)權(quán)利的范圍不同。名譽權(quán)除自然人外，法人也享有；而隱私權(quán)則只有自然人才具有。

(5)保護的方式不同。名譽權(quán)受到損害時，依法可以通過消除影響、恢復(fù)名譽等進行救濟；而隱私權(quán)受到侵害則無法消除影響，也無法恢復(fù)。

(6)侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式不同。侵害隱私權(quán)的方式主要有非法侵入他人住宅、非法對他人行蹤進行監(jiān)視、窺視他人私生活、披露他人隱私等；而侵害名譽權(quán)的行為方式主要是侮辱和誹謗。

42.代理人的主要義務(wù)有：(1)代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)。(2)代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)．不得任意轉(zhuǎn)托他人。(3)代理人應(yīng)維護被代理人的利益，積極、謹(jǐn)慎、勤勉地履行義務(wù)。

43.表見代理的法律后果同有權(quán)代理一樣，在第三人和被代理人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系，被代理人應(yīng)受行為人和第三人之間實施的民事行為的約束，承擔(dān)該行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。

第三人可以基于表見代理對被代理人主張代理有效，也可以行使撤銷權(quán)，撤銷其所實施的行為，從而使代理無效。

44.宣告死亡是自然人下落不明達(dá)到一定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，法院宣告其死亡的法律制度。條件：(1)自然人下落不明滿4年。因意外事故造成自然人下落不明，自事故發(fā)生之日起滿2年。(2)有利害關(guān)系人的申請。(3)須經(jīng)法院宣告。

45.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結(jié)構(gòu)，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產(chǎn)生了一項基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應(yīng)依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷，維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

46.地役權(quán)是指按照合同約定利用他人的不動產(chǎn)以提高自己不動產(chǎn)的效益的權(quán)利。地役權(quán)具有以下特征：(1)地役權(quán)的權(quán)利主體為需役地的所有人或者使用人。(2)地役權(quán)的權(quán)利客體通常是土地。(3)地役權(quán)的目的是權(quán)利人為了提高自己不動產(chǎn)的效益。(4)地役權(quán)具有從屬性。(5)地役權(quán)具有不可分性。(6)地役權(quán)具有期限性。地役權(quán),是指按照合同約定利用他人的不動產(chǎn),以提高自己不動產(chǎn)的效益的權(quán)利。地役權(quán)具有以下特征：(1)地役權(quán)的權(quán)利主體為需役地的所有人或者使用人。(2)地役權(quán)的權(quán)利客體通常是土地。(3)地役權(quán)的目的是權(quán)利人為了提高自己不動產(chǎn)的效益。(4)地役權(quán)具有從屬性。(5)地役權(quán)具有不可分性。(6)地役權(quán)具有期限性。

47.按份之債：是指各債權(quán)人或各債務(wù)人各自按確定的份額分享債權(quán)或分擔(dān)債務(wù)的多數(shù)人之債。其中各債權(quán)人享有的份額債權(quán)稱按份債權(quán)；各債務(wù)人負(fù)擔(dān)的份額債務(wù)稱按份債務(wù)。連帶之債是指各債權(quán)人均得請求債務(wù)人為全部債務(wù)的履行各債務(wù)人均負(fù)有為全部履行的義務(wù)且全部債權(quán)債務(wù)因一次全部履行而歸于消滅的多數(shù)人之債。其中具有連帶關(guān)系的數(shù)個債權(quán)人為連帶債權(quán)滅他們所享的債權(quán)為連帶債權(quán)；具有連帶關(guān)系的數(shù)個債務(wù)人為連帶債務(wù)人他們所負(fù)的債務(wù)為連帶債務(wù)。二者的分類標(biāo)準(zhǔn)是：依多數(shù)人之債中多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系劃分。二者分類的法律意義在于：按份之債的多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的債權(quán)或債務(wù)各自是獨立的。任一債權(quán)人接受了其應(yīng)受份額義務(wù)的履行或者任一債務(wù)人履行了自己應(yīng)擔(dān)份額的義務(wù)后與其他債權(quán)或債務(wù)人均不發(fā)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而連帶之債的多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的債權(quán)或債務(wù)是連帶的。連帶債權(quán)人中的任何一人接受了全部義務(wù)履行或者連帶債務(wù)人中的任何一人清償了全部債務(wù)時雖原債歸于消滅但連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人內(nèi)部則會產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。按份之債：是指各債權(quán)人或各債務(wù)人各自按確定的份額分享債權(quán)或分擔(dān)債務(wù)的多數(shù)人之債。其中，各債權(quán)人享有的份額債權(quán)，稱按份債權(quán)；各債務(wù)人負(fù)擔(dān)的份額債務(wù)，稱按份債務(wù)。連帶之債，是指各債權(quán)人均得請求債務(wù)人為全部債務(wù)的履行，各債務(wù)人均負(fù)有為全部履行的義務(wù)，且全部債權(quán)債務(wù)因一次全部履行而歸于消滅的多數(shù)人之債。其中，具有連帶關(guān)系的數(shù)個債權(quán)人為連帶債權(quán)滅，他們所享的債權(quán)為連帶債權(quán)；具有連帶關(guān)系的數(shù)個債務(wù)人為連帶債務(wù)人，他們所負(fù)的債務(wù)為連帶債務(wù)。二者的分類標(biāo)準(zhǔn)是：依多數(shù)人之債中多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系劃分。二者分類的法律意義在于：按份之債的多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的債權(quán)或債務(wù)各自是獨立的。任一債權(quán)人接受了其應(yīng)受份額義務(wù)的履行或者任一債務(wù)人履行了自己應(yīng)擔(dān)份額的義務(wù)后，與其他債權(quán)或債務(wù)人均不發(fā)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而連帶之債的多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的債權(quán)或債務(wù)是連帶的。連帶債權(quán)人中的任何一人接受了全部義務(wù)履行，或者連帶債務(wù)人中的任何一人清償了全部債務(wù)時，雖原債歸于消滅，但連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人內(nèi)部則會產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

48.(1)法律確認(rèn)性。專利權(quán)人依法享有的獨占實施、許可他人實施的權(quán)利請求侵權(quán)人停止侵害、賠償損失的權(quán)利等均是由法律確認(rèn)的并非利害關(guān)系人自然享有。(2)公開性。專利法要求發(fā)明者以專利說明書等形式在法律規(guī)定的時間內(nèi)公開其發(fā)明或?qū)嵤┢浒l(fā)明。(3)使用性。專利權(quán)人享有專利權(quán)的目的就是為了通過專利權(quán)的使用來獲取報酬。(4)專有性。主要表現(xiàn)在：同一內(nèi)容的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一次專利；不經(jīng)專利權(quán)人的授權(quán)不得以營利為目的實施專利。(5)地域性。一個國家的專利主管機關(guān)依照本國的專利法授予發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)只在該國內(nèi)受到法律保護在其他地域范圍內(nèi)不具有法律效力。(6)時間性。依法取得的專利權(quán)在法律規(guī)定的期限屆滿后專利權(quán)人的權(quán)利就自行終止。(1)法律確認(rèn)性。專利權(quán)人依法享有的獨占實施、許可他人實施的權(quán)利，請求侵權(quán)人停止侵害、賠償損失的權(quán)利等均是由法律確認(rèn)的，并非利害關(guān)系人自然享有。(2)公開性。專利法要求發(fā)明者以專利說明書等形式在法律規(guī)定的時間內(nèi)公開其發(fā)明或?qū)嵤┢浒l(fā)明。(3)使用性。專利權(quán)人享有專利權(quán)的目的就是為了通過專利權(quán)的使用來獲取報酬。(4)專有性。主要表現(xiàn)在：同一內(nèi)容的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一次專利；不經(jīng)專利權(quán)人的授權(quán)不得以營利為目的實施專利。(5)地域性。一個國家的專利主管機關(guān)依照本國的專利法授予發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)只在該國內(nèi)受到法律保護，在其他地域范圍內(nèi)不具有法律效力。(6)時間性。依法取得的專利權(quán)在法律規(guī)定的期限屆滿后，專利權(quán)人的權(quán)利就自行終止。

49.違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡稱，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任具有以下特征：(1)違約責(zé)任是一種民事責(zé)任。(2)違約責(zé)任是違約的當(dāng)事人一方對另一方承擔(dān)的責(zé)任。(3)違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行或不完全履行合同的責(zé)任。(4)違約責(zé)任具有補償性和一定的任意性。(5)違約責(zé)任由當(dāng)事人約定。

50.代位繼承是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時由被繼承人子女的晚輩直系血親代替被繼承人的子女繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的繼承制度。轉(zhuǎn)繼承是指被繼承人死亡后遺產(chǎn)分割前未放棄繼承權(quán)的繼承人也死亡的．其應(yīng)得遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由他的繼承人繼承的繼承制度。轉(zhuǎn)繼承和代位繼承都不是由繼承人本人承受被繼承人的遺產(chǎn)。但二者卻有很大的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)繼承人死亡的時間不同。在代位繼承中被代位人(繼承人)先于被繼承人死亡；在轉(zhuǎn)繼承中第一次繼承中的繼承人后于被繼承人死亡。(2)繼承的次數(shù)不同。代位繼承是一次性繼承是由代位繼承人直接從被繼承人那里取得遺產(chǎn)；轉(zhuǎn)繼承則是二次繼承。(3)繼承適用的范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承而轉(zhuǎn)繼承可以發(fā)生在法定繼承中也可以在遺囑繼承或遺贈中發(fā)生。(4)繼承的主體不同。代位繼承人只限于被繼承人的子女的晚輩直系血親；而轉(zhuǎn)繼承的繼承主體包括法定繼承人、遺囑繼承人和受遺贈人。代位繼承，是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼承人子女的晚輩直系血親代替被繼承人的子女繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的繼承制度。轉(zhuǎn)繼承是指被繼承人死亡后，遺產(chǎn)分割前，未放棄繼承權(quán)的繼承人也死亡的．其應(yīng)得遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由他的繼承人繼承的繼承制度。轉(zhuǎn)繼承和代位繼承都不是由繼承人本人承受被繼承人的遺產(chǎn)。但二者卻有很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)繼承人死亡的時間不同。在代位繼承中，被代位人(繼承人)先于被繼承人死亡；在轉(zhuǎn)繼承中，第一次繼承中的繼承人后于被繼承人死亡。(2)繼承的次數(shù)不同。代位繼承是一次性繼承，是由代位繼承人直接從被繼承人那里取得遺產(chǎn)；轉(zhuǎn)繼承則是二次繼承。(3)繼承適用的范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承，而轉(zhuǎn)繼承可以發(fā)生在法定繼承中，也可以在遺囑繼承或遺贈中發(fā)生。(4)繼承的主體不同。代位繼承人只限于被繼承人的子女的晚輩直系血親；而轉(zhuǎn)繼承的繼承主體包括法定繼承人、遺囑繼承人和受遺贈人。

51.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結(jié)構(gòu)，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產(chǎn)生了一項基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應(yīng)依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷，維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

52.自物權(quán)就是所有權(quán)，是指所有人對自己的財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。他物權(quán)是指民事主體對他人的物進行直接支配的權(quán)利。自物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和根據(jù)，他物權(quán)是財產(chǎn)所有人行使其所有權(quán)的必要方式，是財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能和財產(chǎn)所有人分離的結(jié)果，他物權(quán)與自物權(quán)有著密切的聯(lián)系。他物權(quán)與自物權(quán)的主要區(qū)別是兩者的客體不同，一個是自己的物，一個是他人的物；自物權(quán)是完全物權(quán)，權(quán)利人可以行使法律所允許的各種權(quán)能，他物權(quán)則是限制物權(quán)，權(quán)利人行使權(quán)利除受法律限制外，還要受到來自財產(chǎn)所有人的某些限制。他物權(quán)在我國民法通則中被稱為與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，包括自然資源的使用收益權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)，以及采礦權(quán)等。

53.這是依債的主體的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)劃分的。單一之債是指債權(quán)人和債務(wù)人各為一人的債也稱單數(shù)主體之債。多數(shù)人之債是指以同一給付為標(biāo)的的債中債權(quán)人為數(shù)人或債務(wù)人為數(shù)人或債權(quán)人和債務(wù)人均為數(shù)人的債也稱復(fù)數(shù)主體之債。此分類的法律意義在于：單一之債的主體雙方都只有一人當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)比較簡單明了不發(fā)生一方主體之間內(nèi)部的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；而多數(shù)人之債除存在外部的債權(quán)債務(wù)關(guān)系外在多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的內(nèi)部尚存在內(nèi)部關(guān)系因此較之單一之債要復(fù)雜得多。區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債有利于準(zhǔn)確地確定債的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。這是依債的主體的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)劃分的。單一之債，是指債權(quán)人和債務(wù)人各為一人的債，也稱單數(shù)主體之債。多數(shù)人之債，是指以同一給付為標(biāo)的的債中，債權(quán)人為數(shù)人或債務(wù)人為數(shù)人或債權(quán)人和債務(wù)人均為數(shù)人的債，也稱復(fù)數(shù)主體之債。此分類的法律意義在于：單一之債的主體雙方都只有一人，當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)比較簡單明了，不發(fā)生一方主體之間內(nèi)部的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；而多數(shù)人之債，除存在外部的債權(quán)債務(wù)關(guān)系外，在多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人的內(nèi)部尚存在內(nèi)部關(guān)系，因此較之單一之債要復(fù)雜得多。區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債，有利于準(zhǔn)確地確定債的當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

54.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標(biāo)的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標(biāo)的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標(biāo)的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標(biāo)的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標(biāo)的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標(biāo)的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。

55.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務(wù)人自己親自實施。

56.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當(dāng)事人依照合同的約定實施屬于合同標(biāo)的的行為從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行是當(dāng)事人在整個實施合同過程中全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為是當(dāng)事人實施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其數(shù)量、質(zhì)量由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則。②實際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中要實際履行標(biāo)的不能用其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的也不能以違約或賠償金代替履行標(biāo)的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標(biāo)的物的合同當(dāng)標(biāo)的物滅失時實際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標(biāo)的使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標(biāo)的質(zhì)量不符合合同要求權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的合作義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)?？梢哉f沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應(yīng)及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應(yīng)及時協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當(dāng)事人依照合同的約定實施屬于合同標(biāo)的的行為,從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行,是當(dāng)事人在整個實施合同過程中,全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為,是當(dāng)事人實施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其數(shù)量、質(zhì)量,由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c,以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務(wù)的履行原則。②實際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中,要實際履行標(biāo)的,不能用其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的,也不能以違約或賠償金代替履行標(biāo)的。實際履行原則不是絕對的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標(biāo)的物的合同,當(dāng)標(biāo)的物滅失時,實際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標(biāo)的,使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標(biāo)的質(zhì)量不符合合同要求,權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為,權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的合作,義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為,沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付,合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)。可以說,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應(yīng)及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應(yīng)及時協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。

57.雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)是在符合法定條件時當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利是合同效力的體現(xiàn)為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括：(1)同時履行抗辯權(quán)：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù)；②合同中未約定履行順序；③對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按照約定適當(dāng)履行債務(wù)；④對方的對待給付是可能履行的義務(wù)。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù)；②債務(wù)的履行有先后順序；③應(yīng)先履行的一方未履行或履行不符合約定；④應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)有履行的可能。(3)不安抗辯權(quán)：①適用于有先后履行順序的雙務(wù)合同；②后履行的一方當(dāng)事人的債務(wù)未屆履行期；③后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況；④后履行債務(wù)一方未履行或提供擔(dān)保。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利，是合同效力的體現(xiàn)，為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括：(1)同時履行抗辯權(quán)：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù)；②合同中未約定履行順序；③對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按照約定適當(dāng)履行債務(wù)；④對方的對待給付是可能履行的義務(wù)。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù)；②債務(wù)的履行有先后順序；③應(yīng)先履行的一方未履行或