國際商法國際商法第一章

國際商法

國際商法課程體系第一講 緒論第二講 商事組織法第三講 商事代理法第四講 合同法第五講 國際貨物買賣法第六講 票據(jù)法第七講 產(chǎn)品責(zé)任法第八講 國際結(jié)算法第九講國際商事爭議的解決引例：國際商事交往過程中的法律問題加拿大人由于受到中國文化的影響十分喜愛中國的紅木家具。加拿大A公司看到了這一商機，準(zhǔn)備來中國購買能夠體現(xiàn)明清特色之紅木家具。廣州B公司要與加拿大A公司合作，完成這一商事貿(mào)易，它首先向加拿大A公司發(fā)出預(yù)訂立合同的要約，在加拿大A公司作出反應(yīng)后，廣州B公司欲正式訂立合同。在合同簽訂后，A公司按照國際商事法律規(guī)則完成交貨的義務(wù)，在遇到對方違反合同的情況下，欲采用最有利的法律救濟方式，維護自己的權(quán)利。在這一國際商事交往過程中，廣州B公司涉及了合同法、代理法、買賣法、票據(jù)法、商事爭議解決等一系列法律問題，而廣州B公司發(fā)現(xiàn)加拿大A公司對于是否已經(jīng)有效成立合同、是否構(gòu)成違約等一系列問題與其得出的結(jié)論不同。為什么兩大法系會有這些差別，其各自的歷史淵源與結(jié)構(gòu)特點又如何呢？第一講緒論1.國際商法概述2.世界兩大法系3.我國法律體系中的民商法第一節(jié)國際商法概述一、國際商法的概念二、國際商法的歷史三、國際商法的淵源一、國際商法概念：（一）法的一般理論：1. 法是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物2. 法、法律、法學(xué)的區(qū)別

.法——由國家制定或認(rèn)可的，由國家強制力保證實施 的各種行為規(guī)范的總和。.法律——廣義：同“法”狹義：由國家權(quán)力機關(guān)制定和頒布的各種行 為規(guī)范總和。.法學(xué)——研究法律現(xiàn)象及其規(guī)律的一門學(xué)科。3. 法律關(guān)系：法律規(guī)范所調(diào)整的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會 關(guān)系。

一般包含主體、客體和內(nèi)容一、國際商法概念：（二）國際商法的含義和內(nèi)容：

1.商法---BusinessLaw/CommercialLaw

調(diào)整市場經(jīng)濟中商事主體在商事交易中形成的社會關(guān)系的總和。市場經(jīng)濟中的商法體系市場行為法市場主體法宏觀調(diào)控法社會保障法合同法等公司企業(yè)法等產(chǎn)品責(zé)任法等勞動法等一、國際商法概念：2.國際商法---International

BusinessLaw/International CommercialLaw

調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。

“International”——國際

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政治意義—國家與國家之間(F)

notbetweennations

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地理意義—跨越國界(T)

transnational國際商法的主體是公司、企業(yè)等商事組織，而非國家。*一切跨越國界的商事關(guān)系一、國際商法概念：3.國際商法的內(nèi)容：

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有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣方面的法律規(guī)范如：合同法、商事組織法、買賣法、代理法、產(chǎn)品責(zé)任法等

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有關(guān)國際商事交易方面的法律規(guī)范如：國際技術(shù)貿(mào)易法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、國際投資法、國際融資法、國際工程承包和國際租賃法等

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有關(guān)處理國際商事爭議方面的法律規(guī)范如：國際商事仲裁法、國際投資仲裁法和各國商事訴訟法等

Notice:本課程側(cè)重介紹與國際貨物買賣有關(guān)的法律制度

二、國際商法的歷史（一）我國商法：

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夏朝——

出現(xiàn)保護商品交換的法律

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西周——

市場、價格、稅收、外來商人和商業(yè)奴隸等

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秦朝——《秦律》商業(yè)規(guī)定

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漢朝——《漢律》得到進一步發(fā)展

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明朝——《大明律》“致臻完備”

二、國際商法的歷史

（二）世界主要國家的商事立法：

法國:

·路易十四1673《商事條例》1681《海事條例》

·拿破倫一世1807《法國商法典》

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①通則②海商③破產(chǎn)④商業(yè)裁判

優(yōu)點：

否定中世紀(jì)商法只適用于商人之等級局限；由商人法→商行為法；對歐洲大陸法系所制定的商法典的影響極大。

二、國際商法的歷史德國：《商法法典》舊商法1897年《商法典》舊：商行為法新：商人法即“同一商行為，只有商人為之才適用商法，其他人為之則適用其他法律”商事單行法：有限公司法、股份法、保險業(yè)法、支票法等

日本：1890《日本舊商法》1899《日本商法典》舊：仿德國商法新：折衷即以商行為和商人法兩個標(biāo)準(zhǔn)同時作為立法基礎(chǔ)。商事單行法：票據(jù)法、破產(chǎn)法、支票法、有限公司法等英國、美國：英：無民商之分只有普通法（CommonLaw）和衡平法（EquityLaw）之分美：以美國普通法為基礎(chǔ)，以習(xí)慣法為中心，由商事習(xí)慣和判例組合而成三、國際商法的淵源（一）法的淵源：法律產(chǎn)生的根據(jù)、來源及表現(xiàn)形式。國際商法的淵源有三個：國際條約、國際商事慣例、各國關(guān) 于商事的國內(nèi)立法。（二）國際條約：

1.定義：或稱為國際公約，是國際商法的最主要淵源，是國際法主體之間以國際法為準(zhǔn)則，為確立其相互權(quán)利、義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議。2.分類：雙邊條約、多邊條約、國際公約三、國際商法的淵源

3.有關(guān)國際商法的國際條約：

*調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的條約：

1974年《國際貨物買賣時效期限條約》1980年《國際貨物銷售合同公約》*調(diào)整國際海上貨物運輸關(guān)系的公約：

1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》、 1978年《漢堡規(guī)則》三、國際商法的淵源：*調(diào)整國際航空運輸關(guān)系的國際條約：

1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書》、1961年《瓜達拉哈拉公約》*調(diào)整國際鐵路運輸關(guān)系的國際條約：

1890年《國際貨約》、1951年《國際貨協(xié)》*有關(guān)國際貨物多式聯(lián)合運輸?shù)膰H條約：

1980年《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》*調(diào)整國際票據(jù)關(guān)系的國際條約：

1930年、1931年《日內(nèi)瓦公約》

*關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際條約：

1883年《巴黎公約》、1891年《馬德里協(xié)定》等*關(guān)于國際商事仲裁的國際條約：

1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》三、國際商法的淵源：（三）國際商事慣例：

1.定義：是指在國際商事交往中，在長期、反復(fù)的實踐中形成并被廣為接受的商事習(xí)慣規(guī)則。2.要素：一是物質(zhì)要素，指在長時期內(nèi)“反復(fù)”和“前后一致”的實踐；二是心里因素，指為從事商行為的營業(yè)主體所接受，認(rèn)為這種規(guī)則是方便、適用且符合自己利益需要的。NOTICE：不是法律，不具有法律的普遍的約束力，當(dāng)事人在選擇適用國際商務(wù)慣例時，可以對現(xiàn)成的規(guī)則進行修改和補充。但如果當(dāng)事人在合同中采用某項慣例，該慣例就對其有確定的約束力。（四）各國有關(guān)商事的國內(nèi)立法：國際商法的重要的補充第二節(jié)世界兩大法系法系（Lawfamily)——根據(jù)各國法律的特點和歷史傳統(tǒng)的外部特征對法律進行的分類。通常把具有一定特點的某國的法律和仿效這一法律的其他國家的法律，劃分同一法系一、大陸法系二、普通法系三、兩大法系的比較一、大陸法系（一）法系：(LegalFamily)大陸法系

ContinentalLawSystem

英美法系（又稱普通法系）

CommonLawSystemCaseLawSystemAnglo-AmericanLawSys伊斯蘭法系印度法系中華法系（二）羅馬法(Romanlaw)羅馬法是指古代羅馬奴隸制國家的全部法律，其中，《國法大全》被認(rèn)為是集羅馬法之大成。內(nèi)容包括公民資格、家庭與婚姻，財產(chǎn)與財產(chǎn)取得、債、訴訟等一系列法律原則和司法法律制度。羅馬法基本上是完整的私法體系，其法律體系對后來資本主義法律的發(fā)展有著深遠(yuǎn)影響。一、大陸法系（三）大陸法的結(jié)構(gòu)：1.起源：形成于13世紀(jì)西歐源于羅馬法2.標(biāo)志：1804年《法國民法典》1900年《德國民法典》

3.范圍：歐洲：法國、德國、瑞士、意大利、比利時、荷蘭、奧地利、盧森堡、西班牙、葡萄牙等；整個拉丁美洲；非洲的部分國家；亞洲：日本、伊朗、印尼、泰國、土耳其及我國的臺灣地區(qū)

一、大陸法系4.淵源：法律、習(xí)慣、判例、學(xué)理（1）法律（最主要的淵源），包括憲法、法典、法律和條例等。憲法：處于最高地位，具有最高的權(quán)威性，但在大陸法國家中，各國憲法的效力和地位有所差異。法典，是指把同一類內(nèi)容的各種法規(guī)和原則收集起來，加以系統(tǒng)化，匯編為一個單一的法律文件。法典是大陸法的主要淵源。條例-由行政機關(guān)制定的成文法，稱為條例。一、大陸法系（2）習(xí)慣是指社會共同生活長期形成的各種慣例，是對法律的重要補充。盡管法學(xué)界有爭議，但一般而言，大陸法國家都承認(rèn)經(jīng)國內(nèi)立法機關(guān)認(rèn)可的習(xí)慣法是法的淵源之一。（3）判例（case)大陸法國家原則上不承認(rèn)判例具有與法律同等的效力，一般只對被審理的個案有效，對日后法院審理同類案件并無約束力，然而，20世紀(jì)以來，大陸法國家對判例作用的態(tài)度已有所改變，在一定范圍內(nèi)判例有其約束力和參考價值。（4）學(xué)理一般而言，學(xué)理不是法的淵源，但在大陸法的過程中，學(xué)理起了重要的作用一、大陸法系5.特點：成文法(WrittenLaw)OR制定法（Statute)· 結(jié)構(gòu)上強調(diào)邏輯性、條文性、法典化、系統(tǒng)化；·法律分為公法(PublicLaw)和私法(PrivateLaw);

公法——與羅馬國家狀況有關(guān)的法律；私法——與個人利益有關(guān)的法律；

NOTICE：注意區(qū)分國際公法和國際私法·主張編纂法典(Code)。 國際公法與國際私法國際公法也稱國際法，是指在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。國際公法調(diào)整的是國家之間、國際組織之間或國家與國際組織之間在政治、軍事、外交及經(jīng)濟等方面的關(guān)系，其主體只能是國家或國際組織，自然人、法人或其他經(jīng)濟組織之間形成的法律關(guān)系不能成為國際公法所調(diào)整的對象。國際私法在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法和商法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律。由于涉外因素又稱國際因素，民法和商法在西方傳統(tǒng)上稱為私法，國際私法因而得名。因為廣義的民法可以包括商法，各國民法和商法互相歧異的情況，法律術(shù)語稱為民法的抵觸或民法的沖突，或稱法律的抵觸或法律的沖突，因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律沖突法。二、普通法系（英美法系）普通法系又稱英美法系、判例法系。指在英國11世紀(jì)以來形成的普通法基礎(chǔ)上建立的以英美兩國法為代表并包括受其影響下的一些國家的法律制度的總稱。（一）普通法的地區(qū)構(gòu)成

普通法形成于英國，以后擴展到美國以及過去曾先后英國殖民統(tǒng)治的國家與地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、新加坡和中國香港等。英、美兩國雖然有許多共同之處，但在發(fā)展過程中各自也形成了不同特點。英國法 1.英國法的結(jié)構(gòu)及其特點（1）二元性結(jié)構(gòu)：普通法（commonlaw)和衡平法（equitylaw)

普通法是英國12世紀(jì)以后皇家法院創(chuàng)立的以判例形式出現(xiàn)的“判例法”（caselaw)衡平法是在14世紀(jì)以后為補充和匡正當(dāng)時尚不完善的普通法，由國王授權(quán)樞密院大法官，根據(jù)“公平正義和善良”的原則處理案件和做出判決，這些判決就逐步形成了衡平法（思考：普通法和衡平法的區(qū)別）（2）重視程序法：訴訟（起訴、審理、判決等）均有其固定的程序，每種訴訟程序都有專門術(shù)語。2.英國法的淵源

（1）判例法判例法是英國法的主要淵源；英國確立了“先例約束力原則”（2）成文法按照英國的傳統(tǒng)理論，判例法是基礎(chǔ)，成文法只是對判例法所做的補充或修正，即使是議會制定的成文法，也必須經(jīng)過法院判決加以解釋和適用才能發(fā)揮作用。（法官法）（3）習(xí)慣美國法 1.美國法的結(jié)構(gòu)美國法采用英國法的范疇、概念和分類方法，同樣是普通法與衡平法的二元性結(jié)構(gòu)。由于美國是聯(lián)邦制國家，其法律分為聯(lián)邦法與州法兩大部分，在法律結(jié)構(gòu)上有較大的差異。各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)屬于例外，但聯(lián)邦法高于各州法律，如州法與聯(lián)邦法有沖突時，應(yīng)適用聯(lián)邦法。聯(lián)邦的立法權(quán)范圍主要有銀行、工業(yè)國際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)、稅收凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)利，均屬于各州（？試與中國比較）2、美國法的淵源

（1）判例法美國法主要來源于判例法，“先例約束力原則”在美國同樣適用，不過美國又有其特色：1）在州法方面，州的下級法院必須受其上級法院判例的約束，尤其是州最高法院判例的約束；2）在聯(lián)邦法方面，必須受聯(lián)邦法院判例的約束，尤其是美國最高法院判例的約束；3）聯(lián)邦法院在審理涉及州法院辦理的案件時，必須受相應(yīng)的州法院的判例的約束，但以該判例不違反聯(lián)邦法為原則；4）聯(lián)邦與州的最高法院不受其以前確立的先例的約束，可以推翻過去的先例，并且確立新的法律原則（2）成文法

美國的成文法分為聯(lián)邦成文法和州成文法。在聯(lián)邦法中，美國憲法占有非常重要的地位。美國最高法院主張，憲法是一切法律之源，凡違反憲法的法律或判例，美國各法院均有權(quán)不予執(zhí)行。自19世紀(jì)末以來，美國聯(lián)邦與各州都加強了立法活動，特別在社會、經(jīng)濟立法方面，出現(xiàn)了成文法取代普通法的趨勢英美法的特點1、法律淵源：判例法2、法律形式/結(jié)構(gòu)：普通法與衡平法3、法律體系繁雜，邏輯性不強三、兩大法系比較（一）大陸法系與普通法系的主要區(qū)別1、法律淵源不同：大陸法系法律的主要淵源是成文法或制定法，普通法系則把判例法奉為法律的主要淵源。2、法律體系不同：大陸法系國家一般把法律分為公法與私法，在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化與邏輯性；而普通法系的基本分類是普通法與衡平法，法律分類缺乏系統(tǒng)結(jié)構(gòu)與邏輯聯(lián)系，體系龐雜。3、訴訟程序上：大陸法重實體，普通法則重程序。4、法官的地位和作用不同：大陸法國家法官只是被動地適用法律，沒有創(chuàng)造法律的權(quán)利，而普通法國家，法官在實踐中則可以創(chuàng)造先例5、法律思維方式不同：大陸法系實行演繹法，法官的審理及判決是根據(jù)法律的一般規(guī)定尋找個別案件的處理辦法，重視邏輯與原則，英美法系則采用歸納法，即從個別案件中抽象、總結(jié)出一般規(guī)定，重視先例和經(jīng)驗（二）兩大法系的發(fā)展趨勢1、大陸法系中判例的作用日益增強2、普通法系成文法的數(shù)量不斷擴大3、兩大法系取長補短，逐漸融合總之，西方兩大法系的發(fā)展趨勢是逐步相互靠近，法律領(lǐng)域的差異正在逐漸縮?。ㄈ﹥纱蠓ㄏ祵H商法的影響主要表現(xiàn)在兩個方面：一、兩大法系確立的許多重要法律原則和法律制度為一些重要國際商事公約所吸收和采納，從而轉(zhuǎn)化為國際統(tǒng)一商事法。如1980年的《聯(lián)合國國際