國(guó)際私法學(xué)(2005-9)-第三章

第三章國(guó)際私法立法與學(xué)說(shuō)的歷史發(fā)展

國(guó)際私法（沖突法）學(xué)說(shuō)適用外國(guó)法的理由選擇應(yīng)適用法律的原則國(guó)際私法立法國(guó)際私法的統(tǒng)一國(guó)際私法學(xué)說(shuō)的發(fā)展四個(gè)階段：國(guó)際私法的萌芽（13，14世紀(jì)）法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期（14－18世紀(jì)，初創(chuàng)階段）近代沖突法

/國(guó)際私法（19世紀(jì)，興盛階段）當(dāng)代沖突法

/國(guó)際私法（20世紀(jì)，新的發(fā)展階段）國(guó)際私法的萌芽古羅馬時(shí)期種族法時(shí)期屬地法時(shí)期國(guó)際私法的萌芽

萬(wàn)民法調(diào)整異邦之間、異邦人與羅馬公民之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，是實(shí)體法。

種族法各民族人適用各自的法律。

“常常是走在一起或坐在一起的5個(gè)人中，每個(gè)人都在自己的法律的效力下生活…”

屬地法凡在某一領(lǐng)地內(nèi)居住的人，不論屬于什么民族，一概不得適用其本族的法律，而必須受當(dāng)?shù)胤傻募s束。

法則區(qū)別說(shuō)時(shí)期十三至十八世紀(jì)國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史

三個(gè)階段：意大利的法則區(qū)別說(shuō)（13世紀(jì)末－14世紀(jì)）法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)（16世紀(jì)）荷蘭的法則區(qū)別說(shuō)（17世紀(jì)）意大利的法則區(qū)別說(shuō)

法律的域內(nèi)效力和域外效力問(wèn)題將法則區(qū)分為不同種類而分別決定其適用范圍：

1、人法，關(guān)于人的身份、能力和地位的法則。人法具有域外效力。

2、物法，適用于物的法則。物法只具有域內(nèi)效力。實(shí)例意大利英國(guó)不動(dòng)產(chǎn)被繼承人繼承法：近親屬均分繼承法：長(zhǎng)子繼承法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)杜摩林--意思自治說(shuō)

達(dá)讓特萊--屬地主義原則混合法則--兼有人法和物法的性質(zhì)，但又難以區(qū)分。與物法一樣，只具有域內(nèi)效力。

加涅夫婦財(cái)產(chǎn)制案里昂巴黎

不動(dòng)產(chǎn)住所分別財(cái)產(chǎn)制共同財(cái)產(chǎn)制夫妻之間無(wú)財(cái)產(chǎn)契約默示意思荷蘭的法則區(qū)別說(shuō)胡伯--解決法律沖突的三個(gè)原則：1．一國(guó)的法律只在其領(lǐng)域內(nèi)有效并拘束其全體居民；2．在一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的一切人，不論是定居還是暫時(shí)居住，都應(yīng)視為該國(guó)的居民；

3．各國(guó)的統(tǒng)治者出于“禮讓”，應(yīng)互相尊重他國(guó)法律，只要無(wú)損于本國(guó)權(quán)益，就應(yīng)使之有效。

近代沖突法

/國(guó)際私法薩維尼--法律關(guān)系本座說(shuō)孟西尼--解決法律沖突的三原則

施托里

戴賽--既得權(quán)說(shuō)

當(dāng)代沖突法

/國(guó)際私法現(xiàn)代美國(guó)國(guó)際私法學(xué)

柯里的政府利益說(shuō)最密切聯(lián)系說(shuō)

歐洲大陸國(guó)際私法學(xué)拉沛爾的比較法說(shuō)

弗朗西斯卡基斯的“法律直接適用說(shuō)”

政策導(dǎo)向保護(hù)弱者的原則現(xiàn)代美國(guó)國(guó)際私法學(xué)傳統(tǒng)沖突法存在的問(wèn)題--

根據(jù)單一的法律適用依據(jù)（連接點(diǎn)）適用法律：

侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法合同適用合同締結(jié)地法機(jī)械、僵化，可能導(dǎo)致不合理的結(jié)果實(shí)例紐約安大略兩個(gè)紐約人：開(kāi)車(chē)人事故發(fā)生地搭車(chē)人搭車(chē)人受傷紐約州法律：安大略法律：保護(hù)紐約州的受侵害人保護(hù)安大略的保險(xiǎn)公司受侵害人可以獲得賠償免費(fèi)搭車(chē)人不能獲得賠償

卡弗斯—優(yōu)先選擇原則

柯里--政府利益說(shuō)虛假法律沖突與真實(shí)法律沖突

法院解決法律沖突的方法：

首先審查法院地和其他有關(guān)州的法律，確定這些法律的根本政策（立法目的），以決定哪一個(gè)州在將其法律適用于特定案件時(shí)具有利益（利害關(guān)系）；如果法院認(rèn)定其中只有一個(gè)州具有正當(dāng)利益（虛假?zèng)_突的情況），則適用該州法律；如果兩個(gè)州都具有正當(dāng)利益（真實(shí)沖突的情況），則如法院地所在州有利益，應(yīng)適用法院地法律。

其他情況：均無(wú)利益--可適用法院地法（既然適用他州法律不盡合理）法院地?zé)o利益的虛假?zèng)_突--適用有利益州的法律法院地?zé)o利益的真實(shí)沖突--拒絕管轄（非方便法院說(shuō)）或選擇有利益州之一的法律（進(jìn)行比較或適用與己類似法律）

均無(wú)利益X州Y州原告（乘客）被告（駕車(chē)人）侵權(quán)地車(chē)庫(kù)、保險(xiǎn)免費(fèi)搭車(chē)不予賠償予以賠償駕車(chē)人利益乘客利益

法院地?zé)o利益的虛假?zèng)_突加州（法院地）

密蘇里州俄亥俄州被告（侵權(quán)人）撞車(chē)地原告（被侵權(quán)人）無(wú)賠償限額有賠償限額無(wú)賠償限額關(guān)心被侵權(quán)人關(guān)心侵權(quán)人關(guān)心被侵權(quán)人法院地?zé)o利益的真實(shí)沖突加州（法院地）

密蘇里州俄亥俄州撞車(chē)地被告（侵權(quán)人）原告（被侵權(quán)人）

無(wú)賠償限額有賠償限額無(wú)賠償限額關(guān)心被侵權(quán)人關(guān)心侵權(quán)人關(guān)心被侵權(quán)人比較損害（巴克斯特WiliamF.Baxter)

在發(fā)生真實(shí)沖突時(shí)，若某州法律不予適用將使該州基本政策受損害最大，則應(yīng)適用該州法律

例一

加州（法院地）內(nèi)華達(dá)州

醉酒者酒店經(jīng)營(yíng)者（被告）受傷者（原告）經(jīng)常向加州顧客兜售酒酒店經(jīng)營(yíng)者對(duì)其顧客無(wú)此規(guī)定醉酒傷人承擔(dān)民事責(zé)任

保護(hù)其被醉酒者傷害之居民保護(hù)其酒店經(jīng)營(yíng)者

例二加州（法院地）路易斯安那州加州公司（原告）路易斯安那公司（被告）原告雇員在被告處洽談業(yè)務(wù)時(shí)受傷，原告要求被告賠償500萬(wàn)美元公司因其主要雇員不能服務(wù)不允許受到損失可要求賠償（過(guò)時(shí)法律）問(wèn)題討論A州B州已婚婦女---------擔(dān)保合同---------商人毀約要求履約法律：已婚婦女無(wú)締約能力已婚婦女有締約能力保護(hù)已婚婦女免受財(cái)產(chǎn)損失保護(hù)商人的商業(yè)交易安全最密切聯(lián)系說(shuō)《美國(guó)沖突法重述（第二次）》

考慮的7原則（第6條）：州際和國(guó)際體制的需要法院地的相關(guān)政策其他州的相關(guān)政策對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的基本政策結(jié)果的確定性、可預(yù)見(jiàn)性和一致性擬適用的法律易于確定和適用特定聯(lián)系--各種問(wèn)題侵權(quán)（第145條）在采用第6條的原則決定適用于侵權(quán)的某個(gè)問(wèn)題的法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以考慮的聯(lián)系包括：（1）損害發(fā)生地；（2）加害行為發(fā)生地；（3）當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、公司成立地和營(yíng)業(yè)地；（4）當(dāng)事人之間有聯(lián)系時(shí)其聯(lián)系最集中的地方。合同（第188條）在采用第6條的原則決定適用于合同的法律時(shí)，應(yīng)考慮的聯(lián)系包括：（1）合同的締結(jié)地；（2）合同的談判地；（3）合同的履行地；（4）合同的標(biāo)的物所在地；（5）當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、公司成立地和營(yíng)業(yè)地。例一紐約英國(guó)夫妻結(jié)婚生子丈夫到紐約再婚離婚撫養(yǎng)費(fèi)妻子到紐約訴訟要撫養(yǎng)費(fèi)與丈夫達(dá)成協(xié)議--撤訴丈夫承諾支付撫養(yǎng)費(fèi)妻子承諾不再起訴丈夫違背諾言，妻子再起訴歐洲大陸國(guó)際私法學(xué)沖突法存在的問(wèn)題--

各國(guó)沖突法對(duì)相同的問(wèn)題法律適用的原則不一致同一個(gè)問(wèn)題在不同國(guó)家訴訟，判決不同挑選法院（Forumshopping)拉沛爾的比較法說(shuō)直接適用的法弗朗西斯卡基斯“法律直接適用說(shuō)”隨著國(guó)家職能的轉(zhuǎn)變及在經(jīng)濟(jì)生活中作用的增強(qiáng)，國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)也不斷增加。為了使法律在涉外經(jīng)濟(jì)和民事交往中更好地維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益，內(nèi)國(guó)一系列具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范可以繞開(kāi)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，直接被適用于涉外民事關(guān)系。政策導(dǎo)向保護(hù)弱者的原則扶養(yǎng)義務(wù)適用被扶養(yǎng)人慣常居所地的法律。如果被扶養(yǎng)人依照該法無(wú)法得到扶養(yǎng)的，則應(yīng)適用扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的共同本國(guó)法。

如果被扶養(yǎng)人依第1款第1項(xiàng)或第2項(xiàng)適用的法律無(wú)法從扶養(yǎng)人得到扶養(yǎng)的，則適用德國(guó)法。國(guó)際私法立法國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法國(guó)際私法的國(guó)際立法--國(guó)際私法的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法國(guó)際私法最早的國(guó)內(nèi)立法--《巴伐利亞法典》（1756年）

《普魯斯法典》（1794年）十九世紀(jì)--《法國(guó)民法典》（1804年）意義最為重大當(dāng)代--國(guó)際私法的國(guó)際立法國(guó)際私法的統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)全球性的統(tǒng)一沖突法的國(guó)際組織

--海牙國(guó)際私法會(huì)議。國(guó)際間以統(tǒng)一各國(guó)沖突法為主要宗旨的政府間組織。我國(guó)1987年7月3日正式成為該組織的成員國(guó)。我國(guó)參加了兩個(gè)公約：

1965年《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》1970年《民商事國(guó)外調(diào)取證據(jù)公約》

--國(guó)際聯(lián)盟和聯(lián)合國(guó)。聯(lián)合國(guó)通過(guò)兩個(gè)影響廣泛的仲裁公約：

1958年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約》(紐約公約)1965年《關(guān)于解決各國(guó)和其他國(guó)家國(guó)民間投資爭(zhēng)議的公