勞務派遣暫行規(guī)定操作實務

1任民發(fā)《勞務派遣暫行規(guī)定》解讀

《四川勞動保障》咨詢服務中心關(guān)于組織開展勞務派遣用工專項執(zhí)法檢查活動的通知檢查重點：勞務派遣單位1．2013年7月1日以后，勞務派遣單位是否存在未經(jīng)行政許可，擅自經(jīng)營新勞務派遣業(yè)務的情況。2．勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的情況。勞務派遣單位是否存在違法解除和終止勞動合同、克扣和拖欠被派遣勞動者工資的情況。3．勞務派遣單位是否存在跨地區(qū)派遣，而未在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險的情況。4．勞務派遣協(xié)議是否具備法定條款、是否存在“假外包、真派遣”的情況。5．被派遣勞動者依法參加或組織工會的權(quán)利是否得到保護。6．成都市外勞務派遣單位來蓉設立分支機構(gòu)是否按規(guī)定進行備案。

關(guān)于組織開展勞務派遣用工專項執(zhí)法檢查活動的通知檢查重點：勞務派遣用工單位1．2014年3月1日以后，用工單位是否存在未將被派遣勞動者數(shù)量降至規(guī)定比例前，違規(guī)新用被派遣勞動者的情況。2．用工單位是否存在違法退回被派遣勞動者的情況。3．用工單位是否存在輔助性崗位未經(jīng)過法定民主程序的情況。4．用工單位是否存在未向被派遣勞動者支付加班費、績效獎金、未提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，未嚴格落實同工同酬規(guī)定的情況。勞務派遣用工備案有關(guān)問題的通知（川人社函〔2014〕760號）備案對象：《勞務派遣暫行規(guī)定》施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過用工總量10%以上的用工單位。

備案內(nèi)容應當包括：

（一）本單位用工情況：職工總數(shù)、簽訂勞動合同職工人數(shù)、使用被派遣勞動者人數(shù)、被派遣勞動者占簽訂勞動合同職工人數(shù)的比例。（二）三性崗位用工情況：輔助性崗位、臨時性崗位、替代性崗位的被派遣勞動者人數(shù)；輔助性工作崗位應有職代會或工會討論平等協(xié)商確定的文件或方案。（三）調(diào)整用工情況：包括調(diào)整目標、調(diào)整方式、時間進度、組織保障等內(nèi)容，以及備案時已簽訂的勞務派遣協(xié)議和被派遣勞動者名冊及勞動合同樣本。（四）其他需要說明的情況。

勞務派遣用工備案有關(guān)問題的通知（川人社函〔2014〕760號）備案時間：備案時間為文件下發(fā)之日至2014年12月31日。用工單位不按時備案的，將按照《勞動保障監(jiān)察條例》（國務院令第423號）和《勞務派遣暫行規(guī)定》（人社部令第22號）的有關(guān)規(guī)定處理。

提要獲取有效信息調(diào)查摸底合法性評估法律分析適用條件與方案要點繼續(xù)派遣各種分流方案的合法運用外包及其他調(diào)整方案（一）用工方式數(shù)量類（二）資質(zhì)、資信類（三）合同、協(xié)議類（四）規(guī)章制度類（五）員工信息類（六）民主管理類一、調(diào)查摸底（一）用工方式數(shù)量類全日制合同用工非全日制合同用工勞務派遣勞務用工：如退休返聘內(nèi)部派遣：如借調(diào)外籍員工（合同制、派遣制）問題

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對內(nèi)退、借調(diào)、實習見習是否需要調(diào)查？（二）資質(zhì)、資信類工商營業(yè)執(zhí)照組織機構(gòu)代碼證稅務登記證社保登記證勞務派遣經(jīng)營許可（派遣單位）安全、衛(wèi)生條件或相應資質(zhì)（外包單位）1、資質(zhì)調(diào)查（針對派遣單位及外包單位）（二）資質(zhì)、資信類審查要件：企業(yè)的身份信息、主要出資人信息和高管人員信息、信貸信息、行政處罰信息、法院判決和執(zhí)行信息）……調(diào)查方式公開查詢（如最高院失信被執(zhí)行人名單）第三方企業(yè)信用報告（如中國人民銀行征信中心）要求提供相關(guān)信息2、資信調(diào)查（針對派遣單位及外包單位）（三）合同協(xié)議類勞務派遣協(xié)議勞動合同外包合同（四）規(guī)章制度類用工單位的薪酬福利制度（合同制、派遣制）派遣員工的管理制度（用工單位、派遣單位）用工單位的派遣員工轉(zhuǎn)正制度發(fā)包單位的業(yè)務外包管理制度

……（五）員工信息類性別；年齡；服務年限（派遣單位年限、用工單位年限）；婚姻狀況；工資福利；社保繳納；獎懲狀況；異地派遣情況；特殊情況（三期、醫(yī)療期、工傷與職業(yè)病狀況、15+5）；崗位情況（三性崗位、職業(yè)病危害）（六）民主管理類工會：建會情況、會員構(gòu)成職代會：成立情況、代表構(gòu)成規(guī)章制度的民主程序（一）勞務派遣的確認（二）“三性”（三）比例（四）同工同酬（五）民主管理二、法律分析1.借調(diào)VS派遣（一）勞務派遣的確認單位經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，企業(yè)使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》注：借調(diào)協(xié)議+日常管理2.外包VS派遣（一）勞務派遣的確認用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》2.外包VS派遣（一）勞務派遣的確認結(jié)算單位實質(zhì)VS形式工資發(fā)放……費用報銷勞動過程管理：直接/間接合同標的：人/事對外名義工作場所生產(chǎn)資料1.臨時性（二）“三性”臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》2.替代性（二）“三性”替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》問題:·有無期限要求？·被替代勞動者回來后，如何處理？3.輔助性（二）“三性”輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》3.“三性”的過渡（二）“三性”2012.12.282014.03.01

不強制要求“三性”實體要求“三性”實體要求+程序要求1.比例的法定要求（三）比例計算單位《勞動合同法》上的用人單位問題：集團企業(yè)、分公司如何處理？計算公式派遣員工/（派遣員工+簽訂勞動合同的員工）≤10%提示：以合同為準，而非勞動關(guān)系。計算周期任一時間點VS某一時間段

2.比例的過渡（三）比例2012.12.28之前無比例要求2012.28-2014.02.28兩年內(nèi)逐步降低到10%2014.03.01之后上兩類未降至10%以下的，不得新用（四）同工同酬“同工同酬”的三個層次——同工同工資：“實行相同的勞動報酬分配辦法”同工同福利：“提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇”同工同社保：“按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費”（五）民主管理1.工會：勞務派遣工應首先選擇參加勞務派遣單位工會…勞務派遣單位沒有建立工會組織的，勞務派遣工直接參加用工單位工會?！吨腥A全國總工會關(guān)于組織勞務派遣工加入工會的規(guī)定》總工發(fā)［2009］21號2.職代會：有女職工和勞務派遣職工的企業(yè)，職工代表中應當有適當比例的女職工和勞務派遣職工代表。《企業(yè)民主管理規(guī)定》總工發(fā)[2012]12號)（一）適用范圍（二）方案要點三、繼續(xù)派遣（一）適用范圍老合同（2012年12月28日前）：繼續(xù)使用至合同期滿半新合同（2012年12月28日至2014年內(nèi)2月28日）：符合三性的，最多繼續(xù)使用2年新合同（2014年3月1日后）：三性+比例（一）適用范圍“非三性、超比例”使用勞務派遣的法律后果□被責令改正□可單方退回□被行政處罰□被認定事實

勞動關(guān)系□員工辭職且

要求補償金□賠償損失

“有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關(guān)系，用工單位應當與其訂立勞動合同：……（二）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；（三）臨時性崗位使用被派遣職工超過六個月期限的……”

——《遼寧省職工勞動權(quán)益保障條例》（2013）

“有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關(guān)系：（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；（二）使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的；…”

——《重慶市職工權(quán)益保障條例》（2011)《黑龍江省勞務派遣用工管理暫行辦法》第三條第二款規(guī)定，勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務承包協(xié)議、人力資源服務承包協(xié)議或人才租賃協(xié)議等，但用工單位參與勞動管理的，視為勞務派遣用工。

——《黑龍江省勞務派遣用工管理暫行辦法》《江蘇省勞動合同條例》第三十六條規(guī)定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。用工單位使用勞務派遣勞動者的人數(shù)占本單位用工總數(shù)的比例，不得超過國家規(guī)定的比例。企業(yè)將其業(yè)務發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設施設備、按照企業(yè)的安排提供勞動，或者以企業(yè)的名義提供勞動，以及其他名為勞務外包實為勞務派遣的，其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計算?！督K省勞動合同條例》附各地規(guī)定（二）方案要點“”本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿?！珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定1.老合同的界定企業(yè)提出“輔助性”崗位列表明確各輔助性崗位的說明職代會或全體職工討論，公有制企業(yè)應經(jīng)職代會通過與工會或者職工代表協(xié)商，最好取得工會同意在用工單位內(nèi)公示最好得到派遣人員的書面確認123456（二）方案要點2.輔助性崗位的確定-流程職代會中應有勞務派遣職工代表。原則用工單位尚未吸納勞務派遣人員為職工代表的，職工代表大會應當有勞務派遣人員作為列席代表參加。例外（二）方案要點2.輔助性崗位的確定-代表構(gòu)成用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應當制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例?！?/p>

”（二）方案要點3.用工比例-調(diào)整用工方案現(xiàn)狀描述；調(diào)整目標；調(diào)整方式；時間進度；組織保障；

……（二）方案要點3.用工比例-調(diào)整用工方案“”本條中的“勞動報酬”是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入?！蛾P(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）（二）方案要點4.同工同酬-同工同工資做好“同工同酬”相關(guān)規(guī)章制度的修改完善；避免制度性歧視，如“僅限合同制員工”、“勞務派遣人員不享受”等；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；通過“工齡”、“業(yè)績”、“職責”等要素實現(xiàn)工資的合理化差異。（二）方案要點4.同工同酬-同工同工資勞務派遣單位在用工單位所在地設有分支機構(gòu)的由該分支機構(gòu)參保勞務派遣單位在用工單位所在地沒有分支機構(gòu)的由用工單位代為辦理參保（二）方案要點4.同工同酬-同工同社保派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；工作地點；派遣人員數(shù)量和派遣期限；按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；社會保險費的數(shù)額和支付方式；工作時間和休息休假事項；被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇；勞動安全衛(wèi)生以及培訓事項；經(jīng)濟補償?shù)荣M用；勞務派遣協(xié)議期限；勞務派遣服務費的支付方式和標準；違反勞務派遣協(xié)議的責任；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當納入勞務派遣協(xié)議的其他事項。（二）方案要點5.勞務派遣協(xié)議-法定內(nèi)容勞動合同文本備份勞動合同履行情況通報員工辭職的協(xié)作職業(yè)病危害告知行政許可資質(zhì)消失后的處理派遣單位主體資格消失后的員工安置社保繳納保密與知識產(chǎn)權(quán)連帶責任與追償（二）方案要點5.勞務派遣協(xié)議-約定內(nèi)容針對勞務派遣員工的專門管理制度：勞動合同訂立情況：能否訂立無固定期限勞動合同？員工辭職管理：員工該向誰辭職？轉(zhuǎn)正制度：轉(zhuǎn)正條件、方式及程序

……其他現(xiàn)有規(guī)章制度在勞務派遣員工中的適用：□民主程序□公示程序（二）方案要點6.派遣員工管理制度（一）退回不用（二）直接雇傭（三）業(yè)務外包（四）其他法律和非法律方案（五）群體性勞資事件的應對四、法律分析（一）退回不用1.適用條件法定單方退回三方合意退回約定單方退回oror（一）退回不用2.方案要點-法定單方退回情形退回勞動關(guān)系嚴重違紀等可退回可解雇醫(yī)療期滿、不能勝任工作無勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，可解除客觀情況發(fā)生重大變化無勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，可退回維持或提高勞動合同約定條件重新派遣，勞動者不同意的，用人單位可解除降低勞動合同約定條件重新派遣的，勞動者可提出解除經(jīng)濟性裁員用工單位主體資格消滅可退回勞務派遣協(xié)議期滿終止的（一）退回不用2.方案要點-三方合意退回三方合意勞務派遣單位+用工單位+被派遣勞動者（一）退回不用2.方案要點-約定單方退回約定退回是否有效？□新規(guī)生效前□新規(guī)生效后（一）退回不用2.方案要點-違法退回限期改正逾期不改，處以罰款同時，賠償勞動者損失（二）直接雇傭1.適用條件三方合意勞務派遣單位+用工單位+被派遣勞動者（二）直接雇傭2.方案要點候選人員確定制定轉(zhuǎn)正方案簽訂三方協(xié)議簽訂勞動合同（二）直接雇傭2.方案要點（1）轉(zhuǎn)正方案方案1支付補償工齡承繼工齡不承繼方案2方案3不支付補償工齡承繼工齡不承繼方案4（二）直接雇傭

…用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；…——最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(