平等面紗下的反向歧視

平等面紗下的反向歧視一一以少數(shù)民族高考加分政策為例摘要】各國(guó)都注重對(duì)公民平等權(quán)利的保護(hù)，尤其是對(duì)弱勢(shì)群體，然而在對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行政策傾斜時(shí)，卻也容易造成對(duì)"多數(shù)人〃的反向歧視。我國(guó)有些民族政策中也不可避免的存在排除了合理差別的反向歧視，這是我們需要去注意和修正的?！娟P(guān)鍵詞】平等權(quán)；少數(shù)民族；反向歧視平等權(quán)有不同的內(nèi)涵，包括機(jī)會(huì)平等和結(jié)果平等、形式平等和實(shí)質(zhì)平等等。機(jī)會(huì)平等是指每個(gè)人都有平等機(jī)會(huì)的去實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，結(jié)果平等旨在幫助每個(gè)人都能實(shí)現(xiàn)最終目標(biāo)，現(xiàn)代憲法一般都只保障機(jī)會(huì)平等。形式平等只要求在法律文字層面的平等，而實(shí)質(zhì)平等要求法律形式上的平等能在現(xiàn)實(shí)中得到實(shí)際運(yùn)用，如果符合了形式平等卻不滿足實(shí)質(zhì)平等，便會(huì)構(gòu)成"事實(shí)上的歧視”。各國(guó)實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)一些重結(jié)果平等，忽視機(jī)會(huì)平等，重形式平等，忽略實(shí)質(zhì)平等的情況，而這種情況往往也容易引發(fā)另一種不平等或歧視。一、從平等到反向歧視平等權(quán)在各國(guó)憲法中的規(guī)定為了防止社會(huì)"大多數(shù)〃對(duì)"少數(shù)〃的統(tǒng)治造成對(duì)"少數(shù)人〃的歧視，各國(guó)憲法中都明文規(guī)定了平等權(quán)這項(xiàng)重要的權(quán)利。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》規(guī)定了最早的平等原則："法律是公共意志的表達(dá)。所有公民都有權(quán)親自或經(jīng)由其代表來(lái)參與法律的制定。無(wú)論是保護(hù)還是懲罰，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)所有人都一樣。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都有權(quán)平等的依其能力獲得所有的公共榮譽(yù)、職位和雇傭，除了德行和才能上的差異外，不得有其他差別?！?868年，美國(guó)憲法第十四修正案規(guī)定了“平等保護(hù)”(equalprotection)原則：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)?！?947年日本憲法第14條規(guī)定："全體國(guó)民在法律面前一律平等。在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)的關(guān)系中，都不得以人種、信仰、性別、社會(huì)身份以及門(mén)第的不同而有所差別。華族以及其他貴族制度，一概不予承認(rèn)。榮譽(yù)、勛章以及其他榮譽(yù)稱號(hào)的授予，概不附帶任何特權(quán)。授予的榮譽(yù)稱號(hào)，其效力只限于現(xiàn)有者和將接受者一代?！蔽覈?guó)憲法第33條規(guī)定："公民在法律面前一律平等。”反向歧視規(guī)定平等權(quán)能讓受歧視的弱勢(shì)群體獲得平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。而它在剛出現(xiàn)的時(shí)候，可能更多的是關(guān)乎人的尊嚴(yán)，比如美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)后，表面上取消了種族歧視，但是在住宿、服務(wù)、交通、教育、治療等方面依然延續(xù)著白人和黑人分開(kāi)的傳統(tǒng)，如美國(guó)路易安那州議會(huì)于1890年通過(guò)法律，要求火車(chē)車(chē)廂的座位設(shè)置將“白種人”和“有色人種”分開(kāi)。直到“布朗訴托皮卡教育委員會(huì)案”(Brownv.BoardofEducationofTopeka)，聯(lián)邦最高法院才推翻“普萊西訴弗格森案”(Plessyv.Ferguson)確立的“隔離但平等”［當(dāng)時(shí)美國(guó)最高法院認(rèn)為，只要火車(chē)車(chē)廂為所有種族服務(wù)，那么要求車(chē)廂將種族隔離開(kāi)的法律就沒(méi)有違反憲法第14條修正案關(guān)于平等保護(hù)的規(guī)定。］(separatebutequal)原則，宣布各州的“校區(qū)隔離”政策是違憲的，并確認(rèn)種族隔離是“內(nèi)在不平等”(inherentlyunequal)的。充分平等的教育不僅要求平等的"實(shí)質(zhì)”設(shè)施提供，還要求"非實(shí)質(zhì)”化的、對(duì)所有白人學(xué)生開(kāi)放和共享的、充分教育體驗(yàn)上的機(jī)會(huì)平等。［［英］埃里克?海因策：《平等的邏輯：非歧視法律的形式分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第133頁(yè)。］種族隔離的制度使黑人學(xué)生王麗，江南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：法律（法學(xué)）。當(dāng)時(shí)美國(guó)最高法院認(rèn)為，只要火車(chē)車(chē)廂為所有種族服務(wù)，那么要求車(chē)廂將種族隔離開(kāi)的法律就沒(méi)有違反憲法第14條修正案關(guān)于平等保護(hù)的規(guī)定。［英］埃里克?海因策：《平等的邏輯：非歧視法律的形式分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第133頁(yè)。不能享受與白人學(xué)生相同的優(yōu)良教育環(huán)境，因而必然侵犯平等保護(hù)原則。隨后，美國(guó)又推行平權(quán)法案［又譯為肯定性行動(dòng)，或者糾偏行為。］（AffirmativeAction），意在彌補(bǔ)與糾正建國(guó)以來(lái)對(duì)某些種族、群體等的歧視，讓由于歷史原因處于弱勢(shì)地位的階層享受一些特殊優(yōu)惠。但是，這種致力于機(jī)會(huì)均等和反對(duì)歧視的政策，卻慢慢演變?yōu)椤捌缫暋倍鄶?shù)人群體的種族優(yōu)待，即我們所說(shuō)的反向歧視（reversediscrimination）。巴基案（RegentsoftheUniv.ofCal.v.Bakke）是美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)平權(quán)行動(dòng)合憲性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的第一個(gè)案件。當(dāng)時(shí)，加州大學(xué)戴維斯分校的醫(yī)學(xué)院在100個(gè)名額中明確為黑人保留了16個(gè)，巴基認(rèn)為自己原本是符合錄取標(biāo)準(zhǔn)的，但是因?yàn)橛袨楹谌嗽O(shè)置的照顧性錄取政策而使自己未獲錄取，故其請(qǐng)求最高法院確認(rèn)該照顧性錄取政策違反'平等保護(hù)”條款。最終最高法院以5:4的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，大學(xué)可以把種族作為多個(gè)因素中的一個(gè)因素予以考慮，使大學(xué)錄取的學(xué)生群體呈現(xiàn)種族多元化，從而促進(jìn)教育進(jìn)步和社會(huì)和諧，但是不應(yīng)當(dāng)為少數(shù)種族保留最低名額，并判決該平權(quán)行為違憲。1995年美國(guó)的阿德倫德建筑公司訴佩納案（AdarandConstructors,Inc.v.Pena），因?yàn)槊绹?guó)相關(guān)部門(mén)出臺(tái)一項(xiàng)政策：“對(duì)聯(lián)邦高速公路建設(shè)合同中，向少數(shù)族裔控股企業(yè)轉(zhuǎn)包的一部分予以獎(jiǎng)勵(lì)”，導(dǎo)致阿德倫德建筑公司，在具備以更低成本完成項(xiàng)目投標(biāo)設(shè)計(jì)的前提下，錯(cuò)失簽署聯(lián)邦高速公路建設(shè)合約的機(jī)會(huì)。最終法院認(rèn)為該政策違憲，因?yàn)椋瓦@個(gè)案件而言，其意義在于合同簽署的機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)賦予最佳的投標(biāo)企業(yè)。法國(guó)也有關(guān)于反向歧視的案例：在1982年的“女性限額決定”中，社會(huì)黨的議會(huì)修正案在《選舉法典》中加入地方選舉條款，要求政黨的候選人名單至多只能包括3/4的同性人選，以保證婦女獲得一定比例的候選機(jī)會(huì)。［張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論一一原理與應(yīng)用》（第三版），法律出版社2014年版，第452頁(yè)。］這項(xiàng)法律被憲政院宣布違憲：憲法規(guī)定，所有公民有同等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，除了因?yàn)槟挲g、精神狀況、國(guó)籍或者其他原因被排除這種權(quán)利。憲法反對(duì)將選民或有資格的候選人進(jìn)行歸類，基于性別區(qū)分候選人抵觸了憲法的平等原則。二、在平等與反向歧視中平衡（一） 合理差別以前我們?yōu)榱舜蠖鄶?shù)人的利益忽視了少部分人的訴求，損害了少部分人的利益，而現(xiàn)在，在反歧視、追求平等的過(guò)程中卻難免矯枉過(guò)正，造成對(duì)多數(shù)人的“歧視”。追求平等真的會(huì)必然造成反向歧視嗎？首先我們必須明確的一點(diǎn)是，平等并不意味著均等，不等于整齊劃一，它是允許存在合理差別的。所謂合理差別，是指法律承認(rèn)人與人之間存在先天或后天的心理、生理、智力等方面的差異性，并允許基于個(gè)人差異，實(shí)施差別待遇。幾乎所有的國(guó)家都為了正當(dāng)?shù)睦碛蓪?duì)公民進(jìn)行了區(qū)分或"歸類”，并實(shí)施區(qū)別對(duì)待?？v觀各國(guó)實(shí)踐，合理差別包括由于生理差異而采取的差別對(duì)待、由于年齡差異而在權(quán)利等方面的差別對(duì)待、由于民族差異所采取的差別待遇、由于經(jīng)濟(jì)能力上的差異所導(dǎo)致的納稅差異等等。但是，這種區(qū)別"必須基于憲法可以接受的理由，并被證明是對(duì)實(shí)現(xiàn)憲法目標(biāo)的合理相關(guān)的手段'［張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論一一原理與應(yīng)用》（第三版），法律出版社2014年版，第533頁(yè)。］。如果差別待遇超出社會(huì)的可承受范圍，不被社會(huì)大眾接受，演變成了一種特權(quán)，則會(huì)失去其存在的合理性。比如，出于對(duì)工作內(nèi)容的特殊性質(zhì)的考慮，招考單位要求報(bào)考紀(jì)委、監(jiān)察部門(mén)等職位的考生具有中共黨員的身份，并不涉及對(duì)其他非中共黨員考生的歧視。而關(guān)于公務(wù)員享有就餐優(yōu)惠［參見(jiàn)王勇、陳青松、李紅卒訴成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店對(duì)非公務(wù)員消費(fèi)者區(qū)別收費(fèi)就餐案。］、要求某個(gè)工作崗位的應(yīng)聘人員必須是某個(gè)星座的要求等等，則涉嫌反向歧視。（二） 反向歧視在民族政策中的體現(xiàn)平等話題涉及的主體多樣，如男女、老幼、健康人和殘疾人、大民族和少數(shù)民族等，在我國(guó)容易出現(xiàn)反向歧視問(wèn)題的很多與民族相關(guān)。下文將結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，闡述我國(guó)在對(duì)少數(shù)民族高考招生政策中存在的反向歧視問(wèn)題。由于歷史的、地理的、現(xiàn)實(shí)的等原因，我國(guó)各民族在社會(huì)發(fā)展水平上存在著較大差異。建國(guó)初期，有些民族發(fā)展有了資本主義因素，有些民族仍處于封建地主制度，有些民族保留著奴隸制度，還有少部分不同程度地留有原始公社制殘余。而憲法序言中規(guī)定'國(guó)家盡一切又譯為肯定性行動(dòng)，或者糾偏行為。張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論一一原理與應(yīng)用》（第三版），法律出版社2014年版，第452頁(yè)。張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論一一原理與應(yīng)用》（第三版），法律出版社2014年版，第533頁(yè)。參見(jiàn)王勇、陳青松、李紅卒訴成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店對(duì)非公務(wù)員消費(fèi)者區(qū)別收費(fèi)就餐案。努力，促進(jìn)全國(guó)各民族的共同繁榮”。面對(duì)歷史原因造成的部分少數(shù)民族的落后和對(duì)他們的不公正待遇，我們無(wú)法回到過(guò)去，改變歷史，但是卻可以在現(xiàn)行體制下通過(guò)一些政策手段來(lái)彌補(bǔ)這些少數(shù)民族在歷史上曾經(jīng)受到的壓迫和剝削，比如說(shuō)在升學(xué)、財(cái)政上給予他們以優(yōu)待。但如果實(shí)踐中，政策落實(shí)出現(xiàn)了問(wèn)題，導(dǎo)致補(bǔ)償?shù)牧Χ瘸^(guò)了少數(shù)民族由于歷史原因造成的落后與劣勢(shì)，事實(shí)上大大墊高了他們的起跑線，則會(huì)引發(fā)對(duì)非少數(shù)民族的反向歧視。各省份每年的高考錄取政策各不相同，以2017年為例，湖南省規(guī)定："少數(shù)民族自治州、縣（含享受民族自治地方優(yōu)惠政策待遇的縣、區(qū)）和少數(shù)民族鄉(xiāng)的少數(shù)民族考生，可以加20分?！保蹍⒁?jiàn)湖南招生考試信息港《湖南省2017年招生考試問(wèn)答》，/website/newsDoc/zkdt/2017620201852.htm，2018年3月1日訪問(wèn)。］四川省規(guī)定："①普通類專業(yè)錄取時(shí)，三州、十七縣、兩區(qū)的少數(shù)民族考生報(bào)考本科第一批錄取院校（含本科提前批執(zhí)行本科第一批錄取控制分?jǐn)?shù)線的本科院校，以下簡(jiǎn)稱本一批院校）加25分，報(bào)考其他院校加50分；其漢族考生報(bào)考本一批院校加10分，報(bào)考其他院校加25分。攀枝花市東區(qū)、西區(qū)的少數(shù)民族考生報(bào)考本一批院校加10分，報(bào)考其他院校加25分；其漢族考生報(bào)考本一批院校加5分，報(bào)考其他院校加10分。……③其他散居少數(shù)民族考生，在與漢族考生同等條件下優(yōu)先錄取?！保蹍⒁?jiàn)四川省教育考試院《關(guān)于進(jìn)一步減少和規(guī)范高考加分項(xiàng)目和分值的實(shí)施意見(jiàn)》，/Html/201505/Newsdetail_1143_2.html,2018年3月1日訪問(wèn)。］青海省規(guī)定：“少數(shù)民族考生報(bào)考省內(nèi)外院校，增加20分投檔。其中，在向全國(guó)省屬院校投檔時(shí)，再給六州少數(shù)民族考生增加15分投檔，累計(jì)為35分。”［參見(jiàn)青海省教育考試網(wǎng)《2017年青海省普通高等學(xué)校招生錄取工作實(shí)施細(xì)則》，/ptgk/zslq/851.htm，2018年3月1日訪問(wèn)。］通過(guò)以上規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)幾個(gè)問(wèn)題：1.只要具備少數(shù)民族學(xué)生身份便可優(yōu)于漢族學(xué)生獲加分。如青海省的規(guī)定，只要是少數(shù)民族考生即可至少加20分。那么這就容易發(fā)生，有些學(xué)生為了加分，拼盡全力去獲得少數(shù)民族的身份，而其并未因?yàn)闅v史的某些因素而造成其教育資源的匱乏。2.同一地區(qū)的少數(shù)民族學(xué)生擁有比當(dāng)?shù)貪h族學(xué)生更多的加分政策優(yōu)惠。如上述四川省的規(guī)定，"攀枝花市東區(qū)、西區(qū)的少數(shù)民族考生報(bào)考本一批院校加10分，報(bào)考其他院校加25分；其漢族考生報(bào)考本一批院校加5分，報(bào)考其他院校加10分?！惫P者認(rèn)為這就是對(duì)其他漢族學(xué)生的反向歧視，因?yàn)樵谙嗤貐^(qū)，面臨相同的歷史背景、文化和地理環(huán)境，少數(shù)民族孩子和漢族孩子也長(zhǎng)時(shí)間處于相同的教育條件下，這個(gè)時(shí)候，并不存在我們上述的"少數(shù)民族受到比漢族更多的壓迫和不公'，因此也就不存在合理差別適用的理由。這樣的政策簡(jiǎn)單劃一地把憲法所強(qiáng)調(diào)的"機(jī)會(huì)平等”變成了"結(jié)果平等'，不僅是對(duì)非少數(shù)民族的反向歧視，也容易在社會(huì)上留下一種刻板印象：少數(shù)民族學(xué)生不是憑能力考進(jìn)大學(xué)的，只是他們有先天的民族優(yōu)惠政策而已。（三）讓不平等有利于最少受惠者不平等之成因，我們大致可以歸結(jié)為以下幾類：1.傳統(tǒng)意義上的蓄意歧視，如種族歧視、性別歧視、宗教歧視等等；2.繼承性的優(yōu)勢(shì)，這既表現(xiàn)在對(duì)資源的占有方面，也表現(xiàn)在獲得為公開(kāi)的競(jìng)爭(zhēng)性地位所需能力之手段的機(jī)會(huì)方面。如孩子在家庭中成長(zhǎng)，不可避免的從父母的優(yōu)勢(shì)或劣勢(shì)中獲益或受苦；3.天賦能力本身的差異；4.純粹的個(gè)人運(yùn)氣，如因事故或疾病致殘、因企業(yè)倒閉而失業(yè)等。［［美］托馬斯.內(nèi)格爾：《平等與偏倚性》，譚安奎譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第112-114頁(yè)。］針對(duì)原因二、三的補(bǔ)救方法并不那么明確，或許只能靠個(gè)人努力，針對(duì)原因四，應(yīng)該屬于國(guó)家政治理論的范疇，而針對(duì)原因一，我們是可以通過(guò)法律、政策的手段去彌補(bǔ)的。但是，"以群體為單位的政策供應(yīng)，不僅過(guò)于粗放，而且很容易被社會(huì)成員予以工具性利用”。［關(guān)凱：《國(guó)家視野下的中國(guó)民族問(wèn)題》，載《文化縱橫》2013年第3期。］少數(shù)民族中會(huì)有精英群體，支配民族中也會(huì)有大量的弱勢(shì)群體。部分地方政府制定的，凡是少數(shù)民族考生在高考錄取中都可以加分的政策，并不符合羅爾斯所說(shuō)的："差別原則要求在進(jìn)行社會(huì)化財(cái)富分配時(shí)，如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應(yīng)該有利于最少受惠者，就是說(shuō)，利益分配應(yīng)該向處于不利地位的人們傾斜；公平的機(jī)會(huì)均等原則，要求在公平的機(jī)會(huì)均等的條件下，職位和地位向所有人開(kāi)放?！保郏勖溃菁s翰.羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第61頁(yè)。］因?yàn)檫@種政策沒(méi)有有利于"最少受惠者”，而是將這種優(yōu)惠盡可能多的普及到其觸角可伸之處。差別對(duì)待分兩種情況，一種是歧視，另一種是優(yōu)惠。為了更好的貫徹民族平等、民族團(tuán)參見(jiàn)湖南招生考試信息港《湖南省2017年招生考試問(wèn)答》，/website/newsDoc/zkdt/2017620201852.htm，2018年3月1日訪問(wèn)。參見(jiàn)四川省教育考試院《關(guān)于進(jìn)一步減少和規(guī)范