第十一章 清末的法律制度

第十一章清末的法律制度

（公元1840年――公元1911年）

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，引發(fā)了中國(guó)社會(huì)各個(gè)方面的深刻巨變。這種變化反映在法律方面：一是19世紀(jì)中期（1843年），外國(guó)侵略者憑借不平等條約攫取了在華領(lǐng)事裁判權(quán)以及租界內(nèi)會(huì)審公廨的產(chǎn)生，使清政府喪失了司法主權(quán)，標(biāo)志著中國(guó)司法制度的半殖民化。二是1901年以后，清政府在其統(tǒng)治的最后10年中由于民族危機(jī)、民主革命等多重壓力，被迫推行的變法修律活動(dòng)，直接導(dǎo)致了中華法系母法系統(tǒng)的解體，中國(guó)近代的法律體系開始形成，這也是清末政治法律領(lǐng)域的一個(gè)重要變化。

清末最后十年的“變法”活動(dòng)，主要包括以下幾個(gè)方面：1、進(jìn)行以“預(yù)備立憲”為中心的憲政活動(dòng)，炮制出《欽定憲法大綱》、《憲法重大信條十九條》等憲法文件；2、初步改革法律舊制，如刪除律內(nèi)重法，取消滿漢差別，頒行《大清現(xiàn)行刑律》等；3、制定新律。這是清末變法修律的重心。從1902年沈家本受命主持修律工作以后，陸續(xù)修訂和公布了包括《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清民事訴訟律》、《大清刑事訴訟律》以及《大清商律草案》、《公司律》等數(shù)目眾多的法律。4、改革司法體制，初步建立近代意義上的司法體制和司法制度，包括審判制度、警察制度及監(jiān)獄管理制度等。第一節(jié)清末的預(yù)備立憲活動(dòng)及憲法性文件一、預(yù)備立憲的背景和原則（一）背景

第一，從國(guó)際環(huán)境來看第二，就國(guó)內(nèi)形勢(shì)而言（二）原則

在1906年9月1日以光緒帝的名義頒發(fā)了《宣布預(yù)備立憲諭》，提出“預(yù)備立憲”的基本原則是“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”。二、預(yù)備立憲的主要活動(dòng)

1905年，清政府設(shè)立考察政治館，次年改建為憲政編查館，作為預(yù)備立憲的辦事機(jī)構(gòu)。在清政府長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的“預(yù)備立憲”活動(dòng)中，最為重要的有兩個(gè)方面:

一是設(shè)置諮議局和資政院；

二是起草并公布《欽定憲法大綱》與《十九信條》。（一）諮議局和資政院諮議局是清末“預(yù)備立憲”過程中清政府設(shè)立的督撫控制下的地方咨詢機(jī)構(gòu)。清末的諮議局籌建于1907年，1908年7月憲政編查館草擬了《諮議局章程》及《諮議局議員選舉章程》，經(jīng)奏準(zhǔn)朝廷后公布。資政院是清政府在“預(yù)備立憲”過程中設(shè)立的中央咨詢機(jī)關(guān)。1907年秋，清政府委任溥倫、孫家鼐為總裁，籌建資政院?！顿Y政院院章》的前兩章（總綱、選舉）于1908年7月擬成，其他部分于1909年完成，1911年曾經(jīng)修訂。

（二）《欽定憲法大綱》和《十九信條》1、《欽定憲法大綱》

清政府于1908年8月27日頒布了中國(guó)歷史上第一部有“憲法”字樣的憲法性文件――《欽定憲法大綱》?！洞缶V》共計(jì)23條，由“君上大權(quán)”（14條）和作為附則的“臣民權(quán)利義務(wù)”（9條）兩部分組成。其主要內(nèi)容有三點(diǎn)，一是“君主神圣不可侵犯”；二是“君主獨(dú)攬統(tǒng)治權(quán)”；三是“臣民按照法律有應(yīng)得應(yīng)盡之權(quán)利義務(wù)”?？傊?，其要旨就是“鞏固君權(quán)，兼以保護(hù)臣民”。2、《憲法重大信條十九條》1911年11月3日，清政府公布《憲法重大信條十九條》，簡(jiǎn)稱《十九信條》?！妒判艞l》與《欽定憲法大綱》相比，縮小了皇帝的權(quán)力，擴(kuò)大了國(guó)會(huì)和總理的權(quán)力。第二節(jié)清末修訂部門法的活動(dòng)一、修律的提出及指導(dǎo)思想（一）修律的提出光緒26年（公元1900年），八國(guó)聯(lián)軍攻入北京，慈禧挾光緒出逃。出走途中，清朝廷以光緒帝的名義下詔，提出內(nèi)有“一切政事尤須切實(shí)整頓，以期漸致富強(qiáng)”，“法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，須議更張”，表露了重新修訂法律的意圖。一些具有愛國(guó)思想的官僚們，力圖通過改良法律收回治外法權(quán)。清廷斟酌利弊之后，下達(dá)了修律的上諭，任命刑部左侍郎沈家本和出使美國(guó)大臣伍廷芳為修律大臣，正式開始了修訂各部門法的活動(dòng)。（二）修律的指導(dǎo)思想“參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！薄皡⒖剂邪钪贫龋w察中國(guó)之情形”?！爸豢刹杀怂L(zhǎng)，益我所短”，絕不能動(dòng)搖“三綱五?！边@一“數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本”。二、修律的組織機(jī)構(gòu)1904年，法律起草機(jī)關(guān)的修訂法律館正式辦公。鑒于伍廷芳已經(jīng)改任商部侍郎，清政府重新任命了沈家本、俞廉三及英瑞等三人為修訂法律大臣。修訂法律館的權(quán)限：一是擬定奉旨交議的各項(xiàng)法律；二是擬定各項(xiàng)法典草案；三是刪定舊有律例及編纂各項(xiàng)章程。

三、修律的主要活動(dòng)（一）《大清現(xiàn)行刑律》

《大清現(xiàn)行刑律》于宣統(tǒng)2年（1910年）5月由清政府頒行，它是在對(duì)《大清律例》進(jìn)行局部調(diào)整的基礎(chǔ)上，作為“推行新律基礎(chǔ)”的一部過渡性法典?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》的主要變化體現(xiàn)在以下個(gè)方面：

1、在法典體例上，取消了吏、戶、禮、兵、刑、工六律總目，共分36卷，30門，389條，另有附例1327條，以及《禁煙條例》12條和《秋審條例》165條。

2、在刑罰制度上，將笞、杖、徒、流、死以及發(fā)遣、充軍等刑名，改為罰金、徒刑、流刑、遣刑和死刑5種。

3、區(qū)分了刑法與民法的界限，把《大清律例》中涉及繼承、析產(chǎn)、婚姻、典賣、田宅、錢債等純屬民事的法律行為分出集中成篇，不再科以刑罰。

4、在法典的內(nèi)容上，刪改了若干“因時(shí)事推移”已經(jīng)明顯不適施用的條款，增設(shè)了一些新的罪名。（二）《大清新刑律》與“禮法之爭(zhēng)”1、《大清新刑律》（或《新刑律》）

《大清新刑律》公布于宣統(tǒng)2年12月，即公元1911年1月。它是清末修訂的最重要的成果，也是中國(guó)近代第一部專門的刑法典。第一，體例上打破了中國(guó)數(shù)千年來諸法合體的傳統(tǒng)形式。它的正文分為總則和分則兩編，總則17章，分則36章，共53章，411條。正文之后還附有“暫行章程”5條，但取消了所附條例。

第二，在內(nèi)容上，一方面《大清新刑律》引進(jìn)了一系列西方近代刑法原則和刑法制度，并厘定了罪名。

另一方面，《大清新刑律》帶有突出的封建性和買辦性。（1）采用了西方近代刑罰體系，刑罰分為主刑和從刑。主刑：罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。從刑：褫奪公權(quán)和沒收。（2）引進(jìn)了西方一系列刑法原則、制度和術(shù)語(yǔ)。（3）調(diào)整了一系列罪名。

（4）極力維護(hù)君主專制制度，嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓人民群眾反封建斗爭(zhēng)。（5）繼續(xù)維護(hù)以封建家族主義為基礎(chǔ)的禮教綱常。（6）維護(hù)帝國(guó)主義的在華特權(quán)，尤其是有關(guān)“妨害國(guó)交”的犯罪，規(guī)定十分瑣細(xì)，所涉無微不至，處罰也極為苛重。2、禮法之爭(zhēng)（1）概念。

所謂“禮法之爭(zhēng)”是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞修訂《大清新刑律》等新型法典的基本精神和具體制度進(jìn)行的爭(zhēng)論。

雙方爭(zhēng)論的核心在于修訂法律是全盤肯定封建的倫理綱常，用新的形勢(shì)包容舊律的本質(zhì)，還是較多地吸取西方的法律精神，對(duì)舊律進(jìn)行較多的改造，并將法律與道德、刑事制裁與行政處分作必要的區(qū)分。

（2）過程。第一次：張之洞法理派爭(zhēng)論結(jié)果是在正文之后增列了《暫行章程》5條。

第二次：勞乃宣法理派雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，最后集中于“無夫奸”和“子孫違反教令”是否為罪的問題上。

（3）評(píng)價(jià)

法理派堅(jiān)決引進(jìn)先進(jìn)的原則，徹底拋棄落后的法律制度，代表了法律變革的正確方向。

但在修律的方法上，法理派輕信列強(qiáng)關(guān)于變革法律就放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾，對(duì)法律制度在轉(zhuǎn)型中所包含的復(fù)雜性估計(jì)不足，夸大了法律制度對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的變革所能產(chǎn)生的作用。禮教派在修訂新律收回治外法權(quán)的目標(biāo)上，與法理派并無分歧，但他們認(rèn)識(shí)到治外法權(quán)能否收回，關(guān)鍵在于國(guó)家實(shí)力的強(qiáng)弱，而不能僅憑修律。同時(shí)法律制度不能只為了便利外國(guó)人而侵害中國(guó)的法律秩序。

但是禮教派拘泥于傳統(tǒng)，過多強(qiáng)調(diào)民俗、習(xí)慣的作用，強(qiáng)調(diào)禮入于法。又成為一種抗拒新思潮、阻礙改革舊律的一種惰性力量。（三）《大清民律草案》《大清民律草案》于光緒33年（公元1907年）由修定法律館主持起草。宣統(tǒng)3年（公元1911年）完成。史稱“第一次民律草案”，簡(jiǎn)稱“民律一草”?！洞笄迕衤刹莅浮贩抡瘴鞣酱箨懛ㄏ档牡聡?guó)民法草擬，共分5編，即總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承，1569條。第一，實(shí)行誠(chéng)實(shí)和信用原則；第二，關(guān)于行為能力，采用日本、瑞士民法以“滿二十歲為成年人”，具有完全行為能力，改變了舊律中以丁年為成年的含混規(guī)定；第三，以妻子為限制行為能力人；第四，規(guī)定了中國(guó)前所未有的法人制度；第五，明確“物”不僅具有自然屬性，還必須是能為人們所控制，具有經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)價(jià)值，如土地、森林、河流、礦產(chǎn)、機(jī)器等等；第六，對(duì)債權(quán)人的權(quán)利作了較詳盡的規(guī)定；第七，仿照德國(guó)民法設(shè)“不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)”，不設(shè)典權(quán)；第八，在親屬編中采取家族主義，貫穿宗法精神；第九，在婚姻關(guān)系上實(shí)行同姓不婚，以及結(jié)婚須由父母允許等封建性規(guī)定。夫妻共同財(cái)產(chǎn)及妻之財(cái)產(chǎn)，丈夫有管理、使用、收益的權(quán)力。第十，繼續(xù)實(shí)行宗祧繼承制度；（四）商事立法

清末所修訂的商法分為兩個(gè)部分：一是實(shí)際頒行的單行法規(guī)，如《商人通例》及《公司律》等；二是未曾頒布的商律草案。（五）行政法規(guī)

在清末行政立法中，值得特別提出的是《行政綱目》。1、《行政綱目》在序言中明確宣布在君主立憲政體下實(shí)行立法、行政、司法三權(quán)分立的國(guó)家制度。2、將國(guó)事分為國(guó)家事務(wù)和皇室事務(wù)兩種，《行政綱目》主要內(nèi)容是規(guī)定國(guó)家行政事務(wù)，有關(guān)皇室事務(wù)均不列入。3、《行政綱目》明確政府的地位，同時(shí)強(qiáng)調(diào)政府必須職責(zé)分明，對(duì)各部諸司的職掌作了詳細(xì)的區(qū)分和說明。4、《行政綱目》將國(guó)家行政機(jī)關(guān)分為四級(jí)隸屬建制。（六）訴訟法和法院組織法1、訴訟法《刑事民事訴訟法》《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》《各級(jí)審判廳試辦章程》

2、法院組織法《大理院審判編制法》《法院編制法》四、修律的主要特點(diǎn)、歷史影響及成就（一）特點(diǎn)第一，從修律的指導(dǎo)思想看第二，從修律的內(nèi)容上看第三，從法典的編纂體例上看（二）歷史影響第一，清末變法修律直接導(dǎo)致了中華法系的解體。第二，清末變法修律為中國(guó)法律的近代化奠定了初步的基礎(chǔ)。第三，清末變法修律活動(dòng)促進(jìn)了西方近、現(xiàn)代法律思想、法律觀念的引進(jìn)和傳播。（三）成就第一，建立起“六法”體系。第二，確立了一系列近代法律原則。第三節(jié)清末司法制度的變化一、司法制度半殖民化的主要標(biāo)志（一）領(lǐng)事裁判權(quán)的概念領(lǐng)事裁判權(quán)是一種治外法權(quán)，指一國(guó)通過其駐外領(lǐng)事或其設(shè)在他國(guó)的司法機(jī)構(gòu)，對(duì)在別國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的本國(guó)國(guó)民按照本國(guó)法律行使司法管轄權(quán)。西方列強(qiáng)將領(lǐng)事裁判權(quán)作為一種法律特權(quán)，通過不平等條約強(qiáng)加到殖民地國(guó)家。以英國(guó)為首的西方列強(qiáng)與清政府訂立的不平等條約中取得了在華領(lǐng)事裁判權(quán)。凡是在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在華僑民如果成為刑事或民事訴訟的被告人時(shí)，不受中國(guó)法律的管轄，而由該國(guó)駐華領(lǐng)事按照其本國(guó)法律進(jìn)行審判。

外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的主要內(nèi)容是：第一，中國(guó)人與有約國(guó)外國(guó)人之間的民事訴訟、刑事訴訟案件，均依“被告主義原則”適用法律和實(shí)行司法管轄，即由被告所屬國(guó)領(lǐng)事法庭運(yùn)用其法律來審理。第二，同一有約國(guó)國(guó)民之間的訴訟案件，由所屬國(guó)領(lǐng)事法庭審理，中國(guó)官員一律不得過問。第三，不同有約國(guó)國(guó)民之間的訴訟案件，一般適用“被告主義原則”，由被告一方所屬國(guó)的領(lǐng)事法庭審理。第四，有約國(guó)國(guó)民與無約國(guó)國(guó)民之間的訴訟案件，如果前者（有約國(guó)國(guó)民）是被告，適用被告主義原則，由該國(guó)領(lǐng)事實(shí)施司法管轄；如果后者是被告，由中國(guó)法院管轄。（二）領(lǐng)事裁判權(quán)的確立1843年，英國(guó)通過《中英五口通商章程》首先在中國(guó)取得了這項(xiàng)特權(quán)。美國(guó)緊隨其后，在1844年的《中美望廈條約》中不僅效法英國(guó)而且有所發(fā)展。此后，取得在華領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家還有法國(guó)、俄國(guó)、德國(guó)、日本、奧匈帝國(guó)、意大利、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙、丹麥、挪威、荷蘭、秘魯、墨西哥、智利、瑞典、巴西等20個(gè)國(guó)家。

（三）

領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)大

1、觀審

取得領(lǐng)事裁判權(quán)后，西方列強(qiáng)進(jìn)一步謀求擴(kuò)大治外法權(quán)的內(nèi)容，在1876年9月3日簽訂的《中英煙臺(tái)條約》和1880年11月17日簽訂的《中美續(xù)約附款》中又確立了“觀審”制度。根據(jù)早期訂立的不平等條約的規(guī)定，涉外案件中一般采用被告主義原則，即接受被告一方的司法管轄。但“觀審”制度規(guī)定：中國(guó)各省地方和通商口岸審理有關(guān)中外混合訴訟案件時(shí)，即使外國(guó)人是原告，其所屬國(guó)領(lǐng)事也可以在審判時(shí)以陪審員的身份到席旁聽，并參與案件的審理。相反，在中國(guó)人為原告的中外混合訴訟中，中國(guó)官員無權(quán)過問。觀審制度是對(duì)領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)充，是西方列強(qiáng)強(qiáng)行干預(yù)中國(guó)司法審判的制度。2、會(huì)審公廨

會(huì)審公廨又稱會(huì)審公堂，是清政府在租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)關(guān)。

1864年清政府與英、美、法三國(guó)駐上海領(lǐng)事達(dá)成協(xié)議，在上海租界內(nèi)設(shè)立會(huì)審機(jī)構(gòu)，名為“洋涇浜北首理事衙門”。1868年正式訂立《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》，并將會(huì)審機(jī)構(gòu)改名為“上海公共租界會(huì)審公廨”，會(huì)審公廨制度正是形成。

會(huì)審公廨遵循以下原則實(shí)施司法管轄：第一，會(huì)審公廨對(duì)租界內(nèi)中國(guó)人之間及中國(guó)人為被告的案件實(shí)施管轄，并依據(jù)中國(guó)法律審判。第二，在租界內(nèi)，涉及有約國(guó)國(guó)民的案件，必須由該國(guó)領(lǐng)事或領(lǐng)事所派官員參與會(huì)審。第三，凡中外互控案件，被告為有約國(guó)國(guó)民的，由該國(guó)領(lǐng)事裁判；被告為無約國(guó)國(guó)民的，也必須有外國(guó)官員陪審。第四，凡外國(guó)人的中國(guó)雇員涉訟，領(lǐng)事或領(lǐng)事所派官員也有權(quán)在開庭時(shí)“觀