建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度

建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度一、合同的法律特征合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、合同訂立的原則建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同的訂立，應(yīng)當遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則等。三、合同的分類（一）有名合同與無名合同根據(jù)法律是否明文規(guī)定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。有名合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及具體規(guī)則的合同。建設(shè)工程合同屬于有名合同。無名合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則和合同。如：旅游合同、服務(wù)合同。（二）雙務(wù)合同和單務(wù)合同雙務(wù)合同，是指雙方當事人互享債權(quán)、互負債務(wù)，一方的合同權(quán)利正好是對方的合同義務(wù)，彼此形成對價關(guān)系。大部分合同都是雙務(wù)合同。單務(wù)合同，是指合同當事人中僅有一方負擔義務(wù)，而另一方只享有合同權(quán)利的合同。例如，贈與合同。（三）諾誠合同和實踐合同根據(jù)合同的成立是否需要交付標的物，可以將合同分為諾成合同和實踐合同。諾誠合同，是指當事人雙方意思表示一致就可以成立的合同。大多數(shù)的合同都屬于諾誠合同。實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外，尚須交付標的物才能成立的合同，如保管合同。（四）要式合同與不要式合同根據(jù)法律對合同的形式是否有特定要求，可以將合同分為要式合同與不要式合同要式合同，是指根據(jù)法律規(guī)定必須采取特定形式的合同。如合同法規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面形式或其他形式。例如，買賣合同、贈與合同、承攬合同、倉儲合同、委托合同。（五）有償合同與無償合同根據(jù)合同當事人之間的義務(wù)是否存在對價關(guān)系，可以將合同分為有償合同和無償合同。有償合同，是指一方通過履行合同義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須支付相應(yīng)代價的合同。如建設(shè)工程合同。無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何代價的合同，如贈與合同。（六）主合同和從合同根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同和從合同。主合同是指能夠獨立存在的合同；依附于主合同方能存在在合同為從合同。例如擔保合同，主合同無效，擔保合同亦無效。四、建設(shè)工程合同《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同的類型（一）根據(jù)承發(fā)包的工程范圍，可以分為建設(shè)工程總承包合同和分包合同（二）根據(jù)工程建設(shè)的不同階段，可分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同（三）根據(jù)付款的方式，可以分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同1、總價合同是指在合同中確定一個完成建設(shè)工程的總價、承包單位據(jù)此完成項目全部內(nèi)容的合同。這種合同僅適用于工程量不太大且能精確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險不大的項目。因而采用這種合同類型要求建設(shè)單位必須準確詳細而全面的設(shè)計圖紙和各項說明，使承包單位能準確計算工程量。2、單價合同是承包單位在投標時按招標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費用的合同類型。3、成本加酬金合同是由業(yè)主向承包單位支付建設(shè)工程的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主需承擔項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風(fēng)險。而承包單位由于無風(fēng)險，其報酬往往也較低。這類合同的缺點是業(yè)主對工程總造價不易控制，承包商也往往不注意降低項目成本，適用于：需要立即開展工作的項目；新型的工程項目；風(fēng)險很大的項目。建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。【建設(shè)工程施工合同糾紛1：陰陽合同】當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。乙施工單位通過招標程序中標了甲開發(fā)公司的一個施工項目。簽約前，甲要求讓利5%，否則不簽施工合同。后雙方按中標價簽訂了備案合同，同時簽訂了讓利5%的補充協(xié)議。竣工結(jié)算時，甲按讓利協(xié)議扣減結(jié)算總價5%，乙以自己虧損為由不同意讓利并向法院起訴，要求按中標價結(jié)算。下列說法正確的是（）。A．應(yīng)以備案合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)B．該補充協(xié)議屬于可撤銷合同C．應(yīng)以補充協(xié)議作為結(jié)算工程價款依據(jù)D．乙方行為構(gòu)成合同違約【建設(shè)工程施工合同糾紛2：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期不予答復(fù)】

當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。關(guān)于發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的說法，正確的是（）。A．必須在合同中有此約定，才可作為結(jié)算依據(jù)B．這是法定的視為認可竣工結(jié)算文件的情形C．即使合同通用條款中有此約定，也不能作為結(jié)算依據(jù)D．此約定即使寫入合同中，也屬無效合同條款某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)，逾期視為認可”。承包人6月1日提交竣工結(jié)算文件。8月5日，發(fā)包人回復(fù)說不予認可。承包人即向法院起訴，請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。則人民法院對承包人的請求應(yīng)（A）。A．予以支持B．不予支持C．征求發(fā)包人意見D．要求承包人提供證據(jù)【建設(shè)工程施工合同糾紛3：欠款和墊資利息】

發(fā)包人和承包人在合同中約定墊資但沒有約定墊資利息，后雙方因墊資返還發(fā)生糾紛訴至法院。關(guān)于該墊資的說法，正確的是（）。A．法律規(guī)定禁止墊資，雙方約定的墊資條款無效B．發(fā)包人應(yīng)返還承包人墊資，但可以不支付利息C．雙方約定的墊資條款有效，發(fā)包人應(yīng)返還承包人墊資并支付利息D．墊資違反相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予以沒收【建設(shè)工程施工合同糾紛4：欠款計付利息起點】（一）利息從約定的付款日計算。（二）當事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（1）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。施工合同訴訟當事人對工程款付款時間沒有約定或約定不明確，建設(shè)工程尚未交付，已提交竣工結(jié)算文件，則應(yīng)付工程款時間為（）。A．竣工驗收合格之日B．當事人起訴之日C．提交竣工結(jié)算文件之日D．判決生效之日【建設(shè)工程施工合同糾紛5：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)】

一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍是（）。A.施工工作人員的報酬B.實際支付的建筑構(gòu)配件價款C.欠付工程價款的利息D.實際支付的材料款E.當事人未約定的墊資利息根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限應(yīng)當自建設(shè)工程（）起計算。A．合同訂立之日B.實際竣工之日C．開工之日D.保修期屆滿之日E．合同約定竣工之日某建筑公司承包了某房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的商品房建設(shè)工程，并簽訂了施工合同，就工程價款、竣工日期等作了詳細約定。該工程如期完成并經(jīng)驗收合格，但房地產(chǎn)開發(fā)公司尚欠建筑公司工程款1250萬元。經(jīng)建筑公司多此次催要無果，便將房地產(chǎn)開發(fā)公司起訴至法院。在訴訟中，房地產(chǎn)開發(fā)公司以還欠另一公司的債務(wù)為由，拒絕支付其尚欠的工程價款。問：（1）房地產(chǎn)開發(fā)公司不向建筑公司支付工程款的理由是否成立？（2）建筑公司應(yīng)當在什么時限內(nèi)向法院提起訴訟？【勞動合同條款】勞動合同應(yīng)當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

應(yīng)當約定=不能不約定可以約定=可以不約定下列合同條款中，屬于勞動合同必備條款的是（）。A．勞動報酬B．試用期C．保守商業(yè)秘密D．福利待遇【勞動合同試用期】

試用期3個月合同期0≦1個月≦2個月≦6個月3年1年關(guān)于勞動合同試用期的說法，正確的有（）。

A.試用期次數(shù)最多為2次

B.試用期不包含在勞動合同期限內(nèi)

C.試用期最長為6個月

D.試用期內(nèi)，用人單位可無理由解除勞動合同

E.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同不得約定試用期勞動者在試用期內(nèi)的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。

【一切險】建筑工程一切險是承保各類工程項目在建造過程中因自然災(zāi)害或意外事故而引起的一切損失（僅指“物質(zhì)損失”）的險種。（1）保風(fēng)險，必然發(fā)生的損失（如材料損耗、機械磨損）不保。（2）專保極端事件，因被保險人疏于管理而發(fā)生的損失（如設(shè)計錯誤、施工方法不當造成的）不保。（3）只保財產(chǎn)不保人身。根據(jù)《中華人民共和國保險法》，投保人參保建筑工程一切險的建筑工程項目，保險人須負責(zé)賠償因（）造成的損失和費用。A．設(shè)計錯誤B．原材料缺陷C．不可預(yù)料的意外事故D．工藝不完善建筑工程一切險屬于工程保險的一種。承保建筑工程項目在建造過程中，因自然災(zāi)害或意外事故而引起一切損失（不包括保險條款中規(guī)定的除外責(zé)任）包括：1、洪水、暴風(fēng)雨等自然災(zāi)害；2、火災(zāi)、爆炸、飛行物體墜落等意外事故；3、清理受災(zāi)現(xiàn)場的費用?！竟ｋU與意外傷害險】建筑施工企業(yè)應(yīng)當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。鼓勵企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。性質(zhì)是否強制范圍工傷保險社會保險強制（“應(yīng)當依法”）單位所有從業(yè)人員意外傷害險商業(yè)保險非強制（“鼓勵”）施工現(xiàn)場從事

危險作業(yè)人員下列保險中，屬于強制性保險的是（）。A．意外傷害險B．建筑工程一切險C．安裝工程一切險D．工傷保險意外傷害保險費由施工單位支付，實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期間限自建設(shè)工程開工之日起至竣工驗收合格至根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，關(guān)于意外傷害保險的說法，正確的有（

）。A.意外傷害保險為非強制保險

B.被保險人為從事危險作業(yè)人員C.受益人可以不是被保險人

D.保險費由分包單位支付E.保險期限由施工企業(yè)根據(jù)實際自行確定【認定工傷與視同工傷】【認定工傷】職工有下列情形之一，應(yīng)當認定為工傷：(一)工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害；(二)工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；(三)在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；(四)患職業(yè)病的；(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形?！疽曂?/p>

職工有下列情形之一的，視同工傷：(一)在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；(二)在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；(三)職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的?！静坏谜J定或視同工傷】有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自殘或者自殺的。

施工企業(yè)職工有下列情形之一的，應(yīng)當認定或視同工傷（）。A.駕車下班途中發(fā)生交通事故致殘，在事故中負同等責(zé)任B.在工地現(xiàn)場被討要工資的農(nóng)民工毆打致傷C.為催討工程欠款宴請甲方負責(zé)人時飲酒過量死亡D.在外地參加投標活動時因地震下落不明E.夜班中突發(fā)腦溢血死亡，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定有先天性腦血管疾病李某在電焊作業(yè)時嘔吐不止，工長判斷李某是中暑，安排李某回生活區(qū)休息，李某睡了一覺后醒來喝水，繼續(xù)嘔吐。同宿舍的工友連忙將李某送往醫(yī)院急救，但搶救無效當夜身亡。經(jīng)診斷李某有先天性疾病。問：該事件是否屬于工傷？為什么？【答題要點】在工作期間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或在48小時內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。2011年2月，下列人員向所在單位提出訂立無固定期限勞動合同，所在單位不同意，其中不滿足訂立無固定期限勞動合同法定條件的是（）。A.趙先生2010年1月入職丁企業(yè)后，該企業(yè)在2010年11月才與之簽訂書面勞動合同B.張女士于1991年1月份到甲企業(yè)后一直在該企業(yè)工作C.王先生于1989年進入乙國有企業(yè)工作，2008年3月，該企業(yè)改制，王先生已年滿50歲D.李女士已經(jīng)連續(xù)與丙企業(yè)簽訂兩次固定期限勞動合同，再次續(xù)訂勞動合同時，該企業(yè)將李女士提升為市場部部長無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。有下列情形之一，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；（3）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。需要注意的是，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據(jù)與接受勞務(wù)派遣單位（實際用工單位）訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。根據(jù)《勞