法院和銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)對待備用信用證的態(tài)度,比較法論文

法院和銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)對待備用信用證的態(tài)度,比較法論文本篇論文目錄導(dǎo)航：【題目】【引言】【1.1】【1.21.3】【幅不再贅述。2、監(jiān)管機(jī)構(gòu)對備用信譽(yù)證的態(tài)度備用信譽(yù)證在產(chǎn)生的初期并沒有遭到過多的立法與行政機(jī)構(gòu)的干涉，固然美國的三大銀行管控機(jī)構(gòu)都注意到了這一新型的信譽(yù)證的潛在風(fēng)險，但是三者對此都持有相對寬容的態(tài)度。例如通過前述關(guān)于備用信譽(yù)證五要素的規(guī)定，美國貨幣監(jiān)理署事實上就已經(jīng)接受了法院所發(fā)明的區(qū)分備用信譽(yù)證和擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)，即第一位和第二位付款義務(wù)原則，進(jìn)而認(rèn)可了備用信譽(yù)證的法律效力。需要注意的是，貨幣監(jiān)理署并沒有使用letterofcredit而是使用了范圍更廣泛的undertaking來指稱銀行的行為，這也暗示了貨幣監(jiān)理署希望這一規(guī)定囊括備用信譽(yù)證。對此，Sayre教授就曾警告講：我建議，貨幣監(jiān)理署不要通過試圖規(guī)定什么是真正的信譽(yù)證，進(jìn)而打開銀行進(jìn)軍傳統(tǒng)保險業(yè)、擔(dān)保業(yè)的潘多拉魔盒。面對備用信譽(yù)證可能產(chǎn)生的風(fēng)險，貨幣監(jiān)理署也僅僅只是警告：制作和管理這種新型信譽(yù)證〔備用信譽(yù)證〕需要銀行做出審慎的判定以避免產(chǎn)生的常規(guī)貸款超出銀行的貸款限額。美國的銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)之所以能夠容忍備用信譽(yù)證的產(chǎn)生和適用，很大一部分原因在于UCC這部主要適用于美國國內(nèi)的信譽(yù)證的法律為備用信譽(yù)證提供了法理基礎(chǔ)。1952年第一版UCC規(guī)定：信譽(yù)證是由銀行應(yīng)申請人的要求開出的承諾，當(dāng)受益人遵從了信譽(yù)證上的要求時，銀行將向受益人付款。受益人提供的單據(jù)能夠是物權(quán)證明〔比方運單、倉儲單〕，可以以是一張簡單的書面憑證，證明某件事發(fā)生或沒有發(fā)生，或者是一張簡單的書面通知，講明某人違背了相關(guān)的義務(wù)。這些與信譽(yù)證相關(guān)的文件包括了證明建筑合同已經(jīng)全部完成或完成了一部分的證書，也包括貨品已經(jīng)發(fā)出的通知，還包括違約證明和其他愈加基礎(chǔ)性的物權(quán)證明。與此同時，美國的國會對于備用信譽(yù)證的發(fā)展也沒有做出相應(yīng)的立法，這是由于信譽(yù)證的優(yōu)勢：〔這里的信譽(yù)證指的是廣義上的信譽(yù)證，包括備用信譽(yù)證〕可靠、便捷、便宜、適應(yīng)性強(qiáng)在僵化和限制性的立法條文下將會喪失而無法適應(yīng)復(fù)雜的商業(yè)交易。例如，UCC的起草者們在UCC官方評論中就講到：沒有人能夠?qū)⑿抛u(yù)證的所有可能的使用情況編纂為一部法律而又不影響這一有用的金融工具的進(jìn)一步發(fā)展。美國的銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)對于備用信譽(yù)證的這種寬容態(tài)度在1973年產(chǎn)生了變化。1973年10月18日，美國貨幣監(jiān)理署公布美國圣地亞哥國家銀行〔下面簡稱USNB〕破產(chǎn)，并指定FDIC接管USNB。USNB破產(chǎn)的一個重要因素是開出了價值9千萬美金的備用信譽(yù)證，華而不實很大一部分用于擔(dān)保該銀行總經(jīng)理C.AmnholtSmith擁有的公司所借的貸款。當(dāng)這些貸款沒有能如期歸還時，大量貸款給這家公司的銀行要求兌現(xiàn)備用信譽(yù)證，導(dǎo)致USNB的資金鏈斷裂并最終破產(chǎn)。為了盡可能的減少USNB倒閉帶來的不利影響，F(xiàn)DIC找到另一家銀行CrockerNationalBank〔下面簡稱Crocker〕去接手USNB的資產(chǎn)和債務(wù)。1973年10月19日，USNB作為Croker銀行的一個分行重新開業(yè)。為了促使Crocker接手，F(xiàn)DIC保存了USNB先前開立的擔(dān)保AmnholtSmith債務(wù)的備用信譽(yù)證，沒有將它們轉(zhuǎn)讓給Crocker。因此持有這些備用信譽(yù)證的受益人轉(zhuǎn)而要求FDIC兌現(xiàn)，但被FDIC拒絕。訴訟由此開場。訴訟討論了備用信譽(yù)證的合法性問題及鑒于備用信譽(yù)證的風(fēng)險銀行能否能夠繼續(xù)開立備用信譽(yù)證的問題。各原告銀行辨別解釋稱備用信譽(yù)證并非擔(dān)保，由于它們知足了UCC第五章5-102所規(guī)定的信譽(yù)證的條件；各原告銀行還辯稱，備用信譽(yù)證的本質(zhì)是它們給USNB的直接貸款，而不是給Smith公司的貸款。不管在哪種情況下，根據(jù)12U.S.C.194(1976)的規(guī)定，備用信譽(yù)證都應(yīng)該轉(zhuǎn)移到Crocker銀行，并且受益人有權(quán)要求Crocker銀行兌現(xiàn)。吊詭的是，F(xiàn)DIC并沒有以這批備用信譽(yù)證是非法的擔(dān)保為由拒絕付款。在訴訟中，F(xiàn)DIC以為備用信譽(yù)證不管是不是擔(dān)保，F(xiàn)DIC都有權(quán)將其歸置在自個名下。FDIC的這種辨別解釋似乎也暗示其成認(rèn)了備用信譽(yù)證的合法性。這起訴訟在當(dāng)時的銀行界產(chǎn)生了廣泛的影響，尤其是備用信譽(yù)證在USNB倒閉中所起的作用引起了各界的注意。早在1972年，USNB倒閉前一年，F(xiàn)DIC的主席FrankWille就曾警告講：假如USNB被迫要求兌現(xiàn)它所發(fā)出的備用信譽(yù)證，則其可能會遭遇嚴(yán)重的資金困難。聯(lián)邦儲備委員會的主席Holland針對USNB倒閉做出了如下的評論：這些信譽(yù)證〔這里指備用信譽(yù)證〕在事實上行使著擔(dān)保的功能，因此它們在某些法域的合法性是值得懷疑的。除了它們的合法性問題外，這些信譽(yù)證在開立時往往沒有經(jīng)過仔細(xì)的信譽(yù)評估也沒有遭到普通貸款所遭到的法律和管理上的限制。一旦那樣的情況〔指的是USNB的例子〕發(fā)生，銀行往往沒有足夠的意愿和能力去承當(dāng)這些信譽(yù)證引起的信譽(yù)和融資風(fēng)險。PaulR.Verkuil教授也以為毫無規(guī)制的亂開備用信譽(yù)證嚴(yán)重?fù)p害了USNB的流動資金，同時也威脅到了傳統(tǒng)的商業(yè)信譽(yù)證的合法性。USNB的倒閉絕非特例，整個銀行界都面臨亂開信譽(yù)證所帶來的威脅。USNB事件迫使銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)和國會愈加密切地關(guān)注備用信譽(yù)證問題。1974年1月，F(xiàn)DIC公布解釋，要求其監(jiān)管下的銀行從兩方面給予備用信譽(yù)證以特殊對待：1、將備用信譽(yù)證置于銀行對單個個人或組織的貸款限額；2、將備用信譽(yù)證反映在資產(chǎn)負(fù)債表的腳注上。聯(lián)邦儲備委員會也要求轄下的銀行在開出備用信譽(yù)證之前，要對申請者進(jìn)行與傳統(tǒng)的銀行貸款同樣的信譽(yù)檢查和評估。監(jiān)管機(jī)構(gòu)的這些干涉并不是為了限制備用信譽(yù)證的發(fā)展，而是為了防止銀行的客戶將銀行作為其貸款的唯一擔(dān)保人，并且提醒公眾注意到開立備用信譽(yù)證的銀行的財務(wù)狀況。事實上，USNB事件過去還不到半年，聯(lián)邦儲備委員會就正式認(rèn)可了備用信譽(yù)證的合法性：備用信譽(yù)證代表了開證行對受益人所負(fù)有的如下的義務(wù)：〔1〕、向受益人返還其預(yù)付的款項；〔2〕、歸還申請人的債務(wù)；〔3〕、在申請人未履行義務(wù)時，向受益人賠償。FDIC在1974年8月也公布了類似的規(guī)定。同時，美國的備用信譽(yù)證仍然呈現(xiàn)出快速增長的勢頭，1973年12月，美國共有60億美金價值的備用信譽(yù)證，到了1974年7月，備用信譽(yù)證的總計價值擴(kuò)大到了90億美金。在這種背景下，由于不滿于銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的松懈，更由于擔(dān)憂備用信譽(yù)證的爆發(fā)性增長嚴(yán)重威脅金融安全，一個叫EdwardW.Brooke〔下面簡稱Brooke〕的參議院議員在1974年8月提出了一項名為S.3949的議案。該議案專門針對備用信譽(yù)證做出了嚴(yán)苛的規(guī)定：1、備用信譽(yù)證不能超過任何一家國家銀行所能承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)總額的限制〔100%的銀行股本加上50%債務(wù)〕；2、加強(qiáng)對備用信譽(yù)證不能超過10%的銀行對個人貸款限額的規(guī)定的監(jiān)管，主要是要求監(jiān)管部門透過虛擬的中間人看到最終的備用信譽(yù)證的使用者?！蔡摂M中間人即dummycorporation〕3、備用。信譽(yù)證納入銀行資產(chǎn)負(fù)債表而不僅僅僅是腳注。這個議案一經(jīng)提出，便遭到了美國銀行界的堅決反對，美國的三大銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)也頗有微辭，最終在第93屆國會中不了了之。在第94屆國會中，Brooke參議員又提出了S.2347議案，這一議案同先前的S.3949議案基本一致，國會對這一議案做了長時間的聽證。但是該議案仍然不了了之。到了第95屆國會，參議院通過了(金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管法案1977年修正案〕。該議案的第六章S.71修正案試圖根據(jù)S.3949和S.2347的方式方法來規(guī)制備用信譽(yù)證。事實上，S.71修正案就是由Brooke參議員在議案的通過當(dāng)天作為修正案添加上去的。Brooke在國會陳述中提到：當(dāng)我在1974年8月初次提到這種工具〔備用信譽(yù)證〕所帶來的問題時〔即USNB的倒閉〕，全國20家最大的銀行總共開立的備用信譽(yù)證總計價值69億美金。三年過去了，如今這20家銀行所發(fā)出的備用信譽(yù)證總額到達(dá)了130億美金。全國范圍內(nèi)的備用信譽(yù)證總額估計在200億美金。在可預(yù)見的將來，備用信譽(yù)證的總額將會到達(dá)500-1000億美金。顯然這種信譽(yù)證的增長勢頭并沒有得到遏制，其所帶來的問題也沒有被銀行以及銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)解決。S.71修正案對備用信譽(yù)證提出了更為嚴(yán)苛的規(guī)定：將銀行所能承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)限額由先前的100%銀行股本加上50%結(jié)余改為50%銀行股本加上50%銀行結(jié)余，同時備用信譽(yù)證將和其他債務(wù)如票據(jù)、貸款等一起計入這個限額。306Brooke參議員也曾致信美國貨幣監(jiān)理署，要求貨幣監(jiān)理署要么全盤接受他的提議，要么直接公布備用信譽(yù)證為銀行越權(quán)無效的行為。貨幣監(jiān)理署在回信中指出，他們從來沒有懷疑過備用信譽(yù)證的合法性，并引述了法院的兩個判例，也就是前文所分析的BarclaysBankD.C.O.v.MercantileNatlBank和WichitaEagleBeaconPub.Co.v.PacificNatlBank作為佐證。Brooke則反駁稱上述的兩個案子并沒有牽涉有關(guān)備用信譽(yù)證或擔(dān)保能否為法律允許的銀行行為這一問題。這一爭論實際上是以參議員EdwardW.Brooke和學(xué)者TimothyD.Naegele為代表的國會保守派與以三大銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)及學(xué)者HenryHarfield為代表的銀行自由派的較量。爭論的焦點主要圍繞備用信譽(yù)證的風(fēng)險及相應(yīng)的風(fēng)險管控措發(fā)揮開。備用信譽(yù)證給銀行帶來的風(fēng)險主要來自下面三個方面：〔1〕、銀行本身低估了備用信譽(yù)證的兌現(xiàn)可能性，以為在一般情況下，受益人不會要求銀行付款，備用信譽(yù)證將自動作廢。由于這種樂觀的估計，很多銀行在開出備用信譽(yù)證時并不要求申請人提供額外的擔(dān)保。筆者之前已經(jīng)論證，備用信譽(yù)證本質(zhì)是一筆不確定的貸款，當(dāng)受益人向銀行取款后，這筆不確定的貸款轉(zhuǎn)變?yōu)橐话阈源_實定的貸款，而銀行在放出一般性的貸款時，是需要作風(fēng)險評估并要求借款人提供擔(dān)保的。因而，按理講，銀行在開出備用信譽(yù)證時需要持有與貸款時同樣的慎重態(tài)度。然而由于傳統(tǒng)的貸款競爭壓力太大，加上備用信譽(yù)證的利潤豐厚以及銀行的這種樂觀的估計，有些銀行并沒有要求所有的備用信譽(yù)證的申請人提供擔(dān)保?！?〕、當(dāng)備用信譽(yù)證的申請人未履行義務(wù)時，銀行代償?shù)娘L(fēng)險過大。在傳統(tǒng)的商業(yè)信譽(yù)證交易中，銀行在付款以后，會從受益人處獲得代表貨物價值和所有權(quán)的單據(jù)，假如申請人不向銀行歸還貨款，銀行能夠通過出售有價單據(jù)獲得貨款進(jìn)而彌補(bǔ)損失。但是在備用信譽(yù)證交易中，這個安全機(jī)制是不存在的，由于銀行在向受益人付款后，獲得的僅僅僅是一張受益人自個提供的申請人的違約證明，這一紙證明沒有任何的商業(yè)價值。另外，假如受益人要求銀行付款，往往表示申請人已經(jīng)違約，其財政信譽(yù)已經(jīng)出現(xiàn)問題。銀行付款以后從申請人處獲償?shù)目赡苄宰匀徊粫芨??！?〕、由于備用信譽(yù)證并沒有反映到銀行的資產(chǎn)負(fù)債表，只是具體表現(xiàn)出在資產(chǎn)負(fù)債表的腳注上，而資產(chǎn)負(fù)債表是判定銀行能否超越了(國民銀行法〕所規(guī)定的貸款限額的基礎(chǔ)。因而理論上來講，銀行有可能濫發(fā)備用信譽(yù)證而不顧本身的安全，加上美國的銀行監(jiān)管部門所規(guī)定的銀行最低資本準(zhǔn)備，銀行為了改善其資本資產(chǎn)比率將大量的高風(fēng)險的投資行為轉(zhuǎn)變?yōu)閭溆眯抛u(yù)證，進(jìn)而不反映在資產(chǎn)負(fù)債表上，這愈加嚴(yán)重地威脅到銀行的安全。對此Harfield教授以為伴隨備用信譽(yù)證的風(fēng)險其實并非備用信譽(yù)證所獨有，這些風(fēng)險根本源頭于銀行脫離了健康的銀行經(jīng)營準(zhǔn)則。不管是傳統(tǒng)的商業(yè)信譽(yù)證還是有爭議的備用信譽(yù)證，只要銀行沒有能遵循正常的風(fēng)險評估準(zhǔn)則，都會給銀行帶來嚴(yán)重的風(fēng)險。這些風(fēng)險與銀行開立的信譽(yù)證的種類無關(guān)。備用信譽(yù)證之所以較之傳統(tǒng)的商業(yè)信譽(yù)證更可能給銀行帶來風(fēng)險，并不是人們想當(dāng)然的以為商業(yè)信譽(yù)證的票據(jù)有價值而備用信譽(yù)證的票據(jù)沒有價值，而是由于銀行在開出商業(yè)信譽(yù)證時，有一套嚴(yán)格而復(fù)雜的程序。這個程序會迫使銀行在開出商業(yè)信譽(yù)證前做健全的資產(chǎn)和信譽(yù)評估；相反，銀行在開出備用信譽(yù)證前卻并不需要經(jīng)過一個這樣的程序。據(jù)此Harfield教授以為應(yīng)對備用信譽(yù)證的風(fēng)險在于銀行業(yè)的自律，正確的做法是強(qiáng)迫銀行自個制定一套適用于開出和管理備用信譽(yù)證的規(guī)則和程序。保守派學(xué)者則以為當(dāng)前對備用信譽(yù)證的規(guī)制并不理想，備用信譽(yù)證的爆發(fā)性增長加重了美國當(dāng)時的通貨膨脹。固然美國已經(jīng)有了貨幣監(jiān)理署、FDIC和聯(lián)邦儲備委員三大銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但是它們對備用信譽(yù)證的監(jiān)管力度不夠，尤其是貨幣監(jiān)理署基本上是為銀行家的利益代言。而且事實已經(jīng)證明，寄希望于銀行的自律是不現(xiàn)實的。盡管爭論的很劇烈，但是第95屆國會并沒有通過Brooke議員提出的S.71修正案。之后，參議院銀行、房地產(chǎn)及城市事務(wù)委員會主席Proxmire先生也注意到了備用信譽(yù)證問題，并致信聯(lián)邦儲備委員會主席，要求聯(lián)邦儲備委員會向參議院